CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53027 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL19891-2017 Radicación n.° 53027 Acta 40 Bogotá, D. C., primero (1) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta el 10 de diciembre de 2010, en el proceso que les instauró CANDELARIA MARÍA CEBALLOS, en nombre propio y en representación de sus hijos menores H.J.M.C. y J.D.M.C., y ANA CECILIA LÓPEZ MÁRQUEZ en representación de su hijo menor J.C.M.L., a la recurrente y a CARBONES DE LO ANDES S. A. I.

ANTECEDENTES Candelaria María Ceballos, en nombre propio y en presentación de sus hijos menores H.J.M.C. y J.D.M.C., y Ana Cecilia López Márquez, en presentación de su menor hijo J.C.M.L., promovieron proceso ordinario en contra de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., y Carbones de los Andes S.A., con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; el pago de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales, los intereses moratorios e indexación. (f.º 5 a 6 del cuaderno principal).

En apoyo a sus peticiones, expusieron los siguientes hechos: que la señora Candelaria María Ceballos Hernández hizo vida marital y convivió bajo el mismo techo, en forma continua y permanente por más de 8 años con el señor Javier Rafael Mejía López, quien falleció el 30 de noviembre de 2004; que de dicha unión nacieron los menores H.J.M.C. y J.D.M.C,; que el causante también concibió con la señora Ana Cecilia López Márquez al menor J.C.M.L.; que solicitaron a la AFP Protección S.A., el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; que les fue negada mediante Resolución n.º 8791-2005 con fundamento en que no obstante cotizó un total de 154.56 semanas de las cuales 121.28 corresponde a los últimos años previos al fallecimiento, no cumplió con el requisito de fidelidad establecido por la ley; que el señor Mejía López prestó sus servicios para Carbones de los Andes S.A., entre el 26 de octubre de 1997 y el 25 de abril de 2002 a destajo o por duración de la obra, para un total de 789 días cuya conversión en semanas equivalen a 112; que la inoportuna afiliación de su extrabajador Javier Rafael López Mejía al sistema de seguridad social, impidió que sus beneficiarios accedieran a la pensión de sobrevivientes; que las accionadas son solidariamente responsables en el reconocimiento de tal prestación y que no han recibido la indemnización sustitutiva.

(f.º 5 a 12 del cuaderno principal). Al dar respuesta a la demanda, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió el vínculo de consanguinidad entre el óbito y sus menores hijos, la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que elevaron los demandantes, y el incumplimiento del requisito de fidelidad.

Sobre los restantes señaló no ser ciertos o no constarle. Como medios exceptivos propuso los de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación de pensionar, buena fe, y prescripción. (f.º 41 a 55 del cuaderno principal). Por su parte, Carbones de los Andes S.A., igualmente se resistió a los pedimentos de los actores; sobre los hechos señaló no constarles, y como excepciones formuló las de inexistencia de la solidaridad, falta absoluta de razones para accionar, cobro de lo no debido y prescripción.(f.º 77 a 79 del cuaderno principal).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Descongestión de Santa Marta, mediante sentencia de 29 de julio de 2010, absolvió a las demandadas de las pretensiones que en su contra formularon los accionantes. (f.º 120 a 125 del cuaderno principal). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta, el 10 de diciembre de 2010, dispuso: Primero. MODIFIQUESE el punto primero de la sentencia de veintinueve (29) de julio de dos mil diez (2010) dictada por el Juzgado Laboral de Descongestión de Santa Marta, en el sentido de condenar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías “Protección S.A.” a reconocer y pagar pensión de sobrevivientes a la señora Candelaria María Ceballos Hernández, en su calidad de compañera permanente y a los menores Harold Javier y Juan David Mejía Ceballos y Jean Carlos Mejía López, hijos menores del causante, a partir del 29 de agosto de 2009, en cuantía de $496.900, en un porcentaje del 50% para la compañera permanente y el otro 50% para los hijos, más los reajustes de ley y mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año. Se confirma lo demás. La mesada pensional para el año de 2010 quedará así: QUINIENTOS QUINCE MIL PESOS ($515.000.oo).

Segundo. CONDENAR a la Administradora de Fondo de Pensiones y cesantías “Protección S.A.”, a reconocer y a pagar a la señora Candelaria María Ceballos Hernández, la suma de CUATRO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS M.L. ($4.157.567.00), por concepto de retroactivo pensional y a cada uno de los hijos menores H. J. y J. D. M. C y J. C. M. L., en su orden, la suma de un MILLON TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS M.L.($1.385.856.00), por concepto de retroactivo pensional, del 20 de agosto de 2009 al 31 de octubre de 2010.

(Resaltado en el texto). El ad quem delimitó la controversia en punto al requisito de fidelidad como exigencia para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues determinó que la densidad de semanas requeridas se encontraba satisfecha, en virtud a lo establecido en el art. 12 de la Ley 797/03, toda vez que en los tres últimos años previos al deceso del señor Mejía López cotizó 121.28.

Seguidamente advirtió que, en relación al requisito de fidelidad, previsto en los literales a) y b) del art. 12 de la citada disposición, fue expulsada del ordenamiento jurídico a través de la sentencia de constitucionalidad C-556/09, por contener una exigencia adicional no prevista en la Ley 100 de 1993, y constituir una medida regresiva en materia de seguridad social al hacer más riguroso el acceso a la pensión de sobrevivientes contrariando el principio de progresividad.

En cuanto a los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100/93, los encontró viables, empero exigibles a partir de la de la ejecutoria de la sentencia. (f.º 14 a 45 del cuaderno del Tribunal). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la providencia acusada y pide que se «confirme la sentencia de primer grado de modo que, se absuelva a Protección de todo lo pedido en su contra».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa el fallo del Tribunal «por la vía directa por la aplicación indebida de los artículos 4º y 53 de la Constitución Política y 12, numeral 2, de la Ley 797 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de la muerte del causante, y por falta de aplicación de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 29, 230 y 241 de la Carta Magna y 12, numeral 2º, literal a), de la Ley 797 de 2003, en lo concerniente a la “fidelidad de cotización para el sistema” pues no la tuvo en consideración para negar el derecho a acceder a la prestación solicita».

En desarrollo del cargo, y dada la vía escogida, acepta la recurrente la conclusión fáctica del Tribunal a saber: «que al 30 de noviembre de 2004, día del óbito de Javier Rafael Mejía López, éste no reunía el número de semanas cotizadas para cumplir con el requisito de fidelidad de aportes con el sistema». Para demostrar el desacierto del Tribunal, efectuó una transcripción parcial de las sentencias de esta Sala de la Corte, de 22 de jun./10, rad. 39792, de 1.º de feb./11, rad. 42828, de 2 de sept./08, rad. 32765 para resaltar que « al amparo de estas sabias enseñanzas reiteradas [ ] y por no reunir el señor Mejía López a la fecha del deceso el requerimiento exigido por el artículo 12, numeral 2º, literal a), de la Ley 797 de 2003 para que sus sobrevivientes pudieran favorecerse con la pensión respectiva (pues como lo reconoció el Tribunal éste no alcanzaba el lleno de la fidelidad de aportes en el sistema, deducción que admite el cargo sin controvertirla) resulta evidente que su compañera Caballo Hernández y sus hijos menores de edad no tenían derecho a percibir la prestación solicitada, y en consecuencia, no cabe la menor duda acerca del desatino en el que incurrió el fallador de segundo grado al haber concedido la pensión impetrada omitiendo regir el caso sometido a su discernimiento con el citado artículo 12, numeral 2º, literal a), de la Ley 797 de 2003, en su estado primitivo, pues esa era la norma vigente al momento de la muerte del citado señor Mejía López, acción con la que de paso le hizo producir efectos retroactivos a una sentencia de la Corte Constitucional que no previo y con lo que desconoció los pronunciamientos de la H. Sala en procesos similares (…)».

Refiere que la sentencia C-559 de 2009, que declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad, no tiene efectos retroactivos de conformidad con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, razón por la cual, el Ad quem estaba obligado acatar y por tanto « no podía soslayar los efectos cronológicos de ese fallo pues con ello estaba eludiendo sus efectos haciéndolos extensivos al tiempo anterior a la fecha de su expedición o lo que es lo mismo, dándoles retroactividad» Advierte que, el juez de segunda instancia no debió aplicar al presente asunto la excepción de constitucionalidad prevista en el art. 4 de la CP, respecto del literal a), del art. 12 de la Ley 797/03, pues ya había sido objeto de revisión por parte de la Corte Constitucional.

(f.º 8 a 19 del cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES Lo que se discute en la acusación por la recurrente, es la forma como el Tribunal dejó de aplicar al presente caso, de manera íntegra, el art. 12 de la Ley 797/03, pues aduce que desatendió de manera arbitraria el requisito de fidelidad contenido en ésta, y con ello, concedió la pensión de sobrevivientes solamente con las 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de deceso del señor Javier Rafael Mejía López, acaecida el 30 de nov./04, aspectos estos que vale la pena señalar se encuentran por fuera de controversia, atendiendo la senda escogida por la recurrente.

Pues bien, para resolver, los cuestionamientos que le enrostra la impugnante a la providencia censurada, basta con decir que la Corte Suprema de Justicia a través de su Sala de Casación Laboral, en reiteradas oportunidades, ha definido el alcance de tal disposición, en casos similares al presente, entre otras, y más recientemente, en la sentencia CSJ SL10783 de 2017, señaló: Pues bien, frente al tema objeto de discusión, conviene la Sala precisar que el requisito de la fidelidad al sistema, que consagró la L. 797/2003, art. 12, impuso una evidente condición regresiva, en comparación con las exigencias contenidas en la normativa que le precedía, esto es, la L. 100/1993, art. 46.

Así las cosas, acertó el Tribunal al inaplicar el referido requisito, con lo cual, se entiende, que en su providencia acogió el principio de progresividad. Lo anterior, no obedece como lo sugiere el ente recurrente, a darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad contenida en la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009, sino a la manifiesta contradicción de esa exigencia con el citado principio constitucional.

Al respecto, la Sala ha señalado, que el Juzgador debe abstenerse de aplicar disposiciones legales regresivas aún frente a situaciones consolidadas antes de su declaratoria de inexequibilidad, en los eventos en que ello constituya un obstáculo para obtener un derecho pensional, es así como en sentencia de 10 de julio de 2012, rad. 42423, adoctrinó: (…..) la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad.

N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.

En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos.

De igual manera, la Corte se ha pronunciado en relación con la inaplicación del requisito de la fidelidad al sistema, para proteger los derechos de los beneficiarios del afiliado, frente al cambio normativo que introdujo el artículo 12 de la Ley 797/2003, entre otras, en la sentencia del 25 de julio de 2012, rad. 42501 (…). Las anteriores consideraciones son predicables al presente caso, por tanto, no se avizora el traspié jurídico que le se endosa a la decisión de segundo grado, pues, como lo advirtió el juez de la alzada, el requisito de fidelidad impuesto por la Ley 797/03, es una condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100/93, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad, en consecuencia, el cargo propuesto no prospera.

No se causaron costas en el recurso extraordinario, por cuanto no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 10 de diciembre de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso que instauró CANDELARIA MARÍA CEBALLOS en nombre propio y en representación de sus hijos menores H.J.M.C. y J.D.M.C., y ANA CECILIA LÓPEZ MÁRQUEZ en representación de su hijo menor J.C.M.L., contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCION S.A. y CARBONES DE LOS ANDES S.A. Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 11 SCLAJPT-10 V.00