Radicado n.º 57236 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL19892-2017 Radicación n.º 57236 Acta 13 Bogotá, D.C, tres (3) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por CONSUELO DE JESÚS ÁLVAREZ MEJÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 30 de marzo de 2012, en el proceso que ella instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En atención al memorial visible a folios 39 y 40 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES (art. 60 CGP). I.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso, Consuelo de Jesús Álvarez Mejía, presentó demanda contra el Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS, con el fin de que se reconociera que es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que como consecuencia de lo anterior se le reconociera y pagara la pensión de vejez a partir del 1° de julio de 2009; que una vez ésta fuera otorgada se reliquidara conforme a lo indicado en el inciso 1° del artículo 21 y el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 en su versión original.

Así mismo, que se ordenara la liquidación de los respectivos intereses moratorios de acuerdo con el artículo 141 de la mencionada Ley 100; y subsidiariamente la indexación de las sumas reconocidas. La actora respaldó sus peticiones señalando que nació el 31 de enero de 1949, por lo que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; que el 29 de marzo de 2004 solicitó ante la demandada el reconocimiento de la pensión de vejez, sin embargo, mediante Resolución n.° 21030 de 2006, ésta fue negada bajo el argumento que no reunía el número de semanas requeridas de conformidad con el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 pues «[…] es la única norma que permite sumar tiempo público y tiempo privado con cotizaciones al ISS »; que posteriormente, el 26 de junio de 2009, solicitó ante el ISS la modificación de la Resolución n.° 21030 « […] ya que continuó cotizando y por lo tanto la densidad de semanas había variado » siendo resuelta por medio de la Resolución n.° 024771, también negando la petición « […] por reunir sólo un total de 1.146.43 semanas siendo el requisito 1.150 semanas » para ese momento; que el ISS omitió contabilizar los períodos de enero de 2006, julio de 2007 y mayo de 2009.

Señaló que laboró a lo largo de su vida para el Departamento de Antioquia, desde el 18 de abril de 1967 hasta el 30 de enero de 1980, para un total de 4602 días que equivalen a 657.71 semanas; que posteriormente aportó para el Sistema de Seguridad Social en Pensiones administrado por el ISS así: (i)1230 días equivalentes a 175.71 semanas por intermedio del Grupo Digore Ltda.;

(ii) 147 días, es decir 210.14 semanas, por intermedio de la Asociación Mutual Digore; y (iii) 810 días, equivalentes a 115.71 semanas por intermedio de Prosperar. Lo anterior generó un total de 1159.28 semanas cotizadas en toda su vida laboral. Adujo que la Ley 100 de 1993 entró a regir como Sistema de Seguridad Social « aplicable tanto a los empleados y/o trabajadores del sector público como a los empleados del sector privado »; que la mencionada Ley en su artículo 36 contempló un régimen de transición por lo que las normas aplicables al caso en estudio son los artículos 36 y 289 de la Ley 100 de 1993 y el 7 y 11 de la Ley 71 de 1988; en definitiva, sostuvo que al resolver negativamente la solicitud del reconocimiento de la pensión de vejez «se desconoció de un lado la norma vigente violando el principio de indubio (sic) pro operario y además se desconocen los períodos legalmente cancelados ».

Al dar respuesta a la demanda, el ISS, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de fondo de falta de causa para pedir, prescripción, petición de lo no debido, improcedencia de sanción por no pago oportuno o intereses moratorios, buena fe, imposibilidad de condena en costas y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto del Once Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 31 de agosto de 2010, condenó al ISS a reconocer y pagar a la demandante la pensión de vejez, como beneficiaria del régimen de transición aplicando la Ley 33 de 1985, a partir del 1° de julio de 2009, en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente.

Así mismo, condenó a la demandada a reconocer y pagar los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante providencia del 30 de marzo de 2012, al resolver el recurso de apelación presentado por la demandada, revocó la sentencia de primera instancia, y en su lugar, absolvió al ISS.

Señaló el Tribunal que la actora para el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para los empleados del sector público, contaba con más de 35 años de edad, siendo beneficiaria del mismo; por tanto, para efectos de la pensión de vejez, le eran aplicable las condiciones de edad, tiempo de servicios o número de semanas y monto del régimen anterior al cual venían afiliados.

Manifestó que según las Resoluciones n.° 21030 y 024771 expedidas por el ISS, la demandante a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones ostentaba la calidad de empleada pública por lo que «[…] en principio le sería aplicable la Ley 33 de 1985 ». No obstante, lo anterior, el juez de alzada adujo que en las mencionadas resoluciones se encontró que la señora Álvarez Mejía laboró para el Departamento de Antioquia desde el 18 de abril de 1967 hasta el 30 de enero de 1980, es decir, para un total de 657.57 semanas equivalentes a 12.78 años «[…] no cumpliendo con los requisitos exigidos en dicha normatividad pues si bien tiene acreditada la edad, ya que nació el 31 de enero de 1949, no acredita los 20 años en el sector público».

Al hilo de lo anterior, y con base en las sentencias CSJ SL, 4 de noviembre de 2004, radicado 23611 y CSJ SL, 23 de agosto de 2006, radicado 27651, el ad quem sostuvo lo siguiente: Es necesario señalar que el articulado de la Ley 33 de 1985 no prevé el computar períodos laborados en el sector público con períodos cotizados al ISS a través de empleadores del sector privado, como lo consideró la a quo, pues dicha normatividad estaba dirigida únicamente a los servidores públicos y exige que los 20 años sean servidos en el sector público, pues no se trata de la pensión de vejez prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que si (sic) permite la sumatoria de todos los tiempos, por lo que interponer lo contario conllevaría a una violación al principio de inescindibilidad de la norma.

En este contexto, el juzgador de segunda instancia concluyó que no es procedente la sumatoria de los tiempos laborados en el sector público con el número de semanas cotizadas al ISS, por lo que «[…] la pensión de la demandante no puede ser reconocida de conformidad con la Ley 33 de 1985, por no cumplir los requisitos exigidos para acceder a dicha prestación ».

Por otro lado, y en consideración a que en la demanda la actora solicitó la aplicación de la Ley 71 de 1988, por ser beneficiaria del régimen de transición, el Tribunal procedió a estudiar si ésta cumplía con los requisitos contemplados en el artículo 7 de la mencionada ley, es decir, tener más de 55 años de edad en el caso de las mujeres y 20 años de aportes sufragados en cualquiera de las cajas de previsión social y en el ISS.

En este sentido, señaló que la señora Álvarez Mejía cumplió con el requisito de la edad por haber nacido el 31 de enero de 1949. En cuanto al requisito de los 20 años de aporte, indicó: […] de las Resoluciones No. 21030 de 2006 (fl 13/16) y 024771 de 2009 (fl 19/21) no puede deducirse si todo el tiempo laborado con el Departamento de Antioquia fue aportado a alguna Caja o Entidad de Previsión Social, por lo cual esta Sala ofició el 14 de febrero de 2012 al Departamento de Antioquia para que certificara si la señora CONSUELO DE JESÚS ÁLVAREZ MEJÍA había realizado aportes a alguna entidad entre el 18 de abril de 1967 hasta el 30 de enero de 1980, y dicha entidad mediante comunicación enviada el 27 de febrero de 2012 (fl 103) certificó que “…durante el tiempo de vinculación de la mencionada señora como docente con el Departamento de Antioquia, no realizó aportes o cotización a fondo o caja de previsión social alguna, por lo tanto y de acuerdo con la normatividad aplicable para esa época, esta entidad asumía totalmente el pago de la pensión de jubilación de sus empleados…”.

Por lo tanto, puede concluirse que los periodos antes referidos que no fueron aportados a ninguna Caja o Fondo no pueden computarse para cumplir los 20 años exigidos para la mencionada pensión por aportes regulada en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, pues las entidades para las cuales laboró no tenían el carácter de caja de previsión en los términos del artículo 4 del decreto 2709 de 1994.

Conforme a lo anterior, el Tribunal concluyó que la demandante no cumplió con los requisitos de la Ley 71 de 1988 pues no acreditó los 20 años de aportes. De la misma manera, aseveró que la actora tampoco acreditó los requisitos contemplados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 por las siguientes razones: Pues según las Resoluciones No. 21030 de 2006 (fl 13/16) y 024771 de 2009 (fl 19/21) y la historia laboral a folios 25/29, la señora CONSUELO DE JESÚS ÁLVAREZ MEJÍA tiene 657.71 semanas laboradas como servidor público sin cotización al ISS, para un total de 1.146.43 semanas, las cuales son inferiores al mínimo de 1.150 exigidas por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 para el año 2009, fecha en que completó dichas semanas, pues para el año 2004 fecha en que cumplió los 55 años de edad tampoco reunía el mínimo de 1000 semanas exigidas para dicha fecha tenía 1.013 semanas, para el año 2006 que se exigían 1.075 semanas tenía 1.017 semanas, para el año 2007 se exigían 1.100 semanas y la demandante tenía 1.060 semanas y para el año 2008 sólo tenía 1.112 semanas cuando el mínimo exigido era de 1.125 semanas.

En definitiva, sostuvo el Tribunal que la demandante no reunió los requisitos para obtener la pensión de vejez ni en virtud de la Ley 33 de 1985, ni la Ley 71 de 1988, ni de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia proferida por la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín de fecha 30 de marzo de 2012, para que, en sede de instancia, confirme la sentencia proferida por el juez de primera instancia. Con tal propósito formuló un cargo el cual fue objeto de réplica.

VI. ÚNICO CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial: […] por un error de hecho en el que incurrió el Ad quem, al no dar por probado un hecho estándolo; es por ello que se viola el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y consecuentemente la poca observación del Preámbulo y los artículos 48, 53, 58, 228 u 229 de la Constitución Nacional, así como el artículo 21 del Código Sustantivo de Trabajo y de la Seguridad Social y el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; adicionalmente la inaplicación de los artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 2633 de 1994 que los reglamenta.

Señaló como error evidente de hecho: No RECONOCERLE a la señora CONSUELO DE JESÚS ÁLVAREZ MEJÍA el derecho a la Prestación Económica por Vejez, pese a que estaba demostrado en el expediente, que esta cuenta con más de 1.159 semanas cotizadas al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones en toda su vida laboral. Enlistó como pruebas no valoradas: 1.

Fotocopia informal de la Resolución N° 21030 del día 4 de septiembre de 2006 emitida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. 2. Derecho de Petición radicado el 26 de junio de 2009 ante el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. 3. Resolución N° 024771 del día 31 de agosto de 2009 emitida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. 4. Fotocopia informal de la Auto Liquidación correspondiente al periodo 2005/07 cancelado debidamente el día 8 de julio de 2006, junto con la relación de cotizaciones por ser este un pago en medio magnético. 5.

Fotocopia informal de la Auto Liquidación correspondiente al periodo 2006/01 cancelado debidamente el día 6 de enero de 2006. 6. Fotocopia informal de la Historia Laboral de la señora CONSUELO DE JESÚS ÁLVAREZ MEJÍA, donde se resalta el período 2009/05 que no fue sumado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. 7. Certificación emitida por el Consorcios (sic) Prosperar el día 20 de noviembre de 2009, en la cual se da cuenta que la demandante se encuentra retirada del Sistema de Seguridad Social en Pensiones desde junio 1° de 2009.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Para empezar, la recurrente indicó que en concordancia con el inciso cuarto del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, las pruebas mencionadas en el cargo son documentos que se presumen auténticos, en razón que emanaron de las partes del proceso. Estimó que si se hubieran sumado los tiempos que se encuentran en su historia laboral, en la certificación emitida por el Consorcio Prosperar, en los soportes del pago de los períodos de julio de 2005 y enero de 2006, y los reconocidos por el ISS, « […] se tendría que la totalidad de las semanas a las que se refiere el presente artículo 33 de la Ley 100 de 1993 […] sería de 1.159.28 y no de 1.146.43 como los reconoció siempre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES».

Al tenor de lo anterior, sostuvo que erró el Tribunal al basar su decisión en los actos administrativos mediante los cuales el Seguro Social negó el reconocimiento de la prestación, en razón a que en éstos se reconoció un número de semanas cotizadas «[…] sustancialmente inferior a las realmente laboradas y aportadas por la señora CONSUELO DE JESÚS ÁLVAREZ MEJÍA ».

Adujo que si el juez de alzada hubiese valorado las pruebas antes enlistadas, habría tenido en cuenta los períodos correspondientes a julio de 2005, enero de 2006 y mayo de 2009, así, el número de semanas entre los tiempos laborados al Departamento de Antioquia y los aportados al ISS, «[…] serían suficientes para reconocerle el derecho pensional a la demandante en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 ».

VII. RÉPLICA Señaló el opositor que « de ninguna manera » el Tribunal interpretó erróneamente las pruebas indicadas por el recurrente, dado que de ellas se evidenció que la demandante no cumplía con la densidad de semanas exigidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Manifestó que al contabilizar todas las semanas cotizadas que se acreditaron en el proceso «[…] se colige que la accionante no le asiste el derecho proclamado en la demanda, por cuanto no alcanzó a cotizar válidamente las 1150 semanas, incumpliendo así el requisito de densidad de semanas de (sic) sufragadas que pregona el Sistema General de Pensiones en su caso ».

Así mismo, sostuvo que el juez de alzada no incurrió en el error de hecho endilgado debido a que sí valoró todas las pruebas allegadas al plenario, pues fue del «exhaustivo estudio de dichos medios probatorios» que concluyó que la demandante no logró acreditar el número de semanas exigidas por las normas aplicables. En su sentir, el derecho pensional de la señora Álvarez Mejía no podía regirse y reconocerse en virtud de la Ley 33 de 1985, ya que no cumplió con los requisitos allí estipulados «[…] en el entendido que solo prestó sus servicios al sector público por el tiempo de 12.78 años ».

Del mismo modo, señaló que tampoco procedía la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, « […] puesto que tal reglamentación no permite la sumatoria de tiempos cotizados del sector privado con el sector público y al no poder realizar dicho cómputo, se esclarece que solo al ISS cotizó 471.29 semanas en todo el tiempo laborado ». En definitiva, aseveró que el Tribunal no incurrió en el error de hecho estimado por la censura debido a que su análisis probatorio fue acertado lo cual lo llevó a concluir que a la demandante no le asistió derecho a la pensión de vejez bajo los regímenes estudiados.

VIII. CONSIDERACIONES El problema jurídico que se plantea a la Corte para su estudio consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al considerar que a la accionante no le asistía derecho a la pensión de vejez. No obstante la orientación del cargo, no están en controversia los siguientes supuestos fácticos: (i) que la recurrente nació el 31 de enero de 1949;

(ii) que laboró para el Departamento de Antioquía, entre el 18 de abril de 1967 y el 31 de enero de 1980 sin que se realizaran cotizaciones al ISS, para un total de 657.71 semanas; (iii) que la actora es beneficiaria del régimen de transición. El Tribunal en su providencia realizó el estudio de la historia laboral de la actora a la luz de las leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y 100 de 1993 concluyendo de forma equivocada, por las razones que en adelante se explicarán, que no cumplía los requisitos para causar la prestación deprecada por ninguna de las anteriores legislaciones.

Inicialmente, y en razón a la calidad de empleada pública de la demandante, consideró el Tribunal que le sería aplicable la Ley 33 de 1985. Sin embargo, según las Resoluciones nº. 21030 de 2006 y 024771 de 2009 obrantes en el expediente a folios 13, 16, 19 y 21 la señora Álvarez Mejía no podría acceder a la pensión con fundamento en dicha norma, porque laboró para el Departamento de Antioquía sólo 12.78 años, y ésta Ley requiere para causar el derecho acreditar 20 años laborados en el sector público.

Acierta el ad quem en su primera conclusión, pues la Ley 33 de 1985 no permite computar períodos laborados en el sector público con períodos cotizados al ISS por empleadores del sector privado, debido a que dicha norma estaba dirigida únicamente a los servidores públicos. En ese sentido se pronunció la Corporación en sentencia CSJ SL11256-2016 señalando: [..] la pensión oficial de jubilación de la Ley 33 de 1985 se concibió como una prestación reconocida por virtud de los servicios prestados al sector público, de manera que en modo alguno es posible obtener tal resultado con la adición de cotizaciones originadas en servicios particulares, subordinados o no, como son las que aparecen efectuadas al ente de seguridad social demandado.

Continúo el juzgador de segundo grado en su estudio, analizando la posibilidad de que la actora, al ser beneficiaria del régimen de transición, accediera a la pensión de jubilación por aportes contemplada en la Ley 71 de 1988 tal y como se solicitó en la demanda inicial. Al respecto concluyó que: [..] la señora CONSUELO DE JESUS ALVAREZ MEJÍA, NO cumple con los requisitos de la ley 71 de 1988, pues no acredita los 20 años de aportes ya que no puede sumarse el tiempo laborado para el Departamento de Antioquia entre el 18 de abril de 1967 hasta el 30 de enero de 1980, y el tiempo aportado al ISS entre septiembre de 1998 y junio de 2009 a 3.241 días aportados sólo equivale a es decir 9.50 años de aportes, por lo que tampoco es viable el reconocimiento de la pensión con base en dicha normatividad.

De lo anterior se deduce que, a juicio del Tribunal, el tiempo que la demandante laboró para el Departamento de Antioquía no podía computarse con los cotizados al ISS, ya que por mandato del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 « […] para acceder a la pensión de jubilación por aportes se exigían como requisitos tener más de 55 años de edad en el caso de las mujeres y 20 años de aportes sufragados en cualquiera de las cajas de Previsión social y en el ISS».

Si bien es cierto que inicialmente la Sala tenía establecido el criterio sostenido por el juez de alzada, tesis que también encontraba su apoyó en el artículo 21 del Decreto 1160 de 1989, y el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994; desde la sentencia CSJ SL4457-2014 la Corte modificó su criterio dejando sentado que la acumulación del tiempo de servicios laborados en el sector público sin cotizaciones a una caja de previsión o al Instituto, debe tenerse en cuenta o computarse con los aportes sufragados al ISS o a otras entidades de previsión social, por tanto, resulta viable en el caso bajo estudio, reconocer la pensión de jubilación por aportes establecida en la Ley 71 de 1988.

Lo anterior ha sido reiterado, entre otras, en la sentencia CSJ SL1497 de 2017, CSJ SL1586-2015 del 18 de febrero de 2015, rad. 48277 y CSJ SL8028-2016 del 4 de mayo de 2016, rad. 53992 en la que sobre el particular se puntualizó: […] esta Sala de la Corte en reciente decisión admitió la posibilidad de sumar tiempos no aportados a Cajas, con lo cotizado al ISS, pero por virtud de lo contemplado en la Ley 71 de 1988 y no del Acuerdo 049 de 1990 como lo refirió el Tribunal, en decisión hito SL 4457-2014, así lo explicó: “[…] el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.

Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

A priori podría pensarse que a partir de la interpretación del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 efectuada por el Tribunal le es atribuible un error; sin embargo, debe tenerse en cuenta que para la fecha en que se profirió la sentencia de segunda instancia, la Corte no había modificado su criterio, luego el ad quem se ciñó a la interpretación normativa vigente para ese momento.

No obstante modificada la postura, conforme quedó precisado, la actora podrá beneficiarse de dicha normativa y acceder a la pensión de jubilación por aportes. Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de sumar tiempos laborados en el sector público con las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, aplicando el régimen de transición pensional y el Acuerdo 049 de 1990, la Corte viene sosteniendo, entre otras, en la sentencia CSJ SL16104-2014, lo siguiente: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

Luego, el juez de segunda instancia actuó conforme a la normativa vigente al no aplicar en el caso concreto el Acuerdo 049 de 1990, dado que no es permitido sumar tiempo de servicio público no aportado a caja previsional alguna con las semanas cotizadas al ISS. Concluido lo anterior, es necesario referirse a la última parte del estudio realizado por el ad quem, en el que determinó que a la actora tampoco le asistía derecho a la pensión de vejez contemplada el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003.

Al respecto, el fallador incurrió en el error denunciado por la censura dada la equivocada valoración de las pruebas con las que concluyó que la demandante tenía 1146,43 semanas, resultando insuficientes para causar el derecho, en atención a que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 exigía para el año 2009, fecha en que se realizó su último aporte, un total de 1150 semanas acreditas.

Revisadas dichas probanzas, concluye la Sala que, salvo el ciclo correspondiente al mes de mayo de 2009, efectivamente el juez de alzada no observó las constancias de pago allegadas en debida forma al plenario, las cuales no fueron tachadas ni objetadas por la demandada, y demuestran cotizaciones no reflejadas en la historia laboral del ISS.

Para mayor ilustración en el cuadro siguiente se exponen los citados ciclos no computados. Deviene de lo anterior, que la accionante también cumple con los requisitos de edad y tiempo de cotización para acceder a la pensión de vejez, en virtud de la Ley 797 de 2003, pues para el año 2009 había cotizado 1.154.99 semanas. En conclusión a la señora Consuelo de Jesús Álvarez Mejía, en virtud de su calidad de beneficiaria del régimen de transición, le asiste el derecho a obtener la pensión de jubilación por aportes contemplada en la Ley 71 de 1988; y también, acreditó la densidad de semanas suficientes para acceder a la pensión de vejez señalada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, motivos suficientes para casar la sentencia de segunda instancia. Sin costas en casación por haber prosperado el cargo.

IX. SENTENCIA DE INTANCIA Para decidir en instancia sirven las consideraciones expuestas en sede de casación, sin dejar de lado que al revisar los distintos tiempos de servicio público y cotizaciones al ISS por parte de la actora, se desprende que laboró para el Departamento de Antioquía desde el 18 de abril de 1967 al 31 de enero de 1980 según consta a folios 102 y 103, para un total de tiempo efectivo de servicios de 4604 días que debe ser sumado al cotizado al ISS, esto es, 3421 días, según lo acepta esta entidad en la Resolución 024771 de 31 de agosto de 2009 (folios 91 a 93), que sumado a los 60 días no contabilizados, se desprende que acumuló un total de 8085 días que equivalen a 22,21 años.

Del panorama anterior se deduce que la actora acumuló el tiempo suficiente para acceder a la pensión de jubilación por aportes, en virtud del régimen de transición al cual tiene derecho, por la vía de la Ley 71 de 1988; así mismo, también tiene derecho a la pensión de vejez en virtud de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003; por lo que habrá de dilucidarse cuál de las dos disposiciones deberá exigírsele a la señora Consuelo de Jesús Álvarez Mejía. Respecto de la pensión de jubilación por aportes el artículo 8 del Decreto 2709 de 1994, mediante el cual se reglamenta la Ley 71 de 1988, preceptúa que la tasa de reemplazo será del 75% del ingreso base de liquidación. Por su parte el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 10º la Ley 797 de 2003 estableció que: A partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada.

El 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 semanas. Adicionalmente, el 1° de enero de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo.

Como quiera que la actora cotizó 1154,99 semanas en el año 2009, siguiendo la regla del artículo antes mencionado que establecía que con 1150 semanas se accedía a un monto del 65% y 1.5% por cada 50 semanas adicionales, la demandante no accede al incremento en la tasa de reemplazo, puesto que, solo tiene 4.99 semanas adicionales a las requeridas, siendo más conveniente en principio aplicarle la Ley 71 de 1988.

En cuanto al Ingreso Base de Liquidación, la jurisprudencia ha reiterado que si al afiliado le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho cuando comenzó a regir la nueva ley de seguridad social, 1° de abril de 1994, deberán observarse los parámetros fijados en el art. 21 de la Ley 100 de 1993, para efectos de determinar IBL que corresponde al «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión … actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor…», o sobre los «ingresos de toda la vida laboral» si resulta más favorable al trabajador, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

Mientras que, si le faltaban 10 años o menos para adquirir el derecho, el ingreso base de liquidación se calcula con el tiempo que les hiciera falta para ello (al efecto pueden consultarse entre otras, las sentencias de casación CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33.343; CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238; CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 53037, CSJ SL9411-2015, rad. 52129, CSJ SL 18620-2016 y CSJ SL12538-2017).

El caso objeto de estudio, realizar el cálculo descrito resulta irrelevante, dado que la historia laboral visible a folios 44 a 46 refleja que el IBC de la accionante siempre fue equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente por cada anualidad. Así las cosas, el monto de su pensión será equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente.

Con todo, es pertinente precisar que la pretensión realizada por la demandante sobre el régimen pensional aplicable, al ser beneficiaria de la transición establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «no restringe la órbita judicial para aplicar la norma idónea al caso planteado, por su deber de encuadramiento de los hechos a las disposiciones que efectivamente la regulan, y por ello tampoco implica el quiebre del principio de consonancia» (CSJ SL8302-2017).

Al igual que en casos con similares supuestos de hecho, a la actora se le concede la pensión de jubilación por aportes, establecida en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, por haber alcanzado los 55 años de edad, ser beneficiaria del régimen de transición pensional, pensión que se le debe reconocer a partir del 1 de julio de 2009, por cuanto su última cotización al Instituto la efectuó en el ciclo junio de 2009.

En atención a que dicha pensión se conforma con un tiempo de servicios de la accionante en el Departamento de Antioquía, no cotizado, y otro de semanas cotizadas en el ISS, hoy Colpensiones, para financiar la misma, ésta última podrá requerir a la primera entidad, o a quien haga sus veces, para efectos de que contribuya con la cuota parte correspondiente al período comprendido desde el 18 de abril de 1967 al 31 de enero de 1980.

En cuanto a los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y solicitados por la demandante, tal pretensión no tiene vocación de prosperar, como quiera que la Corte ha señalado que únicamente se predican respecto de pensiones concebidas por el Sistema General de Pensiones del Sistema General Integral de Seguridad Social creado en dicha ley.

En ese sentido, se pronunció esta Corporación en sentencia CSJ SL14497-2017 que se refirió a la CSJ SL, 28 nov. 2002, rad. 18.273, reiterada en la CSJ, SL13671-2016, en la que se precisó: […] no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

Visto lo anterior, tales intereses no tienen cabida en relación con la pensión por aportes regulada por el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 «por ser un cuerpo normativo ajeno y anterior a la Ley 100 de 1993, razón por la que no se accederá a tal pedimento» (CSJ SL14497-2017). En su lugar se ordenará que los valores se paguen de manera actualizada a la fecha de su pago, para evitar que la demandante sufra los efectos de la devaluación monetaria.

En cuanto al retroactivo a reconocer, conforme al siguiente cuadro, al establecer los valores actualizados a la fecha, entre julio de 2009 y septiembre de 2017, este rubro asciende a la suma de $69.047.870. Se aclara que se liquidan 14 mesadas pensionales al año, de acuerdo con lo dispuesto en parágrafo transitorio 6° del Acto Legislativo 01 de 2005, que estableció que tendrán derecho a ese número de mesadas, «[…] las personas que causen la pensión antes del 31 de julio de 2011 y su monto sea igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales vigentes, como sucede en el presente asunto» (SL18620 de 2016).

Costas en las instancias a cargo de la parte demandada. X. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CASA la sentencia dictada el treinta (30) de marzo del dos mil doce (2012) por la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CONSUELO DE JESÚS ÁLVAREZ MEJÍA FRANCO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, y en su lugar, se CONDENA a la parte demandada a reconocer a la demandante la pensión de jubilación por aportes, a partir del 1 de julio de 2009, equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, para lo cual la demandada podrá requerir a la primera entidad empleadora de la demandante, o a quien haga sus veces, para efectos de que contribuya con la cuota parte correspondiente por el período en que laboró para el Departamento de Antioquía desde el 18 de abril de 1967 al 31 de enero de 1980.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, a reconocer y pagar un retroactivo pensional a favor de la demandante, entre julio de 2009 y septiembre de 2017, por valor de $69.047.870. Así mismo, se establece que la indexación del retroactivo se debe efectuar desde la fecha de causación de cada mesada y la fecha de su pago efectivo.

TERCERO: CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales a pagar las costas procesales en instancia.

CUARTO: Confirmar en los demás la sentencia apelada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARIA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 No. Patronal Empleador Trabajador Días No. Año Mes Cotizado Semanas 811016784 Mutual  Digore Consuelo  de  Jesús Alvarez  Mejía 2005 7 30 4,29 811016784 Mutual  Digore Consuelo  de  Jesús Alvarez  Mejía 2006 1 30 4,29 Tiempo  laborado  en  el  sector  publico  sin  cotización  al  ISS 4.604 657,71 3.421 488,71 8.085 1.154,99 TIEMPO  DE  COTIZACIÓN Total  tiempo  cotizado Período  de  cotización Tiempo  cotizado  al  ISS Cotizaciones  no valoradas  por Tribunal No. PatronalEmpleadorTrabajador DíasNo. AñoMesCotizadoSemanas 811016784Mutual Digore Consuelo de Jesús Alvarez Mejía 20057304,29 811016784Mutual Digore Consuelo de Jesús Alvarez Mejía 20061304,29 Tiempo laborado en el sector publico sin cotización al ISS 4.604657,71 3.421488,71 8.0851.154,99 TIEMPO DE COTIZACIÓN Total tiempo cotizado Período de cotización Tiempo cotizado al ISS Cotizaciones no valoradas por Tribunal Mesada Adic Total Vr.

SMLM Total  Retroactivo Inicial Final Mesadas 1/07/09 31/12/09 6 1 7 $496.900 $3.478.300 1/01/10 31/12/10 12 2 14 $515.000 $7.210.000 1/01/11 31/12/11 12 2 14 $535.600 $7.498.400 1/01/12 31/12/12 12 2 14 $566.700 $7.933.800 1/01/13 31/12/13 12 2 14 $589.500 $8.253.000 1/01/14 31/12/14 12 2 14 $616.000 $8.624.000 1/01/15 31/12/15 12 2 14 $644.350 $9.020.900 1/01/16 31/12/16 12 2 14 $689.455 $9.652.370 1/01/17 30/09/17 9 1 10 $737.710 $7.377.100 $69.047.870 Fecha MesadaAdicTotalVr.

SMLMTotal Retroactivo InicialFinal Mesadas 1/07/0931/12/09617$496.900$3.478.300 1/01/1031/12/1012214$515.000$7.210.000 1/01/1131/12/1112214$535.600$7.498.400 1/01/1231/12/1212214$566.700$7.933.800 1/01/1331/12/1312214$589.500$8.253.000 1/01/1431/12/1412214$616.000$8.624.000 1/01/1531/12/1512214$644.350$9.020.900 1/01/1631/12/1612214$689.455$9.652.370 1/01/1730/09/179110$737.710$7.377.100 $69.047.870 Fecha