SL1989-2024 — Corte Suprema

SL1989-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Ley 100 de 1993Ley 1393 de 2010Ley 50 de 1990Ley 527 de 1999Ley 712 de 2002Ley 789 de 2002

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES - Al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, y a éste, con el fin de no quedar compelido a asumir los efectos jurídicos que le son propios a un estipendio de esta naturaleza, deberá demostrar que los pagos estaban dirigidos a otro propósito, menos la retribución directa del servicio Tesis: «Al respecto se debe memorar que la Corte ha instruido de vieja data que es suficiente que el trabajador alegue que los réditos que reclama tienen connotación salarial, y acredite que el empleador lo realizó de manera constante, periódica y habitual, para que le competa al segundo la carga de probar “que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias” (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018 y CSJ SL986-2021). En pronunciamiento CSJ SL986-2021, se indicó que: “Al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, y a éste, con el fin de no quedar compelido a asumir los efectos jurídicos que le son propios a un estipendio de esta naturaleza, deberá demostrar que los pagos estaban dirigidos a otro propósito, menos la retribución directa del servicio. De ahí, que, para la Sala, el solo dicho del empleador sin prueba alguna que acredite sus manifestaciones, carecen del mérito suficiente para descartar la naturaleza salarial del estipendio económico entregado de manera habitual y constante en la cuenta de ahorros del trabajador, en igualdad de condiciones al pago efectuado del salario básico” (CSJ SL986-2021). Así las cosas, desconoció el ad quem, que si la parte activa acreditaba la habitualidad de los emolumentos reclamados como salariales, quien debía probar que ellos no eran contraprestación de las labores, era el empleador, tal como precisó la a quo en su argumentación, lo que no sucedió. Lo anterior en el entendido de que, para acreditar el carácter remuneratorio de un pago, más allá de tal formalidad, se debe aclarar si con él se retribuyeron o no, directamente, los servicios prestados, conforme al artículo 127 del CST. Tal disposición prevé que constituyen salario todos los ingresos que percibe el trabajador en dinero o en especie en contraprestación directa del servicio, con independencia de la denominación o forma que presente, entre ellos, por ejemplo, “primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar el nombre dado por el empleador, constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador -primacía de la realidad- Tesis: «En armonía con lo anterior, el precepto 128 de la misma codificación, contempla aquello percibido que no tiene tal connotación, porque se reciben ocasionalmente, por mera liberalidad del empleador, o porque no persiguen enriquecer su patrimonio, sino aportar para el desempeño de sus funciones; en concreto prevé que no lo serán “los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el (empleador), cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie […]”. Al analizar tales disposiciones, la Corte ha instruido que los desembolsos recibidos debido a la relación laboral, por regla general, se presumen salariales, salvo que se acredite su esencia de ocasional, de mera generosidad o que no remuneran el servicio prestado, como se indicó en las sentencias CSJ SL5159-2018 y CSJ SL1993-2019, de las cuales en la última se expresó: “[…] el carácter remuneratorio de un pago no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados. De esta manera, no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor salarial, en la medida que un pago seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que tal y como lo aduce el recurrente la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada. Acorde con lo expuesto, pese a que de conformidad con el inciso final del artículo 128 del CST, es permitido que las partes acuerden qué valores no constituyen salario, no les es dable abusar de dicha facultad y menos, sustraer de tal naturaleza a un pago que, en realidad obedece al servicio prestado, lo anterior se mencionó en sentencia CSJ SL12220-2017, memorada en la CSJ SL2029-2021. De ahí que los citados cánones, hubieran sido estudiados por la Sala en la sentencia CSJ SL5159-2018 que fuera reiterada en proveídos CSJ SL1278-2021 y CSJ SL607-2023, en la que se consideró: “3. 2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento. Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario. Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada (Subrayas fuera del texto) Corolario de lo anterior, el juzgador plural interpretó indebidamente las normas censuradas y por contera, evaluó erradamente las documentales, dejando de lado lo expuesto por los testigos y demás intervinientes en el trámite de primer grado, lo que le llevó a aplicar de forma equivocada los evocados artículos, en tanto que, al descartar de plano la naturaleza de los pagos efectuados por los bonos, incentivos, auxilio y prima técnica ante el pacto de desalarización plasmado en el contrato que consideró válido como en la política de Reficar, aunque reconoció que cubrían de forma indirecta la labor, no avizoró que, en efecto, con dichos emolumentos, se retribuye el servicio prestado por el trabajador». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - El criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al estimar que el bono de asistencia y los incentivos HSE convencional, productividad, progreso convencional, progreso tubería convencional, no tenían carácter salarial para liquidar el trabajo suplementario y las vacaciones concedidas en tiempo y que podían ser objeto de desalarización por acuerdo establecido entre las partes, a partir de un pacto plenamente válido por tratarse de un pago extralegal que está por encima y por fuera de la remuneración ordinaria sin percatarse, que se desconocía derechos irrenunciables del trabajador Tesis: «Al respecto, nótese cómo en el contrato mismo, acápite de remuneración, en cuanto a la bonificación e incentivos se pactó: El Empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos por periodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios. Si y sólo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado (sic) en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado (sic) y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (“HSE). Igualmente, en el texto contractual aclara que se tendrá por falta de puntualidad, el retardo de quince minutos o más en la hora de entrada y como retiro sin causa, el que se produce antes de la hora de salida y sin autorización del superior, definiendo a su vez la “asistencia injustificada”, en la que “se produzca sin mediar permiso previamente autorizado o que no corresponde a una causal de ausencia de las previstas en la legislación laboral vigente”, lo que comporta parámetros específicos para la remuneración del servicio prestado por el trabajador en jornadas donde interviene bajo la subordinación del empleador en cumplimiento de su función. Ahora bien, en dicho contrato, seguidamente se dispuso que, si el bono se causaba “así como todo beneficio o auxilio, incluidos auxilios por alimentación, salud, educación […] que exceda en cualquier forma o por cualquier causa el salario expresado en la cláusula cuarta o el monto de las prestaciones sociales mínimas fijadas en la ley colombiana, no constituyen salario”, y por tanto, que las mismas no se tendrían en cuenta para calcular el valor de “las prestaciones sociales mínimas, el pago de vacaciones, indemnizaciones, contribuciones en seguridad social, aportes parafiscales, y en general para el pago de cualquier otro concepto de carácter laboral”. Valga reiterar que, para el colegiado la evocada excepción no contrariaba las normas legales, sin embargo, a juicio de esta Sala, existió error en esta apreciación, pues, de lo expuesto se logra determinar que las sumas retribuyen directamente el servicio del trabajador y, por tanto, constituyen salario, lo anterior por cuanto no resulta ajustado a derecho que, en uso de la facultad conferida por el art. 128 del CST, se despoje la incidencia del pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es la labor ejecutada, toda vez que la ley no faculta a las partes para disponer que aquello que por esencia lo es, deje de serlo, conforme se mencionó en sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y por esta Sala en proveído CSJ SL5146-2020, así: “Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899- 2019) […]. En este caso, las consideraciones jurídicas del Tribunal no fueron claras, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las “sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales”. Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. De otro lado, en cuanto al error que se endilga por “No tener por demostrado estándolo, que Reficar es solidariamente responsable de todas las condenas laborales a la luz del art. 34 del CST” y la discusión planteada frente a la indemnización moratoria, basta con anotar que esto no fue objeto de pronunciamiento por el colegiado, toda vez que, validado el pacto de desalarización, se absolvió integralmente al extremo pasivo de lo pretendido, por lo que entonces, al ser dicho aspecto necesario de revisar, será en instancia donde se dirima el mismo. Colofón de lo anterior, se acredita que el Tribunal incurrió en los yerros fácticos endilgados frente a la limitación de los incentivos, bonos y prima técnica que se discutieron, a excepción de los señalados por alimentación, transferencia y lavandería, por tanto, los cargos salen avante». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes -un pago habitual no puede ser y no ser considerado salario al mismo tiempo, se define por su destino conforme al principio de identidad- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Ineficacia de los pactos salariales celebrados con el propósito de restar el carácter salarial a pagos que por esencia lo son Tesis: «Así las cosas, téngase en cuenta que esta Corporación ha sentado, también como se explicó al resolver el recurso de casación, que aun cuando existe un pacto de desalarización entre las partes, que no tiene un fin específico y que se reconoce con habitualidad, puede entenderse como retributivo del servicio a falta de cualquier medio para desvirtuar su condición salarial (CSJ SL8216-2016; CSJ SL1738-2021; CSJ SL 093-2023 y, CSJ SL804-2024). Lo anterior, por cuanto del material probatorio se desprende que los conceptos en cita, tenían una connotación remunerativa de su labor, que no logró ser desvirtuada por la empleadora a excepción de los auxilios de transferencia, alimentación y lavandería». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que la prima técnica convencional, y los incentivos de progreso convencional, de progreso de tubería convencional, de productividad y HSE convencional son salario, y por tal razón deben ser tenidos en cuenta para reliquidar las prestaciones sociales y las vacaciones del trabajador, pues fueron recibidos por el actor de forma constante y habitual, sin que el empleador lograra probar que no era retribución directa del servicio Tesis: «Al respecto, la a quo puntualizó a partir del récord 01:06:46 de la grabación del 14 de agosto de 2018 en la cual informó las consideraciones previas a su decisión que, “no hay lugar a las pretensiones de la demanda”, por cuanto el pacto de exclusión ya referido a la luz de lo consignado en la CCT celebrada entre la USO y CBI Colombiana SA el 23 de septiembre de 2013 en armonía a lo dispuesto por los artículos 467 y 468 CST, les facultó para establecer este tipo de renuncias salariales siempre que no vulneraran los derechos fundamentales del trabajador. Lo anterior luego de referirse a cada uno de los bonos e incentivos perseguidos, señalando los documentos en que se pactaron estos, siendo ratificada su exclusión en el contrato y otros, previstos así desde la política implementada por Reficar. Advirtió que, frente al bono de asistencia en que no hubo discusión por las partes, se estipuló que, […] De igual manera, con relación al auxilio de lavandería y de transferencia bancaria resaltó su naturaleza extralegal a la luz de lo expuesto en el anexo 2, para concluir que no retribuían el servicio, ya que, eran destinados a “mejorar las condiciones de la prestación […] por lo que en virtud del artículo 128 del CST, pueden ser pactados sin naturaleza salarial […]”. En cuanto al incentivo HSE convencional, de progreso convencional, de progreso tubería y el bono de alimentación sodexo, repitió que no existía discusión en que se originaron en la CCT y que los mismos fueron reconocidos al trabajador según los volantes de pago arrimados al asunto, por lo que al revisar el anexo que hace parte integral de la citada convención y de acudir a la decisión CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 36970, así como de memorar el derecho a la negociación colectiva, concluyó que la voluntad de las partes fue clara en querer negarles y sin afectar los mínimos irrenunciables su incidencia, por lo que validó la eficacia de la respectiva cláusula. Esto, afirmando incluso que, de acceder a lo peticionado, tendría entonces no solo que invalidarse lo señalado en el contrato y el referido anexo, sino lo pactado en la CCT, situación que no podía adelantarse cuando precisamente el trabajador ha sido representado por otros en la discusión colectiva y cuando tampoco se denunció el texto de aquella para tal fin. [...] Entonces, como, se equivocó el juez de conocimiento al limitarse en su análisis frente a la exclusión convencional mencionada y de paso, en la interpretación que hizo de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, al sostener que los “incentivos HSE convencional, de progreso convencional, de progreso tubería convencional” no tienen incidencia salarial y en cuanto a que, “no hay lugar a la reliquidación pretendida […] si tuvo en cuenta la bonificación de asistencia para la […] de prestaciones, vacaciones y aportes a la seguridad social”, se resalta que debía ahondar de si en realidad, con dichos conceptos se remuneraba el servicio prestado por el demandante, en principio a CBI Colombiana SA, a pesar de que reconoció en cada argumentación, la habitualidad de los pagos según lo plasmado en los volantes arrimados al proceso , por lo que incluso, aunque de la relación anexa a folio 49 se vislumbra que la última se liquidó por $1.097.736, no se refleja la incidencia de esta en los aquí reclamados, motivo suficiente para que al ser aquella factor salarial, sea imputable en dicho sentido para calcular el valor real de las aquí perseguidas. Lo anterior por cuanto al descender al elenco probatorio, se tiene lo siguiente: i) El contrato de trabajo (f.° 16 a 23 cuaderno principal), suscrito el 15 de octubre de 2013, en el que se vinculó al actor para desempeñar el cargo de tubero A, con un salario ordinario de $2.374.215 y uno variable en el que se le incluyen los días de descanso por el correspondiente mes de servicios y otros de tipo extralegal, pagaderos como se indica en la cláusula 5° que reza, entre otras cosas: [...] Junto a dicho documento, reposan los anexos 1, 2 y 3 en cuanto a otras prebendas extralegales, como el auxilio mensual de alimentación, los gastos de transporte cada 16 semanas de trabajo, los de transferencias bancarias, el de lavandería, el de alojamiento compartido e incentivo a la productividad del proyecto (f.° 20, 24 y 26 del cuaderno principal). ii) El aviso de terminación del vínculo de trabajo a lapso fijo (f.° 48 del cuaderno principal) del 17 de julio de 2014, en el que se le notificó que finalizaría en la misma data al no prorrogarse ni ser renovado. iii) La liquidación del contrato (f.° 49 del cuaderno principal), en la que aparece como fecha de inicio el 15 de octubre del 2013, y final el 17 de julio del 2014, donde se reconoció como último salario básico mensual la suma de $2.438.081 y un bono de asistencia de $1.097.136. iv) Los volantes de pago de octubre de 2013 a junio de 2014 (f.° 30 a 47 del cuaderno principal). De ahí, que se verifica el pago variable, de los emolumentos denominados bonificación de asistencia, incentivos HSE, de progreso, “de progreso tubería” y prima técnica convencional, de octubre de 2013 a julio de 2014, los cuales fueron regulares y frecuentes, sin que el empleador aportara elemento de convicción alguno que evidenciara que su propósito no era retribuir el servicio. Por ende, aquellos conceptos habrán de tenerse en cuenta para la reliquidación exclusiva de las prestaciones sociales y vacaciones al accionante, partiendo de que la relación laboral entre él y CBI Colombiana SA, tuvo lugar del 15 de octubre de 2013 al 17 de julio de 2014, así como de la reclamación exclusiva de dichos conceptos». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - El criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo -el salario se define por su destino- Tesis: «En relación a la indemnización moratoria por el retardo en el pago de las acreencias laborales, dijo que no había lugar a la misma, en el entendido de que no encontró acreditado algún retardo en los compromisos adquiridos como empleadora. Por lo anterior, se tiene que la negativa de reconocer la prementada incidencia, se basó únicamente en la validez de la cláusula de exclusión por la voluntad de los contrayentes y en el acuerdo pactado vía convención colectiva, así como en la supuesta imposibilidad de afectar el derecho a la negociación, desconociendo que, de lo acreditado en el asunto, los conceptos reclamados fueron retributivos del servicio, al punto que para cada uno reconoció que se encontraba su monto y relación en los volantes de pago anexos al expediente. Por lo tanto, resulta insuficiente la justificación en que se soporta la decisión frente a que, por el origen convencional y la presunta afectación del derecho colectivo, es válida la exclusión salarial señalada, pues, conforme a lo acreditado en el asunto, lo cierto fue que a excepción del bono de alimentación sodexo y los auxilios de transferencia y lavandería, los demás conceptos fueron entregados periódicamente al trabajador en contraprestación de su labor. Frente a este aspecto, en decisión CSJ SL989-2024 esta sala advirtió: “En lo que sí tiene razón el impugnante, es en sostener que erró el Tribunal al concluir que como en el texto extralegal celebrado entre la USO y la demandada en 2013 en su artículo 12, se pactó que los incentivos no tenían incidencia salarial, ello, no podía cuestionarse, salvo que ocurriera “[…] a través de la denuncia de la misma, y no a través del proceso ordinario”. Esta Corporación ha explicado que en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1° del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, ya sea en dinero o especie, como contraprestación directa de sus labores, sea cualquiera la forma o el título que se le otorgue (CSJ SL3272-2018, CSJ SL4866-2020 y CSJ SL12220-2017). No puede olvidarse tampoco que esa retribución, resulta ser un elemento esencial del trabajo subordinado, al constituirse en la fuente principal del empleado y su familia para subsistir en condiciones dignas, en los términos de los artículos 25 y 53 de la Constitución Política. Adicionalmente, es el parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, por tanto, es determinante su definición y delimitación. En punto a esta temática, la sentencia CSJ SL5159-2018, mencionó: En cuanto a su función, el salario, además de ser el valor con el que el empresario retribuye el servicio o la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, también cumple una misión socioeconómica al procurar el mantenimiento o subsistencia del trabajador y su familia. Por esto, a nivel constitucional y legal goza de especial protección a través de un articulado que garantiza su movilidad, irrenunciabilidad, inembargabilidad, pago, igualdad salarial, prohibición de cesión, garantía de salario mínimo, descuentos prohibidos, entre otros (arts. 53 CP y 127 y ss. CST). Adicionalmente, la definición del salario es un asunto sensible para el trabajador, su familia y su futuro de cara a las contingencias a las que está expuesto. A partir de él se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, cotizaciones a la seguridad social y parafiscales, así como el valor de los subsidios por incapacidad laboral, indemnizaciones a cargo del sistema de riesgos laborales, pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia. De allí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta los elementos retributivos del trabajo. Como se explicó, el salario resulta ser lo que recibe el trabajador como consecuencia de los servicios que presta, de manera que no lo son las sumas que entrega el empleador por causa distinta a ello, como aquellas que recibe no para enriquecer su patrimonio, sino para desarrollar de forma plena sus funciones. Si bien esta Sala ha dicho que existen algunos criterios auxiliares para determinar si un pago es remunerativo, tales como la habitualidad (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto del total de los ingresos (CSJ SL, 27 noviembre 2012, radicado 42277), debe entenderse que estos son meros lineamientos, sin embargo, lo definitivo para comprobarlo, “[…] consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado” (CSJ SL5159-2018). Ahora bien, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, permite que tanto empleadores como trabajadores acuerden que ciertos auxilios no posean carácter retributivo, sin embargo, ello no es una autorización para despojar de la incidencia salarial a pagos que en realidad la tienen, por cuanto, la “[…] ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo” (CSJ SL, 13 junio 2012, radicado 39475 y CSJ SL12220-2017). Al respecto en la providencia CSJ SL1993-2019, se dijo: De esta manera, no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor salarial, en la medida que un pago seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que tal y como lo aduce el recurrente la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada (subrayas fuera de texto). […] Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo” (subrayas fuera de texto)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La imposición de la sanción moratoria no es de aplicación automática, en cada caso es necesario estudiar si la conducta del empleador estuvo o no asistida de buena fe Tesis: «Ahora bien, dado el reconocimiento efectuado, se procede entonces a analizar lo concerniente a la indemnización moratoria y a la consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de la que, si bien no puntualizó el juez de conocimiento ni el colegiado ante la absolución expuesta, le compete a esta instancia. Pretende el actor, que condene a la pasiva por la prevista en el artículo 65 del CST, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, ante la omisión en el pago correcto de la liquidación a la terminación del contrato de trabajo y de la que trata el citado art. 99, teniendo en cuenta las diferencias presentadas en virtud de la falta de contabilización de los bonos, incentivos y prima técnica ya mencionadas, como factor salarial, razón por la cual, debe precisarse que la Sala, de manera reiterada y pacífica, ha sostenido que la sanción moratoria no es de aplicación automática e inexorable, sino que para su imposición debe estudiarse en cada caso en particular el actuar del empleador a fin de determinar si estuvo desprovisto o no de la buena fe que debe regir, por regla general, en los contratos de trabajo. Conforme a lo anterior y ante el silencio ya referenciado por la absolución inicial de las pretensiones, se recuerda que en sentencias CSJ SL8216-2016; CSJ SL6621-2017; CSJ SL13050-2017; CSJ y CSJ SL1303-2021, esta última que reitera lo expuesto en la CSJ SL548-2020, se estudió la inoperancia de dicha sanción de forma automática y, por tanto, en la misma se enseña: “[…] ya ha dicho la corte que la sanción moratoria prevista en el art. 65 del CST, no es automática, y que, para su aplicación, el juez debe analizar si la conducta de la demandada permite comprobar que su actuación fue de buena fe y ajena a la intención de causar daño al trabajador” (CSJ SL6621-2017; CSJ SL8216-2016; CSJ SL13050-2017; CSJ SL13442-2017 y CSJ SL15498-2017)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Es improcedente la sanción moratoria debido a que, la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias salariales, pues su actuar se fundó en la firme convicción, de que estaba amparada por un pacto de exclusión salarial contenido en la cláusula cuarta del contrato de trabajo y provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni ánimo defraudatorio Tesis: «Así las cosas, aunque esta sanción procede “cuando quiera que, en el marco del proceso, el empleador no aporte razones satisfactorias y justificativas de su conducta” (CSJ SL3936-2019, reiterada en CSJ SL1618-2021), lo cierto es que el empleador no reconoció aquellas en su momento al amparo de “razones serias y atendibles que justifiquen su conducta omisiva y lo ubiquen en el terreno de la buena fe”, tal como se ha señalado en proveídos CSJ SL8216-2016 y CSJ SL16884-2016, citadas en las CSJ SL4575-2020, CSJ SL3718-2021 y CSJ SL3828-2021, al ser precisamente su sustento el que en virtud a las políticas que respecto de Reficar habían establecido, se constituyó contractualmente la citada cláusula y la renuncia voluntaria a la incidencia salarial de los mencionados factores. Lo anterior, por cuanto es claro que CBI Colombiana SA buscó retribuir de forma integral y de manera oportuna las prestaciones, remuneraciones y demás emolumentos que no se encontraban cobijadas con la cláusula en disputa, lo que sirve a la Sala para destacar que, hay varios elementos empresariales que permiten concluir que la conducta de dicha sociedad estuvo revestida de buena fe, pues al pactarse la no “incidencia salarial” de tales conceptos entre esta y la USO, como los incentivos HSE, de progreso, de “progreso tubería” y la prima técnica, en relación con la primacía de la realidad sobre las formalidades, acredita que el empleador consideraba que lo pactado con el sindicato gozaba de una garantía especial de certidumbre y seguridad jurídica. Al respecto, en situación similar, la Corporación mediante decisión CSJ SL1259-2023 reiterada en la CSJ SL2315-2023, precisa: "En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado. En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario. Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio" Así las cosas, en dicho aspecto se mantendrá la decisión primigenia, pero, por las razones aquí anotadas, precisando inclusive que, al no proceder la referida moratoria, se deben indexar cada una de las reconocidas en esta instancia». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » SOLIDARIDAD DEL BENEFICIARIO O DUEÑO DE LA OBRA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Responsabilidad solidaria de Reficar en razón a que la labor contratada la ampliación de la refinería no es ajena al giro ordinario de los negocios de la misma, ya que la obra contratada no solo pretendía satisfacer una necesidad propia, sino que era requerida para dar estricta observancia a su propósito de explotación, y resulta imprescindible para lograr la consecución del fin propio de la empresa, esto es, la refinación de hidrocarburos, de ahí que haga parte de la unidad técnica Tesis: «De otro lado, al pretender la condena de Reficar respecto a su solidaridad en el pago de los mencionados rubros y la posible ejecución de las pólizas contratadas por esta con las llamadas en garantía, ha de analizarse si erró el juez de origen, al adoptar dicha decisión, en virtud del carácter salarial de la bonificación reconocida. Al respecto cumple memorar que, no existe discusión en que el demandante sostuvo una relación laboral con CBI Colombiana SA, desde el 15 de octubre de 2013 al 17 de julio de 2014 a través de un contrato laboral por término fijo inferior a un año el cual se vio prorrogado, y que la relación se dio en el marco de las obras de ampliación de la refinería como tubero A; hecho que no es discutido por las partes, quienes admiten las labores ejercidas por el actor y que ésta última era la beneficiaria de la obra. Sobre la responsabilidad solidaria, el art. 34 del CST establece que el beneficiario del servicio será solidariamente responsable con el contratista, por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, salvo que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio y como la ampliación de la refinería es una actividad del giro ordinario de Reficar conforme a las actividades que le están permitidas según su certificado de existencia y representación legal, se tiene que dicha expansión hace parte de aquellas. Para desatar la controversia, valga memorar que la Sala en la sentencia CSJ SL607-2023 se ha pronunciado con relación a la temática expuesta, teniendo en cuenta el objeto de la contratación efectuada entre Reficar y CBI Colombiana SA, para lo cual allí precisa: “Por su parte, un correcto entendimiento del art. 34 del CST, respecto de actividades de construcción, reparación, mantenimiento o adecuación de infraestructura, tiene en cuenta que una actividad como éstas resulta propia del giro ordinario de los negocios del beneficiario de la obra, si guarda estrecha y directa relación con la explotación económica de su objeto social, esto es, que haga parte de la unidad técnica o del proceso productivo; pero si solamente pretende adecuar o construir las instalaciones para la prestación del servicio, resulta extraña a las actividades normales del empresario, y no opera la responsabilidad solidaria. […] Entonces, como en este específico asunto se contrató la ejecución de una obra para satisfacer una necesidad propia que, si hesitación alguna, se requiere para dar estricto observancia a su propósito de explotación o como explica la doctrina y jurisprudencia foránea es una actividad que complementa “la terminación de ese producto, o servicio final (a modo de engranajes imprescindibles), actividades sin las cuales la empresa principal no podría trabajar o le sería imposible cumplir su finalidad”. De manera que esa correlación directa, se itera, constituye una actividad esencial e indispensable ligada con su objeto económico, pues tiende a asegurar el servicio público esencial de aseo, recuérdese que el objeto social de la sociedad llamada a juicio Empresas Varias de Medellín ESP es “la prestación del servicio público domiciliario de aseo, entendido como el servicio de recolección municipal de residuos sólidos; el barrido y limpieza de vías, áreas públicas; el transporte y disposición final de los mismos, incluyendo las demás actividades afines al servicio domiciliario de aseo” (folio 186). Una cosa debe quedar clara. Lo aquí decidido se asimila a aquellos eventos en los cuales la Corte ha sido enfática en advertir que esta tesis doctrinaria no se opone a la que ha sostenido la Sala cuando ha considerado que son extrañas al giro ordinario de los negocios las actividades de mantenimiento de la infraestructura física del establecimiento productivo, o a empresas del sector servicios en las que su equipamiento son de apoyo a la labor (sentencia SL, del 30 ago. 2005, rad. 25505), pues resulta claro que, para cumplir con su objeto, se requiere que las diferentes instalaciones físicas sean funcionales al servicio que la entidad presta, pero la construcción de ellas, así como su mantenimiento, reparación o adecuación, no hacen que esa entidad usuaria de dichos servicios se convierte en solidaria por las acreencias laborales del contratista que las ejecuta, porque ellas tan solo son un soporte para el cabal cumplimiento de su labor (SL4400-2014, del 26 de mar. 2014, rad. 39000) y no como sucede en el asunto bajo escrutinio, cuando, a no dudarlo, la obra no se trata de la obtención de una materia prima o insumo, sino que, por el contrario, es imprescindible y específica para la consecución del fin propio y perseguido para el cumplimiento óptimo del servicio público de aseo, es decir, que hace parte imprescindible de la “unidad técnica”. (Subrayas del texto). En consecuencia, concluye la Sala, que, en el presente asunto, la actividad contratada para la ampliación de la refinería no es ajena al giro ordinario de los negocios de Reficar, ya que la obra contratada no solo pretendía satisfacer una necesidad propia, sino que era requerida para dar estricta observancia a su propósito de explotación, y resulta imprescindible para lograr la consecución del fin propio de la empresa, esto es, la refinación de hidrocarburos, de ahí que haga parte de la unidad técnica. Entonces, como lo que se pretendió ampliar era precisamente la planta industrial a través de la cual se refinan los hidrocarburos, objeto principal de Reficar, las obras de extensión o adecuación estructural de dicha planta guardan estrecha y directa relación con la explotación del objeto social de dicha sociedad, dado que hace parte de la unidad técnica o proceso productivo que normalmente ejecuta. No puede perderse de vista que a través de aquella se lleva a cabo el objeto social de la contratante, relativo al tratamiento de los hidrocarburos, por lo que las labores que como tubero efectuó dentro del trabajo de ampliación de la misma, no pueden considerarse extrañas a las actividades de la empresa, siendo lo expuesto suficiente para decretar la mentada solidaridad. [...] Lo expuesto impone decretar la condena solidaria de Reficar y, en consecuencia, la de las aseguradoras Liberty SA y Confianza SA hasta el valor que por cobertura pactaron cada una, pues la denominación extralegal de las mismas dado el principio de realidad sobre las formas que permitió identificar que corresponden a la retribución directa del servicio prestado por el trabajador, desdibuja dicha etiqueta para ser como ya se dijo, cada uno de los aquí reconocidos incluyendo la prima técnica, factor salarial ordinario». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » SOLIDARIDAD DEL BENEFICIARIO O DUEÑO DE LA OBRA » REQUISITOS - Para que sea procedente la solidaridad del contratante con su contratista frente al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, se requiere: i) Ser beneficiario de la obra o la labor contratada y ii) Que los objetos o actividades que ejecuta el contratista a favor del contratante sean afines a las actividades normales que este último realiza PROCEDIMIENTO LABORAL » INTERVENCIÓN DE TERCEROS » LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - Se condena a Confianza SA y a Liberty Seguros SA, a pagar a Reficar las sumas que esta llegare a asumir como consecuencia de esta sentencia, y las condenas referidas a diferencias de las prestaciones sociales vacaciones, e indemnización moratoria y por no consignación de las cesantías en un fondo Tesis: «Ahora, como se llamó en garantía a Confianza SA y a Liberty Seguros SA, con quienes Reficar suscribió la “póliza única de seguro de cumplimiento para contratos en favor de Ecopetrol SA” n.° 01-EX000898 del 16 de julio de 2010, por valor de USD 77.799.998,66, en su favor y dadas las excepciones planteadas por estas, cumple recordar el objeto de dicho amparo, para lo cual, allí se consignó: “Objeto. Ampara el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato relacionado con ejecutar el diseño, ingeniería, procura, construcción e instalación, obtener la terminación mecánica de todas las unidades, soportar la puesta en servicio y prueba de las mismas, y obtener las garantías de desempeño según el contrato suscrito entre la citada compañía y CBI Colombiana”. Aunado a ello, frente a la evocada pretensión y las respectivas defensas, debe recalcarse que en las pólizas se dispuso una vigencia del 15 de junio de 2010 al 31 de enero de 2017 para cubrir el pago de salarios, prestaciones sociales y legales, así como las indemnizaciones a lugar, por lo tanto, acorde con lo expuesto por las aseguradoras, en la instancia, frente a que los amparos previstos en ella, no se extienden a cubrir los perjuicios aquí perseguidos y a que, no se puede variar la absolución que frente a la misma se dio, se tiene que se equivocan en su argüir, pues al contrario, procede la condena a reconocer hasta el monto de la cobertura de cada una, las diferencias establecidas al hacer parte estas del salario conforme a la discusión contractual planteada, sin considerar aunque se validara en la convención misma algunos de los mencionados, el que su fuente fuera extralegal, es decir, por fuera de ámbito de amparo de las aseguradoras». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRESTACIONES SOCIALES » LIQUIDACIÓN Tesis: «Ahora bien, como CBI Colombiana SA y Reficar al dar respuesta a la demanda, propusieron la excepción de prescripción, debe decirse que, como la relación laboral feneció el 17 de julio de 2014; el libelo genitor se presentó el 26 de julio de 2016 (f.° 86) y fue admitida la acción ordinaria el 12 de agosto del último (f.° 88), y que ambas demandadas fueron notificadas mediante aviso positivo del 6 de abril de 2017 (f.° 138 a 141), de conformidad con los arts. 488 del CST y 151 del CPTSS, la misma no logró configurarse. De manera que, al efectuar la reliquidación correspondiente por el actuario asignado a esta corporación, se colige que la empleadora le adeuda al trabajador la suma de $7.481.124.10 discriminada así: $2.927.677,33 por cesantías; $161.930,76 por intereses sobre las mismas; $2.927.677,33 por primas de servicios; y, $1.463.838 por vacaciones». PENSIONES » INGRESO BASE DE COTIZACIÓN - Se dispone la rectificación del IBC sobre el que se realizaron los aportes al Sistema General de Pensiones, en atención al derecho mínimo e irrenunciable del trabajador Tesis: «En igual sentido, como se hace necesario reajustar el salario real que devengó el actor, le compete a esta corporación, a su vez, disponer la rectificación del IBC sobre el que se realizaron los aportes al Sistema General de Pensiones, en atención al derecho mínimo e irrenunciable del trabajador. En la decisión CSJ SL2315-2023 que reiteró la CSJ SL1289-2017 y CSJ SL2808-2018 al abordar una temática similar, se advirtió: “[…] en el presente asunto estamos frente a una verdad incontrastable: los derechos que fueron objeto de declaratoria por parte del ad quem, hacen parte de aquellos denominados “mínimos e irrenunciables” conforme lo establece el artículo 48 Superior. Luego, el juez de apelaciones estaba en el deber de pronunciarse frente a los mismos, sin que ello signifique la vulneración del principio de consonancia y, de contera, de la no reforma en peor. Lo dicho, en tanto la Corte Constitucional mediante sentencia C-968 de 2003, condicionó la aplicación de la figura de la consonancia en materia laboral, contenida en el artículo 35 de la Ley 712 de 2002, bajo el entendido de que “las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador”. […] En virtud de lo anterior, se tiene que la Constitución le impone al juez de segundo grado la obligación de pronunciarse sobre las materias relacionadas con los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales, al punto que, esos aspectos que de forma implícita se encuentran cobijados en la impugnación, hacen parte de su competencia funcional, siempre y cuando: (i) hayan sido discutidos en el juicio y (ii) estén debidamente probados, tal como acontece en el sub lite, donde, el actor solicitó el reconocimiento de los aportes al sistema de seguridad social y su procedencia está debidamente demostrada, dada la orden de reintegro, que fue impartida en las instancias. [….] Lo dicho hasta aquí, se acompasa con lo decidido en sentencia CSJ SL5863-2014, en la que además, esta Sala expuso frente a la obligación del juez de la alzada de estudiar los derechos mínimos e irrenunciables: Y es que, sería contrario a la norma superior que la protección de los derechos mínimos irrenunciables establecidos en las normas laborales y de la seguridad social (art. 53) quedaran a la discreción del juez, aún a pesar de haber sido discutidos en el proceso y encontrarse debidamente probados. Sencillamente ello comportaría -en el evento de que el operador judicial en el ejercicio de su facultad decidiera no amparar esos derechos- una renuncia impuesta por los jueces a los beneficios mínimos de los trabajadores y un desconocimiento de la protección que deben brindar las autoridades públicas a aquellos derechos de índole social. Por tales razones, ha de concluirse que con la sentencia de constitucionalidad C-968 de 2003 la competencia funcional del Tribunal es más amplia, comoquiera que no solo comprende los temas objeto de discordia en el recurso de apelación, sino también las materias relacionadas con derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores, de modo que el juez de segundo grado está en el deber de proveer una decisión sobre ellos, siempre que hayan sido objeto de debate fáctico y probatorio conforme lo ordena el debido proceso (Subrayas fuera del texto) Por tanto, se condenará a la convocada a juicio a realizar la respectiva corrección de los IBC reportados al Sistema General de Pensiones, conforme al ingreso que efectivamente ha debido percibir el señor Amaya Brito, en el período comprendido del 12 de abril de 2013 al 21 de julio de 2014, incluyendo los siguientes valores: Año 2013: abril $2.137.575; mayo $4.331.393; junio $4.366.549; julio $3.958.726; agosto $3.968.832, septiembre $3.192.392; octubre $5.585.979; noviembre $8.112.344; y, diciembre $7.614.741 Año 2014: enero $7.401.720; febrero $6.223.927; marzo $7.433.529; abril $4.938.129; mayo $6.258.515; junio $7.920.723; y, julio $8.517.523. Ello, previa solicitud y elaboración de la liquidación por el fondo al cual estuvo afiliado el actor, incluidos los intereses moratorios". En consecuencia, se procederá de igual forma, condenando a las convocadas a juicio a realizar la corrección de los IBC que ha debido percibir el señor Navarro Sánchez durante el tiempo que duró la relación laboral en los anteriores términos y para lo cual se pone en conocimiento los cálculos que frente al salario real y en virtud del proceso, realiza el actuario de la corporación. Colofón de lo anterior, se revocará de manera parcial la sentencia de primer grado para imponer las declaraciones y condenas ya mencionadas contra las confutadas y así mismo, mantener la absolución frente a la indemnización moratoria pretendida y de la que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, conforme a las razones anotadas». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias, esta se basa en la necesidad social de que, imperen los principios de certeza y confianza legítima, que generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional Tesis: «Sea lo primero indicar que, la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que, imperen los principios de certeza y confianza legítima, que generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional. Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - La finalidad del recurso de casación se orienta a enjuiciar la sentencia para establecer si el ad quem observó las normas jurídicas que correspondían para solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes Tesis: «En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios y vigentes del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes. Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia emitida por el colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal. Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias tal como se reiteró en sentencia CSJ SL, 7 feb. 2012. Rad. 36764». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Flexibilización de los requisitos de la demanda de casación Tesis: «Luego, se destaca que, aunque le asiste razón a la réplica cuando alude la improcedencia de convocar en la proposición jurídica de ambos cargos, normas que se encuentran derogadas como son las del CPC, lo cierto es que dicho requisito se subsana con una sola de las que se encuentran vigentes, pues además de ser aplicables al asunto, fueron implementadas o desatendidas en los términos denunciados por el respectivo juzgador; asimismo acierta en la crítica frente a la ausencia de submotivo de transgresión para el cargo enfilado por la vía indirecta, pero, comoquiera que de su desarrollo se entiende la aplicación indebida de estas por los errores de hecho en que presuntamente se incurrió, es posible resolver la controversia expuesta. Finalmente, debe señalarse que, al contrario de lo dicho en la oposición, se identificó por el censor en debida forma el error que se le endilga al colegiado y que, no puede tenerse como falencia técnica que se siguió o no la línea jurisprudencial de la corporación frente al tema, pues a partir de la discusión y la evaluación pertinente es que se logrará determinar su correcta o indebida implementación, además, evidenciado lo anterior y teniendo en cuenta que los ataques comparten argumentos y normas denunciadas, al juntarse estos para su resolución, se tiene por superada la mixtura que al plantearse como independientes pudo presentarse».

SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1989-2024 Radicación n.°99049 Acta 023 Bogotá, D. C., dos (2) de julio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CENIS GUSTAVO NAVARRO SÁNCHEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 11 de noviembre de 2021 y que fue objeto de adición en proveído del 2 de marzo de 2022, en el proceso que instauró contra CBI COLOMBIANA SA - EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL- y la REFINERÍA DE CARTAGENA –REFICAR-, al cual se vinculó a LIBERTY SEGUROS DE VIDA SA y a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA, CONFIANZA SA, como llamadas en garantía. I.

ANTECEDENTES Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 2 Accionó el demandante contra CBI Colombiana S.A. y Reficar, para que se declarara, (i) la existencia del contrato de trabajo desde el 15 de octubre de 2013 hasta el 17 de julio de 2014; (ii) la ineficacia de los pactos de exclusión salarial contenidos en la vinculación que suscribió con la primera de las convocadas y el plasmado en la CCT para los mismos efectos, celebrada entre ambas citadas;

(iii) que devengó los incentivos, prima técnica, auxilio y bono reclamados de naturaleza salarial; (iv) y que, dichos factores no se tuvieron en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales y las vacaciones. En consecuencia, persigue que sean condenadas a cancelarle de forma solidaria «la diferencia» por concepto de la reliquidación de las prestaciones sociales «(primas, cesantías e intereses)», vacaciones disfrutadas en tiempo, el monto de $100.104.492 por la indemnización de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y, la que comprende con sus respectivos intereses el 65 del CST.

En sustento de sus pretensiones, y en lo que interesa al recurso extraordinario, manifestó que laboró para CBI Colombiana S.A. en el cargo de tubero A, del 15 de octubre de 2013 al 17 de julio de 2014, fecha en la que la empresa dio por terminada la relación. Expresó que su remuneración estaba integrada por un componente denominado salario básico, y otro llamado bonificación de asistencia y HSE, los cuales se reconocían siempre y cuando se diera la «contribución directa de la labor»;

Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 3 que, desde el contrato se pactó el pago del bono de asistencia, auxilio de transferencia bancaria y de lavandería del que no se beneficiaban los nacionales o residentes en el país y que, de los incentivos reclamados, el de productividad y de progreso convencional dependían del cumplimiento de las expectativas de su función, empero «que de cumplir o no con la EXPECTATIVA DE PROGRESO […] veía reflejado lo anterior en un mayor o menor valor por el mismo», para lo cual informó lo percibido desde noviembre de 2013 hasta junio de 2014.

De igual forma, advirtió que para el incentivo HSE convencional se solicitaba acreditar «una mayor diligencia de cuidado en las normas de seguridad social en el trabajo», y que, frente a la prima técnica, se requería la prestación directa del servicio. Informó que CBI Colombiana SA, liquidó las prestaciones sociales y las vacaciones devengadas teniendo en cuenta únicamente «el salario básico, el bono de asistencia y HSE».

Finalmente, dijo que su empleadora era contratista independiente de Reficar, siendo esta última la beneficiaria de las labores desempeñadas por él, como tubero o soldador A, por lo que debía ser declarada solidariamente responsable. Las demandadas, al responder el libelo inicial, se opusieron a las pretensiones del accionante. Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 4 CBI Colombiana S.A aceptó los extremos temporales de la relación laboral recordando que obedeció a un contrato a término fijo y el cargo desempeñado por el actor.

En relación a la calidad de contratista independiente de Reficar dijo que «No se afirma o se niega […] correspondiendo a una circunstancia propia de la aquí también llamada a juicio, REFICAR». Negó los demás o manifestó que no le constaban y rechazó las pretensiones económicas en el entendido de que los pagos extralegales no tenían su origen en la contraprestación directa del servicio, pues estaba condicionada a diferentes indicadores y fueron excluidos voluntariamente conforme a la política de Reficar y al contrato suscrito.

Frente al bono de asistencia y los demás incentivos, recalcó que no tenían naturaleza retributiva, y que se pactó en cumplimiento de la política salarial exigida por la Reficar a sus contratistas en la ejecución de su proyecto de ampliación. Aseguró que no podía ser considerada como parte de la remuneración ordinaria, comoquiera que, al ser de fuente convencional, «es una acreencia de carácter condicionada, en cuanto conforme a su estipulación contractual inicial […].

Que “de llegar a causarse” dicha bonificación, sea “calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio” […]». Para tal concepto, explicó cuándo se daba su causación e insistió en que, «lo que con su pedir persigue, fue dado vía Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 5 el efecto especial como factor para el cálculo de salarios promedios, que extralegalmente se le dio al pago no salarial».

Planteó las excepciones de inexistencia de las obligaciones, pago, compensación, prescripción y buena fe. Por su parte, Reficar dijo que no le constaban los hechos, y que no eran ciertos los relativos a la solidaridad. Arguyó que no tuvo relación alguna con el demandante, y que no podía predicarse la citada responsabilidad, por cuanto no se configuraron los presupuestos del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo.

Propuso en su defensa, las de inexistencia de las obligaciones y prescripción. Mediante auto del 27 de septiembre de 2017, el juzgado aceptó el llamamiento en garantía que Reficar le hizo a la Compañía Aseguradora de Finanzas S.A. (en adelante Confianza S.A.) y a Liberty Seguros S.A., para que respondieran por las eventuales condenas. En escritos separados, ambas aseguradoras se resistieron a las pretensiones del actor y de la empresa que las convocó. Dijeron que no les constaban los hechos de la demanda, pero en cuanto a los del llamamiento, aceptaron la suscripción de la póliza, su vigencia y su cobertura, y explicaron que fue expedida en coaseguro, conforme al cual, a la primera le correspondía asumir el 80,7% y a la segunda el 19,3%.

Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 6 Confianza S.A., precisó además que la única indemnización que cubría era la del artículo 64 del CST, como quiera que no le corresponden las de «tipo moratorio art. 65 del C.S.T, ni la indemnización prevista en el numeral 3º del art. 99 de la ley (sic) 50 de 1990, así como tampoco a los gastos judiciales en que incurra Reficar S.A.», y que la bonificación no es factor salarial.

Formuló como medios exceptivos los de ausencia de cobertura de cualquier otra indemnización diferente a la del despido sin justa causa; de prestaciones laborales de tipo extralegal y, la que denominó coaseguro. Liberty Seguros S.A. presentó las excepciones de improcedencia de incluir en la liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones, el valor reconocido por bonificación asistencial; de la sanción moratoria del art. 65 CST; inexistencia de solidaridad; coadyuvancia de la excepción de falta de competencia por razón de falta de agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedibilidad de la acción y; prescripción. Aunado a ello, contra el llamamiento propuso las excepciones que denominó: falta de cumplimiento de requisitos para afectar la póliza; improcedencia del pago del siniestro por su parte a Reficar, de la sanción moratoria; «SUMA ASEGURADA COMO LIMITE (sic) MÁXIMO DE LA RESPONSABILIDAD DE LA ASEGURADORA»; disminución del valor asegurado por Confianza SA.; y, «LA RESPONSABILIDAD INDEMNIZATORIA DEL ASEGURADOR Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 7 NO PUEDE CONSTITUIRSE EN FUENTE DE ENRIQUECIMIENTO».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 14 de agosto de 2018, absolvió de las pretensiones de la demanda al extremo pasivo y a las llamadas en garantía. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 11 de noviembre de 2021, adicionado con proveído del 2 de marzo de 2022, al resolver el recurso de apelación presentado por el extremo actor, confirmó la decisión de primer grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problema jurídico determinar, (i) si la bonificación de asistencia, incentivo HSE convencional, incentivo progreso convencional, incentivo progreso tubería convencional, auxilio de transferencia, auxilio de lavandería y auxilio de alimentación tienen o no carácter salarial, (ii) si hay lugar o no a las reliquidaciones pretendidas y iii) si resulta procedente imponer una condena por indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del CST.

Para tal efecto, tuvo sin discusión la relación de trabajo que existió entre Cenis Gustavo Navarro Sánchez y CBI Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 8 Colombiana SA desde el 15 de octubre de 2013 hasta el 17 de julio de 2014 en la que el primero fungió como Tubero A. Luego, analizó la incidencia salarial de la bonificación de asistencia, para lo cual convocó el artículo 127 de CST y extracto de la sentencia CSJ SL5159-2018 en que se especificó la posibilidad de «que los Jueces pueden llegar a determinar si efectivamente un factor es salario», entendiendo que no es correcto afirmar que se puede despojar de valor a un pago por el acuerdo efectuado entre las partes, pues, por regla general todo ingreso lo constituye, unido a que el empleador es quien al ser el dueño de la información y quien diseña los planes de beneficios, «se encuentre en mayor posición probatoria para acreditar la destinación específica de los beneficios no salariales, como podría ser cubrir una contingencia, satisfacer una necesidad particular el empleador […] o elevar su calidad de vida».

Encontró que, en el asunto no se pactó que la bonificación HSE sería o no factor salarial, así, como la política de Reficar le es extensiva, se tiene en cuenta que en esta última se consignó que, el trabajador tendría derecho a una bonificación mensual cuya causación estaría determinada por dos indicadores «(i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE).

Así mismo […] que no integraría la base de liquidación […]», por lo que, consideró que no había lugar a reliquidar este concepto, dado que «CBI COLOMBIANA SA si tuvo en cuenta Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 9 la bonificación de asistencia para la liquidación de prestaciones, vacaciones y aportes a la seguridad social», por lo que confirmó en dicho aspecto la sentencia apelada.

En relación a la incidencia salarial de los incentivos convencional, de progreso del mismo tipo y de «progreso tubería convencional», convocó el texto de la cláusula 12 de la CCT y dedujo que, al ser este parte integral del acuerdo ya mencionado, se pactó que el mismo no influenciaría las liquidaciones de las prestaciones sociales, lo que le resultó eficaz en los términos del 128 del CST, amparado en la decisión CSJ, SL5 feb 1999, rad. 11389 entre otras, donde tras el estudio de cada caso en concreto, se llegó a la misma conclusión, resaltando para el asunto, incluso, que al provenir este del acuerdo realizado entre «la USO y Colombiana SA», solo es posible censurarlo a partir de la denuncia de este y no en el proceso ordinario.

De otro lado, frente al auxilio de lavandería, encontró que los pagos fueron entregados al demandante como «ayuda a los gastos que debía hacer por transferencia bancaria y lavandería, por no ser ciudadano colombiano, pues de acuerdo con el contrato de trabajo es proveniente de Venezuela, por lo tanto, su fin no era la contraprestación directa del servicio», sin tener entonces la referida incidencia. Finalmente, frente al bono de alimentación, puntualizó que, conforme a lo pactado en la CCT, tampoco se otorgó como retribución al servicio y, por tanto, era carente de la respectiva incidencia. Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 10 Mediante proveído del 2 de marzo de 2022, previa solicitud del extremo actor, se adicionó la evocada sentencia con el fin de pronunciarse respecto a la repercusión de la prima técnica convencional, para lo cual resaltó que en la CCT se pactó en la cláusula 12 su carencia de incidencia salarial frente a la liquidación de prestaciones sociales y por tanto, validó lo allí registrado a partir de lo dispuesto en el artículo 128 CST y de la jurisprudencia de la corte, mencionada para los otros conceptos, destacando nuevamente, la fuerza que para dichas exclusiones se imprimió con el acuerdo entre la USO y CBI Colombiana SA.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Cenis Gustavo Navarro Sánchez concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y acceda a «todas las pretensiones formuladas enla (sic) demanda», persiguiendo además «que se dicte sentencia sustitutiva y se analice y valore, que en las condenas impuestas sea declarado solidariamente responsable la sociedad comercial REFICAR S. A. S. y […] la indemnización moratoria», tanto del artículo 65 del CST como la del 99 de la Ley 50 de 1990.

Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 11 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales son objeto de réplica por parte de Liberty Seguros SA y Reficar; se fallan en conjunto a pesar de invocarse por diferente vía pues comparten argumentos, sustento normativo y objeto. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de transgredir la ley por la vía indirecta «por evidente error de hecho», en relación con el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010; 9, 12 a 16, 18, 27, 34, 43, 55, 65, 127, 128, 144, 158 a 160, 249, 253, 306, 340, 467, «476 del Código Sustantivo del Trabajo, Código Procesal del Trabajo, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 1602 del Código Civil,13 (SIC), 39, 43 y53 (SIC) de la Constitución Política».

Esto, por cuanto el colegiado incurrió en los siguientes yerros: No tener por demostrado estándolo que, los pagos correspondientes a PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA (sic) CONVENCIONAL, BONO DE ASISTENCIA E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL constituían factor salarial para liquidar todas las prestaciones sociales.

No tener por demostrado estándolo, que la demandada no expuso una razón seria, objetiva y atendible para para (sic) liquidar adecuadamente al trabajador incluyendo todos los factores salariales. No tener por demostrado estándolo, que el trabajador tiene derecho a que le liquiden y paguen todas las prestaciones sociales incluyendo todos los factores salariales junto con las sanciones del art 65 CST y 99 de la ley (sic) 50/90.

Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 12 No tener por demostrado estándolo, que Reficar es solidariamente responsable de todas las condenas laborales a la luz del art. 34 del CST. Para tal efecto, señala que se apreciaron indebidamente los volantes de pago, planillas de pago de seguridad social y la convención colectiva de trabajo junto con sus anexos, pues de haberlo efectuado como correspondía, se hubiera establecido que los emolumentos perseguidos en el proceso ordinario, «tienen relación directa entre su causación y cuantía» con el servicio prestado, lo que no desvirtuaron las sociedades accionadas, equivocándose incluso al analizar los pactos de exclusión contenidos en el contrato y la evocada CCT, cuando validó que a partir de la frase «Sin incidencia Salarial» era procedente que aquellos fueran excluidos de la respectiva liquidación para la prima técnica convencional, el bono de asistencia y los incentivos de progreso tubería convencional y el de HSE del mismo tipo.

Expone que, de la CCT y su anexo, junto con los referidos volantes se desprende que los pagos eran retributivos, como quiera que el monto de estos disminuía con los ausentismos por parte del trabajador, «a mayor trabajo mayor beneficio». En soporte de lo expuesto, presenta un cuadro comparativo de lo recibido mes a mes desde octubre de 2013 hasta junio de 2014 por salario básico, bono de asistencia, incentivo de productividad, de progreso, trabajo suplementario y recargos, así como del inc. HSE, prima técnica y «progreso tubería» convencional.

De igual manera, expresa que, lo plasmado en el anexo Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 13 1 de la CCT no era suficiente para dotar de validez la prementada exclusión frente a la aludida prima ni en relación a los incentivos, requiriendo que su acuerdo fuera claro y preciso, con unos mínimos para que los trabajadores conocieran la delimitación conceptual de los motivos que les permitieran devengar o no aquellos, sin que fueran permitidas para ello las exposiciones genéricas, tal como ha dicho la Corte en sentencias CSJ SL3272-2018 y CSJ SL4866-2020.

Recuerda que aun ante la presencia de dicha CCT, no se imposibilita la actividad probatoria frente a su aspecto jurídico, pues «Ni siquiera el legislador puede establecer que algo que es salario deje de serlo», por lo que reitera entonces, la falta de prueba frente a que dichos pagos no eran retributivos del servicio o el que esto se desprendiera de la misma convención, máxime cuando de la intervención del representante legal de la empleadora, se «extrae del mismo que ha (sic) mayor actividad del trabajador mayor emolumento, y del interrogatorio de parte al demandado, no se extrajo ninguna confesión que diera cuenta de la finalidad distinta a la retribución de dichos beneficios, por ende existió un yerro».

Agrega que se apreció indebidamente la demanda pues no se presentó ninguna razón seria, objetiva y atendible para liquidar correctamente al trabajador incluyendo todos los factores salariales que le permitieran exonerarse de las sanciones establecidas en los artículos 65 y 99 de la Ley 50 de 1990, por lo que considera debe proferirse en instancia, la Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 14 respectiva condena.

Asimismo, requiere que se provea frente a la condena por la solidaridad laboral prevista en el 34 del CST, dado que CBI Colombiana y la convocada refinería, fungen como contratante y contratista del proyecto de ampliación y modernización de la última, lo que destaca de las pruebas arrimadas al asunto, pues, aunque Reficar estaba en la posibilidad de realizar las actividades necesarias para dicha meta, prefirió acudir a la delegación de un tercero como fuera la primera accionada.

En cuanto a los volantes de pago y la demostración que le corresponde de los factores reclamados en los términos del artículo 127 y 128 CST, convoca nuevamente el cuadro comparativo de lo percibido mes a mes en los que refiere cada uno de los conceptos reclamados, como son los percibidos por «SALARIO BASICO (sic), BONO DE ASISTENCIA, PRIMA TECNICA (sic) CONVENCIONAL, INCENTIVO HSE CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA (sic) CONVEN.» y para algunos meses el de «TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS», lo que le llevó a concluir que del análisis de dichos documentos, se configura el error de hecho aludido, ya que «al momento de realizar el análisis de los factores salariales y la proporcionalidad en los ingresos percibidos por el actor, de haber tenido en cuenta los mismos, hubiese tenido por demostrado que en el presente caso no existe una proporcionalidad en los ingresos percibidos con incidencia salarial».

Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 15 Ahora bien, en cuanto a la prima técnica, de los volantes de pago resalta que se tienen las siguientes fluctuaciones: Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 16 Por lo tanto, indica que, de la evaluación de las citadas documentales y de lo dicho por «el representante legal en la audiencia de trámite y fallo en la primera instancia, hubiese concluido que la acusación de la prima técnica convencional dependía de la prestación directa del servicio», ya que disminuía ante las ausencias del trabajador y en el entendido que, a mayor número de días laborados, aumentaba el valor del trabajo suplementario.

Finalmente, indica bajo la titulación de un «ERROR DE DERECHO POR VIA (sic) INDIRECTA que frente a esta última se dio un alcance probatorio que no otorga la ley sustancial, «en el entendido que dio por demostrado sin estarlo, que la presencia de la Convención Colectiva de Trabajo implica la virtualidad de validez total sobre los pactos de exclusión de factores salariales», lo que señala no está previsto legalmente.

VII. CARGO SEGUNDO Embiste la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 en relación con los 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del CST; 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993; 60 a 62 y 66 A del CPTSS; 174 y 177 del CPC; 1602 del Código Civil y, 13, 39, 43 y 53 de la Constitución Política.

Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 17 Lo anterior, por cuanto interpretó que la CCT tiene la virtualidad de permitir que cualquier cláusula de desalarización opere sobre los beneficios que en la misma se reconocen, endilgando a los artículos 127 y 128 CST una condición de validez de dichos acuerdos que no prevén, lo que a su vez hace incoherente los argumentos que soportan dicha conclusión al «(i) establecer que per se la convención colectiva implica una coraza infranqueable a las renuncias a las connotaciones salariales de un beneficio y renglón seguido establecer que si bien son válidos los pactos de exclusión salarial ello no es posible cuando (ii) atente contra la remuneración, vital, móvil y sea proporcional a la cantidad y la calidad del trabajo».

Advierte que, también se equivoca el tribunal cuando establece que la vía procedimental para desarrollar la discusión que verse sobre el pacto de exclusión salarial, es la denuncia de la convención, toda vez que, esta «[…] es posible en la medida en que su discusión verse sobre conflictos de orden o de intereses económicos, pero no existe una norma especial que indique que se trate de los reproches no de intereses económicos, si no (sic) de aspectos jurídicos sobre dicha convención», por lo que al perseguirse en el presente asunto, que los beneficios cercenados de la liquidación de acreencias laborales sean tenidos en cuenta para dicha oportunidad con los efectos interpartes, «no afecta a la convención en un sentido erga omnes (sic), sino de manera particular al presente caso».

Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 18 VIII. RÉPLICA Liberty Seguros SA en un reproche general, asegura que su situación solo es posible analizarla de llegar a prosperar la demanda de casación y que, de todas formas, en instancia se impone su absolución «[…], en tanto los derechos discutidos no fueron objeto de amparo por parte del seguro, y por cuando no se cumplen los requisitos del artículo 34 C.S.T. para condenar a REFICAR en su condición de asegurado».

Agrega que, la acción extraordinaria carece de técnica, toda vez que es un alegato de instancia, presenta proposiciones jurídicas incompletas basadas en normas derogadas o con total ausencia de las mismas, como para el caso sucede con el cargo enumerado como 4.2.2. Aunado a ello, sostiene que en los ataques presentados por la vía indirecta no se identifican los errores en que incurrió el ad quem y, se desconoce que la valoración efectuada, sigue el principio de la libre formación del convencimiento, mientras que en el enfilado por la del derecho, se olvida que se sigue la línea jurisprudencial de la Corte sobre la validez de los pactos de exclusión salarial.

Precisa que respecto del que se propuso por la vía directa se presume que las conclusiones fácticas a las que llegó el tribunal no están en discusión, empero, el mismo carece de proposición jurídica, sin tener tampoco una argumentación que lo sustente. Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 19 Asimismo, en cuanto al fondo de estos, refiere que, son una ampliación de los alegatos de instancia y que la valoración probatoria que extraña o que, considera indebida frente a los volantes de pago, planillas de seguridad social o la Convención Colectiva, solo procede cuando el yerro es evidente, grosero, protuberante u ostensible, y que esto no se demostró, siendo carga del recurrente.

Ahora bien, en relación al enumerado como 4.2.1. que corresponde a la vía directa, sostiene que, requiere que las conclusiones a las que llegó el colegiado no estén en discusión y que el juez plural no se equivocó en el entendimiento que tuvo de los artículos 127 y 128 del CST pues, además de seguir el criterio de la Corte, reconoce que «los pactos extrasalariales deben ser proporcionales y tienen limitaciones, como el respeto al mínimo vital y a los derechos mínimos laborales […] es posible convenir sobre su incidencia salarial», dado que al desconocer los acuerdos efectuados por mutuo acuerdo, se atenta contra el fundamento de la negociación colectiva en la medida que se encontrarían menos incentivos para transar las prerrogativas que llevan a una mayor productividad y mejores condiciones laborales.

Advierte entonces que no existe interpretación errada cuando se sigue la jurisprudencia de la corte y que, de analizar la situación en instancia frente a la solidaridad de Reficar y consecuencialmente de imponerle condena alguna, en los términos del artículo 282 CGP, deben resolverse todas las excepciones no estudiadas por el a quo, como son la «inexistencia de la solidaridad deprecada en virtud del artículo Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 20 34 del Código Sustantivo del Trabajo» y, «Liberty Seguros SA limitó los riesgos asumidos en virtud del artículo 1056 del Código de Comercio, delimitación que es de interpretación restrictiva».

Recuerda que el colegiado en su argumentación acude a la sentencia CSJ SL, 24 ag 2000, rad. 13985 y CSJ SL, 7 sep. 2010, rad 37970, así como de la CSJ SL, 5 feb 1999, rad 11389, pero las conclusiones de dichos fallos no configuran tampoco la interpretación equivocada de las normas, pues en las mismas se reconoce es que, «los pactos extrasalariales pretenden ser el resultado de concesiones mutuas, en las que el empleador puede, mientras otorga beneficios superiores a los legales, convenir sobre su incidencia salarial», por lo que desconocer ello como dice el juez plural «atentaría de lleno contra el fundamento de la negociación colectiva», dada la disminución de incentivos para transar prerrogativas encaminadas a la mejora de la productividad y de las condiciones de sus laborantes.

Puntualiza que el acuerdo objeto de censura no desconoció la naturaleza salarial del bono, sino que le restó la misma para efectos de liquidar otros pagos, siendo entonces la interpretación que se dio por el colegiado respecto de los artículos 127 y 128 del CST, la correcta, al seguir incluso, la línea que para ello establece la corporación. IX.

CONSIDERACIONES Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 21 Sea lo primero indicar que, la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que, imperen los principios de certeza y confianza legítima, que generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional.

Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS.

En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios y vigentes del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes.

Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia emitida por el colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal. Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 22 partes opuestas en las instancias tal como se reiteró en sentencia CSJ SL, 7 feb. 2012.

Rad. 36764. Luego, se destaca que, aunque le asiste razón a la réplica cuando alude la improcedencia de convocar en la proposición jurídica de ambos cargos, normas que se encuentran derogadas como son las del CPC, lo cierto es que dicho requisito se subsana con una sola de las que se encuentran vigentes, pues además de ser aplicables al asunto, fueron implementadas o desatendidas en los términos denunciados por el respectivo juzgador; asimismo acierta en la crítica frente a la ausencia de submotivo de transgresión para el cargo enfilado por la vía indirecta, pero, comoquiera que de su desarrollo se entiende la aplicación indebida de estas por los errores de hecho en que presuntamente se incurrió, es posible resolver la controversia expuesta.

Finalmente, debe señalarse que, al contrario de lo dicho en la oposición, se identificó por el censor en debida forma el error que se le endilga al colegiado y que, no puede tenerse como falencia técnica que se siguió o no la línea jurisprudencial de la corporación frente al tema, pues a partir de la discusión y la evaluación pertinente es que se logrará determinar su correcta o indebida implementación, además, evidenciado lo anterior y teniendo en cuenta que los ataques comparten argumentos y normas denunciadas, al juntarse estos para su resolución, se tiene por superada la mixtura que al plantearse como independientes pudo presentarse.

Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 23 Así las cosas, el Tribunal fundamenta su decisión en que el bono asistencial y los demás pactados en los anexos 1, 2 y 3 del contrato de trabajo reclamados con la demanda como factores salariales, fueron previstos contractualmente como excluidos de dicha base, al considerar eficaz al tenor de los artículos 127 y 128 del CST la cláusula pactada y el convenio suscrito entre CBI Colombiana SA y Reficar, como quiera que no se logró acreditar la retribución directa de la labor del trabajador mediante las mismas, pues no era necesario que desplegara su fuerza de trabajo y por tanto, era procedente confirmar la sentencia del a quo, para absolver a todas las demandadas, de las distintas pretensiones y por contera, de las indemnizaciones deprecadas.

Lo anterior precisando que, lo cierto era que CBI Colombiana había reconocido la aludida bonificación para liquidar «prestaciones, vacaciones y aportes a la seguridad social, por lo que se confirmará en este aspecto la sentencia apelada». Por su parte, el recurrente soporta su reproche en que el pacto de desalarización contenido en su contrato, transgrede lo establecido en los artículos 43, 127 y 128 del CST, y el 53 de la CP, como quiera que, al ser los bonos, incentivos y auxilios retributivos de su trabajo, es errado no reconocer su incidencia salarial, a partir de lo sustentado por el colegiado, siendo incluso procedente la condena que por la indemnización moratoria persigue, pues a sabiendas de que las sumas reclamadas se originaron en la ejecución de sus funciones, de mala fe la confutada omitió incluirlas al momento de la respectiva liquidación. Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 24 De otro lado, Liberty SA. reitera, al oponerse a la acción extraordinaria, que de llegar a prosperar, «en instancia se impone su absolución «[…], en tanto los derechos discutidos no fueron objeto de amparo por parte del seguro» y por cuanto no procede la solidaridad que se pregona al tenor del art. 34 CST; critica la técnica del casacionista y alude que no es la indicada, comoquiera que el cargo obedece más a un alegato de instancia, que su enumeración es errada; que al invocar la vía indirecta no se comprueba el error garrafal en que incurrió el sentenciador al valorar las pruebas arrimadas al proceso y deja de lado la proposición de una modalidad de transgresión, mientras en el enfilado por la vía jurídica no se comprueba la interpretación equivocada de los artículos 127 y 128 CST, en el entendido de que se siguió la línea jurisprudencial vigente y por cuanto, de llegar a imponerle en segunda instancia condena alguna, deben despacharse las excepciones que, como llamado en garantía presentó ante las limitaciones de la cobertura asegurada.

Corresponde entonces a esta Sala determinar, como problema jurídico, si el juez plural erró al confirmar la absolución de las demandadas y llamadas en garantía frente a la pretensión de reliquidar y pagar las diferencias prestacionales y salariales que se produjeron a partir de no reconocer la incidencia salarial de los bonos, auxilios e incentivos mencionados, como factores salariales para calcular, así como, para determinar la solidaridad de Reficar en el pago de aquellas.

Al respecto se debe memorar que la Corte ha instruido Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 25 de vieja data que es suficiente que el trabajador alegue que los réditos que reclama tienen connotación salarial, y acredite que el empleador lo realizó de manera constante, periódica y habitual, para que le competa al segundo la carga de probar «que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias» (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018 y CSJ SL986-2021).

En pronunciamiento CSJ SL986-2021, se indicó que: Al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, y a éste, con el fin de no quedar compelido a asumir los efectos jurídicos que le son propios a un estipendio de esta naturaleza, deberá demostrar que los pagos estaban dirigidos a otro propósito, menos la retribución directa del servicio.

De ahí, que, para la Sala, el solo dicho del empleador sin prueba alguna que acredite sus manifestaciones, carecen del mérito suficiente para descartar la naturaleza salarial del estipendio económico entregado de manera habitual y constante en la cuenta de ahorros del trabajador, en igualdad de condiciones al pago efectuado del salario básico (CSJ SL986-2021).

Así las cosas, desconoció el ad quem, que si la parte activa acreditaba la habitualidad de los emolumentos reclamados como salariales, quien debía probar que ellos no eran contraprestación de las labores, era el empleador, tal como precisó la a quo en su argumentación, lo que no sucedió. Lo anterior en el entendido de que, para acreditar el Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 26 carácter remuneratorio de un pago, más allá de tal formalidad, se debe aclarar si con él se retribuyeron o no, directamente, los servicios prestados, conforme al artículo 127 del CST.

Tal disposición prevé que constituyen salario todos los ingresos que percibe el trabajador en dinero o en especie en contraprestación directa del servicio, con independencia de la denominación o forma que presente, entre ellos, por ejemplo, «primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».

En armonía con lo anterior, el precepto 128 de la misma codificación, contempla aquello percibido que no tiene tal connotación, porque se reciben ocasionalmente, por mera liberalidad del empleador, o porque no persiguen enriquecer su patrimonio, sino aportar para el desempeño de sus funciones; en concreto prevé que no lo serán «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el (empleador), cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie […]».

Al analizar tales disposiciones, la Corte ha instruido que los desembolsos recibidos debido a la relación laboral, por regla general, se presumen salariales, salvo que se acredite su esencia de ocasional, de mera generosidad o que no Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 27 remuneran el servicio prestado, como se indicó en las sentencias CSJ SL5159-2018 y CSJ SL1993-2019, de las cuales en la última se expresó: […] el carácter remuneratorio de un pago no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados.

De esta manera, no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor salarial, en la medida que un pago seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que tal y como lo aduce el recurrente la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada.

Acorde con lo expuesto, pese a que de conformidad con el inciso final del artículo 128 del CST, es permitido que las partes acuerden qué valores no constituyen salario, no les es dable abusar de dicha facultad y menos, sustraer de tal naturaleza a un pago que, en realidad obedece al servicio prestado, lo anterior se mencionó en sentencia CSJ SL12220-2017, memorada en la CSJ SL2029-2021.

De ahí que los citados cánones, hubieran sido estudiados por la Sala en la sentencia CSJ SL5159-2018 que fuera reiterada en proveídos CSJ SL1278-2021 y CSJ SL607- 2023, en la que se consideró: 3.

2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo.

De Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 28 esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales;

(iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento.

Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario.

Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada (Subrayas fuera del texto) Corolario de lo anterior, el juzgador plural interpretó indebidamente las normas censuradas y por contera, evaluó erradamente las documentales, dejando de lado lo expuesto por los testigos y demás intervinientes en el trámite de primer grado, lo que le llevó a aplicar de forma equivocada los evocados artículos, en tanto que, al descartar de plano la naturaleza de los pagos efectuados por los bonos, incentivos, auxilio y prima técnica ante el pacto de desalarización plasmado en el contrato que consideró válido como en la política de Reficar, aunque reconoció que cubrían de forma indirecta la labor, no avizoró que, en efecto, con dichos Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 29 emolumentos, se retribuye el servicio prestado por el trabajador.

Al respecto, nótese cómo en el contrato mismo, acápite de remuneración, en cuanto a la bonificación e incentivos se pactó: El Empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos por periodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios.

Si y sólo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado (sic) en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado (sic) y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (“HSE).

Igualmente, en el texto contractual aclara que se tendrá por falta de puntualidad, el retardo de quince minutos o más en la hora de entrada y como retiro sin causa, el que se produce antes de la hora de salida y sin autorización del superior, definiendo a su vez la «asistencia injustificada», en la que «se produzca sin mediar permiso previamente autorizado o que no corresponde a una causal de ausencia de las previstas en la legislación laboral vigente», lo que comporta parámetros específicos para la remuneración del servicio prestado por el trabajador en jornadas donde interviene bajo la subordinación del empleador en cumplimiento de su función. Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 30 Ahora bien, en dicho contrato, seguidamente se dispuso que, si el bono se causaba «así como todo beneficio o auxilio, incluidos auxilios por alimentación, salud, educación […] que exceda en cualquier forma o por cualquier causa el salario expresado en la cláusula cuarta o el monto de las prestaciones sociales mínimas fijadas en la ley colombiana, no constituyen salario», y por tanto, que las mismas no se tendrían en cuenta para calcular el valor de «las prestaciones sociales mínimas, el pago de vacaciones, indemnizaciones, contribuciones en seguridad social, aportes parafiscales, y en general para el pago de cualquier otro concepto de carácter laboral».

Valga reiterar que, para el colegiado la evocada excepción no contrariaba las normas legales, sin embargo, a juicio de esta Sala, existió error en esta apreciación, pues, de lo expuesto se logra determinar que las sumas retribuyen directamente el servicio del trabajador y, por tanto, constituyen salario, lo anterior por cuanto no resulta ajustado a derecho que, en uso de la facultad conferida por el art. 128 del CST, se despoje la incidencia del pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es la labor ejecutada, toda vez que la ley no faculta a las partes para disponer que aquello que por esencia lo es, deje de serlo, conforme se mencionó en sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y por esta Sala en proveído CSJ SL5146-2020, así: Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 31 carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899- 2019) […].

En este caso, las consideraciones jurídicas del Tribunal no fueron claras, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las «sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales».

Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.

De otro lado, en cuanto al error que se endilga por «No tener por demostrado estándolo, que Reficar es solidariamente responsable de todas las condenas laborales a la luz del art. 34 del CST» y la discusión planteada frente a la indemnización moratoria, basta con anotar que esto no fue objeto de pronunciamiento por el colegiado, toda vez que, validado el pacto de desalarización, se absolvió integralmente al extremo pasivo de lo pretendido, por lo que entonces, al ser dicho aspecto necesario de revisar, será en instancia donde se dirima el mismo.

Colofón de lo anterior, se acredita que el Tribunal incurrió en los yerros fácticos endilgados frente a la limitación de los incentivos, bonos y prima técnica que se discutieron, a excepción de los señalados por alimentación, transferencia y lavandería, por tanto, los cargos salen avante. Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 32 Sin costas ante la prosperidad del recurso extraordinario.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia y conforme a lo expuesto, cumple memorar que la parte actora, al controvertir la decisión inaugural con relación a los factores salariales que no se le tuvieron en cuenta para la liquidación deprecada y el pago de las diferencias a lugar, advirtió que, de lo reflejado en los recibos de pago, se concluye que cada uno de los solicitados fueron retributivos del servicio, «por lo que el juez no está apreciando correctamente el pago y claramente se puede inferir que […] de los reflejados en las colillas son retributivos del servicio, además, se demostró que el trabajador tenía que desarrollar sus actividades, esforzarse, cumplir metas, cronograma […]», que servía de soporte para que se le reconociera económicamente su función; sostuvo que las actividades efectuadas no eran para mejorar el servicio sino que «eran como causa y ocasión al servicio subordinado que venía prestándole a la demandada CBI y, tiene que apreciarse que claramente los pagos cumplen con los 4 requisitos para que sean considerados como factores salariales […]».

Igualmente, adujo que, la voluntad privada tiene un límite y, por tanto, el trabajador no podía renunciar a su retribución, dado que tampoco mediante la convención se puede determinar que es o no factor salarial, pues esto se establece es a partir de los 4 requisitos que para la identificación de los mismos han reseñado la ley y la Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 33 jurisprudencia, pretendiendo entonces que se reconozca la incidencia de cada uno de los incentivos, bonos, auxilio y prima técnica como reclamó con la demanda.

Así las cosas, téngase en cuenta que esta Corporación ha sentado, también como se explicó al resolver el recurso de casación, que aun cuando existe un pacto de desalarización entre las partes, que no tiene un fin específico y que se reconoce con habitualidad, puede entenderse como retributivo del servicio a falta de cualquier medio para desvirtuar su condición salarial (CSJ SL8216-2016;

CSJ SL1738-2021; CSJ SL 093-2023 y, CSJ SL804-2024). Lo anterior, por cuanto del material probatorio se desprende que los conceptos en cita, tenían una connotación remunerativa de su labor, que no logró ser desvirtuada por la empleadora a excepción de los auxilios de transferencia, alimentación y lavandería. Al respecto, la a quo puntualizó a partir del récord 01:06:46 de la grabación del 14 de agosto de 2018 en la cual informó las consideraciones previas a su decisión que, «no hay lugar a las pretensiones de la demanda», por cuanto el pacto de exclusión ya referido a la luz de lo consignado en la CCT celebrada entre la USO y CBI Colombiana SA el 23 de septiembre de 2013 en armonía a lo dispuesto por los artículos 467 y 468 CST, les facultó para establecer este tipo de renuncias salariales siempre que no vulneraran los derechos fundamentales del trabajador.

Lo anterior luego de referirse a cada uno de los bonos e Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 34 incentivos perseguidos, señalando los documentos en que se pactaron estos, siendo ratificada su exclusión en el contrato y otros, previstos así desde la política implementada por Reficar. Advirtió que, frente al bono de asistencia en que no hubo discusión por las partes, se estipuló que, […] dicha bonificación será tenida en cuenta para el cálculo de prestaciones sociales, aportes a seguridad social, indemnización por despido injusto y las vacaciones pagadas en dinero.

Lo anterior quiere decir que, no habría lugar o resultaría innecesario determinar si ese bono de cumplimiento o ese bon (sic) de asistencia tiene o no carácter salarial para el pago de prestaciones porque, si se tuvieron en cuenta y así estuvo pactado, y así desde el momento en que se reguló en la política salarial, se dijo que si se tendría en cuenta para prestaciones sociales, por lo que resulta inocuo determinar si tiene o no carácter salarial, pues porque, no había lugar a reliquidación de prestaciones sociales porque ya fue tenido en cuenta y así se puede observar en los volantes de pago y de la liquidación definitiva de prestaciones.

De igual manera, con relación al auxilio de lavandería y de transferencia bancaria resaltó su naturaleza extralegal a la luz de lo expuesto en el anexo 2, para concluir que no retribuían el servicio, ya que, eran destinados a «mejorar las condiciones de la prestación […] por lo que en virtud del artículo 128 del CST, pueden ser pactados sin naturaleza salarial […]».

En cuanto al incentivo HSE convencional, de progreso convencional, de progreso tubería y el bono de alimentación sodexo, repitió que no existía discusión en que se originaron en la CCT y que los mismos fueron reconocidos al trabajador según los volantes de pago arrimados al asunto, por lo que Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 35 al revisar el anexo que hace parte integral de la citada convención y de acudir a la decisión CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 36970, así como de memorar el derecho a la negociación colectiva, concluyó que la voluntad de las partes fue clara en querer negarles y sin afectar los mínimos irrenunciables su incidencia, por lo que validó la eficacia de la respectiva cláusula.

Esto, afirmando incluso que, de acceder a lo peticionado, tendría entonces no solo que invalidarse lo señalado en el contrato y el referido anexo, sino lo pactado en la CCT, situación que no podía adelantarse cuando precisamente el trabajador ha sido representado por otros en la discusión colectiva y cuando tampoco se denunció el texto de aquella para tal fin.

En relación a la indemnización moratoria por el retardo en el pago de las acreencias laborales, dijo que no había lugar a la misma, en el entendido de que no encontró acreditado algún retardo en los compromisos adquiridos como empleadora. Por lo anterior, se tiene que la negativa de reconocer la prementada incidencia, se basó únicamente en la validez de la cláusula de exclusión por la voluntad de los contrayentes y en el acuerdo pactado vía convención colectiva, así como en la supuesta imposibilidad de afectar el derecho a la negociación, desconociendo que, de lo acreditado en el asunto, los conceptos reclamados fueron retributivos del servicio, al punto que para cada uno reconoció que se Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 36 encontraba su monto y relación en los volantes de pago anexos al expediente.

Por lo tanto, resulta insuficiente la justificación en que se soporta la decisión frente a que, por el origen convencional y la presunta afectación del derecho colectivo, es válida la exclusión salarial señalada, pues, conforme a lo acreditado en el asunto, lo cierto fue que a excepción del bono de alimentación sodexo y los auxilios de transferencia y lavandería, los demás conceptos fueron entregados periódicamente al trabajador en contraprestación de su labor.

Frente a este aspecto, en decisión CSJ SL989-2024 esta sala advirtió: En lo que sí tiene razón el impugnante, es en sostener que erró el Tribunal al concluir que como en el texto extralegal celebrado entre la USO y la demandada en 2013 en su artículo 12, se pactó que los incentivos no tenían incidencia salarial, ello, no podía cuestionarse, salvo que ocurriera «[…] a través de la denuncia de la misma, y no a través del proceso ordinario».

Esta Corporación ha explicado que en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1° del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, ya sea en dinero o especie, como contraprestación directa de sus labores, sea cualquiera la forma o el título que se le otorgue (CSJ SL3272-2018, CSJ SL4866-2020 y CSJ SL12220-2017).

No puede olvidarse tampoco que esa retribución, resulta ser un elemento esencial del trabajo subordinado, al constituirse en la fuente principal del empleado y su familia para subsistir en condiciones dignas, en los términos de los artículos 25 y 53 de la Constitución Política. Adicionalmente, es el parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, por tanto, es determinante su Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 37 definición y delimitación. En punto a esta temática, la sentencia CSJ SL5159-2018, mencionó: En cuanto a su función, el salario, además de ser el valor con el que el empresario retribuye el servicio o la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, también cumple una misión socioeconómica al procurar el mantenimiento o subsistencia del trabajador y su familia.

Por esto, a nivel constitucional y legal goza de especial protección a través de un articulado que garantiza su movilidad, irrenunciabilidad, inembargabilidad, pago, igualdad salarial, prohibición de cesión, garantía de salario mínimo, descuentos prohibidos, entre otros (arts. 53 CP y 127 y ss. CST). Adicionalmente, la definición del salario es un asunto sensible para el trabajador, su familia y su futuro de cara a las contingencias a las que está expuesto.

A partir de él se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, cotizaciones a la seguridad social y parafiscales, así como el valor de los subsidios por incapacidad laboral, indemnizaciones a cargo del sistema de riesgos laborales, pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia. De allí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta los elementos retributivos del trabajo.

Como se explicó, el salario resulta ser lo que recibe el trabajador como consecuencia de los servicios que presta, de manera que no lo son las sumas que entrega el empleador por causa distinta a ello, como aquellas que recibe no para enriquecer su patrimonio, sino para desarrollar de forma plena sus funciones. Si bien esta Sala ha dicho que existen algunos criterios auxiliares para determinar si un pago es remunerativo, tales como la habitualidad (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto del total de los ingresos (CSJ SL, 27 noviembre 2012, radicado 42277), debe entenderse que estos son meros lineamientos, sin embargo, lo definitivo para comprobarlo, «[…] consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado» (CSJ SL5159-2018).

Ahora bien, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, permite que tanto empleadores como trabajadores acuerden que ciertos auxilios no posean carácter retributivo, sin embargo, ello no es una autorización para despojar de la incidencia salarial a pagos que en realidad la tienen, por cuanto, la «[…] ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ SL, 13 junio 2012, radicado 39475 y CSJ SL12220-2017).

Al respecto en la providencia CSJ SL1993-2019, se dijo: Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 38 De esta manera, no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor salarial, en la medida que un pago seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que tal y como lo aduce el recurrente la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada (subrayas fuera de texto). […] Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo (subrayas fuera de texto).

Entonces, como, se equivocó el juez de conocimiento al limitarse en su análisis frente a la exclusión convencional mencionada y de paso, en la interpretación que hizo de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, al sostener que los «incentivos HSE convencional, de progreso convencional, de progreso tubería convencional» no tienen incidencia salarial y en cuanto a que, «no hay lugar a la reliquidación pretendida […] si tuvo en cuenta la bonificación de asistencia para la […] de prestaciones, vacaciones y aportes a la seguridad social», se resalta que debía ahondar de si en realidad, con dichos conceptos se remuneraba el servicio prestado por el demandante, en principio a CBI Colombiana SA, a pesar de que reconoció en cada argumentación, la habitualidad de los pagos según lo plasmado en los volantes arrimados al proceso1, por lo que incluso, aunque de la relación anexa a folio 49 se vislumbra 1 Folios 30 a 49 Cuaderno 1.

Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 39 que la última se liquidó por $1.097.736, no se refleja la incidencia de esta en los aquí reclamados, motivo suficiente para que al ser aquella factor salarial, sea imputable en dicho sentido para calcular el valor real de las aquí perseguidas. Lo anterior por cuanto al descender al elenco probatorio, se tiene lo siguiente: i) El contrato de trabajo (f.° 16 a 23 cuaderno principal), suscrito el 15 de octubre de 2013, en el que se vinculó al actor para desempeñar el cargo de tubero A, con un salario ordinario de $2.374.215 y uno variable en el que se le incluyen los días de descanso por el correspondiente mes de servicios y otros de tipo extralegal, pagaderos como se indica en la cláusula 5° que reza, entre otras cosas: 4.

REMUNERACIÓN: 5. BENEFICIOS EXTRALEGALES. Las partes expresamente acuerdan que los beneficios extralegales que reconociere La Empresa, si el Empleado cumple con los requisitos y condiciones para acceder a ellos, tales como, pero no limitados a los que se describen en el Anexo 1, que hace parte integrante del presente contrato, así como todo beneficio o auxilio, incluidos auxilios por alimentación, salud, educación o vivienda o el pago de premios, primas extralegales o bonificaciones por cumplimiento de objetivos, en dinero o en especie, o medio de transporte, que llegue a recibir El Empleado o que exceda en cualquier forma o por cualquier causa el salario expresado en la cláusula cuarta o el monto de las prestaciones sociales mínimas fijadas en la ley colombiana, no constituyen salario y en consecuencia no serán tenidas en cuenta para efectos de calcular el valor de tales prestaciones sociales mínimas, el pago de vacaciones, indemnizaciones, contribuciones en seguridad social, aportes parafiscales y en general para el pago de cualquier otro concepto de carácter laboral.

Las partes reiteran su acuerdo sobre la naturaleza no salarial de cualquier pago que se reconozca en adición al salario acordado con base en la facultad otorgada por el artículo 15 de Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 40 la Ley 50 de 1990. Junto a dicho documento, reposan los anexos 1, 2 y 3 en cuanto a otras prebendas extralegales, como el auxilio mensual de alimentación, los gastos de transporte cada 16 semanas de trabajo, los de transferencias bancarias, el de lavandería, el de alojamiento compartido e incentivo a la productividad del proyecto (f.° 20, 24 y 26 del cuaderno principal). ii) El aviso de terminación del vínculo de trabajo a lapso fijo (f.° 48 del cuaderno principal) del 17 de julio de 2014, en el que se le notificó que finalizaría en la misma data al no prorrogarse ni ser renovado. iii) La liquidación del contrato (f.° 49 del cuaderno principal), en la que aparece como fecha de inicio el 15 de octubre del 2013, y final el 17 de julio del 2014, donde se reconoció como último salario básico mensual la suma de $2.438.081 y un bono de asistencia de $1.097.136. iv) Los volantes de pago de octubre de 2013 a junio de 2014 (f.° 30 a 47 del cuaderno principal).

De ahí, que se verifica el pago variable, de los emolumentos denominados bonificación de asistencia, incentivos HSE, de progreso, «de progreso tubería» y prima técnica convencional, de octubre de 2013 a julio de 2014, los cuales fueron regulares y frecuentes, sin que el empleador aportara elemento de convicción alguno que evidenciara que Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 41 su propósito no era retribuir el servicio.

Por ende, aquellos conceptos habrán de tenerse en cuenta para la reliquidación exclusiva de las prestaciones sociales y vacaciones al accionante, partiendo de que la relación laboral entre él y CBI Colombiana SA, tuvo lugar del 15 de octubre de 2013 al 17 de julio de 2014, así como de la reclamación exclusiva de dichos conceptos. Ahora bien, dado el reconocimiento efectuado, se procede entonces a analizar lo concerniente a la indemnización moratoria y a la consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de la que, si bien no puntualizó el juez de conocimiento ni el colegiado ante la absolución expuesta, le compete a esta instancia. Pretende el actor, que condene a la pasiva por la prevista en el artículo 65 del CST, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, ante la omisión en el pago correcto de la liquidación a la terminación del contrato de trabajo y de la que trata el citado art. 99, teniendo en cuenta las diferencias presentadas en virtud de la falta de contabilización de los bonos, incentivos y prima técnica ya mencionadas, como factor salarial, razón por la cual, debe precisarse que la Sala, de manera reiterada y pacífica, ha sostenido que la sanción moratoria no es de aplicación automática e inexorable, sino que para su imposición debe estudiarse en cada caso en particular el actuar del empleador a fin de determinar si estuvo desprovisto o no de la buena fe que debe regir, por regla general, en los contratos de trabajo.

Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 42 Conforme a lo anterior y ante el silencio ya referenciado por la absolución inicial de las pretensiones, se recuerda que en sentencias CSJ SL8216-2016; CSJ SL6621-2017; CSJ SL13050-2017; CSJ y CSJ SL1303-2021, esta última que reitera lo expuesto en la CSJ SL548-2020, se estudió la inoperancia de dicha sanción de forma automática y, por tanto, en la misma se enseña: […] ya ha dicho la corte que la sanción moratoria prevista en el art. 65 del CST, no es automática, y que, para su aplicación, el juez debe analizar si la conducta de la demandada permite comprobar que su actuación fue de buena fe y ajena a la intención de causar daño al trabajador (CSJ SL6621-2017;

CSJ SL8216-2016; CSJ SL13050-2017; CSJ SL13442-2017 y CSJ SL15498-2017). Así las cosas, aunque esta sanción procede «cuando quiera que, en el marco del proceso, el empleador no aporte razones satisfactorias y justificativas de su conducta» (CSJ SL3936-2019, reiterada en CSJ SL1618-2021), lo cierto es que el empleador no reconoció aquellas en su momento al amparo de «razones serias y atendibles que justifiquen su conducta omisiva y lo ubiquen en el terreno de la buena fe», tal como se ha señalado en proveídos CSJ SL8216-2016 y CSJ SL16884-2016, citadas en las CSJ SL4575-2020, CSJ SL3718-2021 y CSJ SL3828-2021, al ser precisamente su sustento el que en virtud a las políticas que respecto de Reficar habían establecido, se constituyó contractualmente la citada cláusula y la renuncia voluntaria a la incidencia salarial de los mencionados factores.

Lo anterior, por cuanto es claro que CBI Colombiana SA buscó retribuir de forma integral y de manera oportuna las Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 43 prestaciones, remuneraciones y demás emolumentos que no se encontraban cobijadas con la cláusula en disputa, lo que sirve a la Sala para destacar que, hay varios elementos empresariales que permiten concluir que la conducta de dicha sociedad estuvo revestida de buena fe, pues al pactarse la no «incidencia salarial» de tales conceptos entre esta y la USO, como los incentivos HSE, de progreso, de «progreso tubería» y la prima técnica, en relación con la primacía de la realidad sobre las formalidades, acredita que el empleador consideraba que lo pactado con el sindicato gozaba de una garantía especial de certidumbre y seguridad jurídica.

Al respecto, en situación similar, la Corporación mediante decisión CSJ SL1259-2023 reiterada en la CSJ SL2315-2023, precisa: En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado.

En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario.

Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 44 Así las cosas, en dicho aspecto se mantendrá la decisión primigenia, pero, por las razones aquí anotadas, precisando inclusive que, al no proceder la referida moratoria, se deben indexar cada una de las reconocidas en esta instancia. De otro lado, al pretender la condena de Reficar respecto a su solidaridad en el pago de los mencionados rubros y la posible ejecución de las pólizas contratadas por esta con las llamadas en garantía, ha de analizarse si erró el juez de origen, al adoptar dicha decisión, en virtud del carácter salarial de la bonificación reconocida.

Al respecto cumple memorar que, no existe discusión en que el demandante sostuvo una relación laboral con CBI Colombiana SA, desde el 15 de octubre de 2013 al 17 de julio de 2014 a través de un contrato laboral por término fijo inferior a un año el cual se vio prorrogado, y que la relación se dio en el marco de las obras de ampliación de la refinería como tubero A; hecho que no es discutido por las partes, quienes admiten las labores ejercidas por el actor y que ésta última era la beneficiaria de la obra.

Sobre la responsabilidad solidaria, el art. 34 del CST establece que el beneficiario del servicio será solidariamente responsable con el contratista, por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, salvo que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio y como la ampliación de la refinería es una actividad del giro ordinario de Reficar conforme a las actividades que le están permitidas Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 45 según su certificado de existencia y representación legal, se tiene que dicha expansión hace parte de aquellas.

Para desatar la controversia, valga memorar que la Sala en la sentencia CSJ SL607-2023 se ha pronunciado con relación a la temática expuesta, teniendo en cuenta el objeto de la contratación efectuada entre Reficar y CBI Colombiana SA, para lo cual allí precisa: Por su parte, un correcto entendimiento del art. 34 del CST, respecto de actividades de construcción, reparación, mantenimiento o adecuación de infraestructura, tiene en cuenta que una actividad como éstas resulta propia del giro ordinario de los negocios del beneficiario de la obra, si guarda estrecha y directa relación con la explotación económica de su objeto social, esto es, que haga parte de la unidad técnica o del proceso productivo; pero si solamente pretende adecuar o construir las instalaciones para la prestación del servicio, resulta extraña a las actividades normales del empresario, y no opera la responsabilidad solidaria. […] Entonces, como en este específico asunto se contrató la ejecución de una obra para satisfacer una necesidad propia que, si hesitación alguna, se requiere para dar estricto observancia a su propósito de explotación o como explica la doctrina y jurisprudencia foránea es una actividad que complementa «la terminación de ese producto, o servicio final (a modo de engranajes imprescindibles), actividades sin las cuales la empresa principal no podría trabajar o le sería imposible cumplir su finalidad».

De manera que esa correlación directa, se itera, constituye una actividad esencial e indispensable ligada con su objeto económico, pues tiende a asegurar el servicio público esencial de aseo, recuérdese que el objeto social de la sociedad llamada a juicio Empresas Varias de Medellín ESP es “la prestación del servicio público domiciliario de aseo, entendido como el servicio de recolección municipal de residuos sólidos; el barrido y limpieza de vías, áreas públicas; el transporte y disposición final de los mismos, incluyendo las demás actividades afines al servicio domiciliario de aseo” (folio 186).

Una cosa debe quedar clara. Lo aquí decidido se asimila a aquellos eventos en los cuales la Corte ha sido enfática en advertir que esta tesis doctrinaria no se opone a la que ha sostenido la Sala cuando ha considerado que son extrañas al giro Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 46 ordinario de los negocios las actividades de mantenimiento de la infraestructura física del establecimiento productivo, o a empresas del sector servicios en las que su equipamiento son de apoyo a la labor (sentencia SL, del 30 ago. 2005, rad. 25505), pues resulta claro que, para cumplir con su objeto, se requiere que las diferentes instalaciones físicas sean funcionales al servicio que la entidad presta, pero la construcción de ellas, así como su mantenimiento, reparación o adecuación, no hacen que esa entidad usuaria de dichos servicios se convierte en solidaria por las acreencias laborales del contratista que las ejecuta, porque ellas tan solo son un soporte para el cabal cumplimiento de su labor (SL4400-2014, del 26 de mar. 2014, rad. 39000) y no como sucede en el asunto bajo escrutinio, cuando, a no dudarlo, la obra no se trata de la obtención de una materia prima o insumo, sino que, por el contrario, es imprescindible y específica para la consecución del fin propio y perseguido para el cumplimiento óptimo del servicio público de aseo, es decir, que hace parte imprescindible de la «unidad técnica».

(Subrayas del texto). En consecuencia, concluye la Sala, que, en el presente asunto, la actividad contratada para la ampliación de la refinería no es ajena al giro ordinario de los negocios de Reficar, ya que la obra contratada no solo pretendía satisfacer una necesidad propia, sino que era requerida para dar estricta observancia a su propósito de explotación, y resulta imprescindible para lograr la consecución del fin propio de la empresa, esto es, la refinación de hidrocarburos, de ahí que haga parte de la unidad técnica.

Entonces, como lo que se pretendió ampliar era precisamente la planta industrial a través de la cual se refinan los hidrocarburos, objeto principal de Reficar, las obras de extensión o adecuación estructural de dicha planta guardan estrecha y directa relación con la explotación del objeto social de dicha sociedad, dado que hace parte de la unidad técnica o proceso productivo que normalmente ejecuta.

No puede perderse de vista que a través de aquella se lleva a cabo el objeto social de la contratante, relativo al tratamiento de los hidrocarburos, por lo que las labores que como tubero efectuó dentro del trabajo de ampliación de la misma, no pueden considerarse extrañas a las actividades de Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 47 la empresa, siendo lo expuesto suficiente para decretar la mentada solidaridad.

Ahora, como se llamó en garantía a Confianza SA y a Liberty Seguros SA, con quienes Reficar suscribió la «póliza única de seguro de cumplimiento para contratos en favor de Ecopetrol SA» n.° 01-EX000898 del 16 de julio de 2010, por valor de USD 77.799.998,66, en su favor y dadas las excepciones planteadas por estas, cumple recordar el objeto de dicho amparo, para lo cual, allí se consignó: Objeto.

Ampara el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato relacionado con ejecutar el diseño, ingeniería, procura, construcción e instalación, obtener la terminación mecánica de todas las unidades, soportar la puesta en servicio y prueba de las mismas, y obtener las garantías de desempeño según el contrato suscrito entre la citada compañía y CBI Colombiana.

Aunado a ello, frente a la evocada pretensión y las respectivas defensas, debe recalcarse que en las pólizas se dispuso una vigencia del 15 de junio de 2010 al 31 de enero de 2017 para cubrir el pago de salarios, prestaciones sociales y legales, así como las indemnizaciones a lugar, por lo tanto, acorde con lo expuesto por las aseguradoras, en la instancia, frente a que los amparos previstos en ella, no se extienden a cubrir los perjuicios aquí perseguidos y a que, no se puede variar la absolución que frente a la misma se dio, se tiene que se equivocan en su argüir, pues al contrario, procede la condena a reconocer hasta el monto de la cobertura de cada una, las diferencias establecidas al hacer parte estas del salario conforme a la discusión contractual planteada, sin considerar aunque se validara en la convención misma Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 48 algunos de los mencionados, el que su fuente fuera extralegal, es decir, por fuera de ámbito de amparo de las aseguradoras.

Lo expuesto impone decretar la condena solidaria de Reficar y, en consecuencia, la de las aseguradoras Liberty SA y Confianza SA hasta el valor que por cobertura pactaron cada una, pues la denominación extralegal de las mismas dado el principio de realidad sobre las formas que permitió identificar que corresponden a la retribución directa del servicio prestado por el trabajador, desdibuja dicha etiqueta para ser como ya se dijo, cada uno de los aquí reconocidos incluyendo la prima técnica, factor salarial ordinario.

Ahora bien, como CBI Colombiana SA y Reficar al dar respuesta a la demanda, propusieron la excepción de prescripción, debe decirse que, como la relación laboral feneció el 17 de julio de 2014; el libelo genitor se presentó el 26 de julio de 2016 (f.° 86) y fue admitida la acción ordinaria el 12 de agosto del último (f.° 88), y que ambas demandadas fueron notificadas mediante aviso positivo del 6 de abril de 2017 (f.° 138 a 141), de conformidad con los arts. 488 del CST y 151 del CPTSS, la misma no logró configurarse.

De manera que, al efectuar la reliquidación correspondiente por el actuario asignado a esta corporación, se colige que la empleadora le adeuda al trabajador la suma de $7.481.124.10 discriminada así: $2.927.677,33 por cesantías; $161.930,76 por intereses sobre las mismas; Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 49 $2.927.677,33 por primas de servicios; y, $1.463.838 por vacaciones.

PROMEDIO DEL VALOR DE INCENTIVO PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO PROGRESO TUBERÍA, BONIFICACIÓN DE ASISTENCIA, PRIMA TÉCNICA E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL PARA LOS PERIODOS 2013 Y 2014 MES INCENTIVO PROGRESO CONVENCIONA L INCENTIVO PROGRESO TUBERÍA BONIFICACIÓ N DE ASISTENCIA PRMA TÉCNICA CONVENCIONA L HSE CONVENCIONA L DÍAS LABORADOS VALOR PROMEDIO DE FACTORES SALARIALES oct-13 $ 0,00 $ 0,00 $ 605.425,00 $ 892.875,00 $ 0,00 16 $ 1.498.300,00 nov-13 $ 88.402,00 $ 446.546,00 $ 1.068.397,00 $ 1.562.531,00 $ 29.046,00 30 $ 3.194.922,00 dic-13 $ 219.741,00 $ 1.109.987,00 $ 1.104.010,00 $ 1.674.140,00 $ 219.741,00 30 $ 4.327.619,00 PROMEDIO FACTORES SALARIALES PERIODO 2013 $ 3.560.858,29 ene-14 $ 290.916,00 $ 1.199.296,00 $ 1.116.969,00 $ 1.692.947,00 $ 247.525,00 30 $ 4.547.653,00 feb-14 $ 243.808,00 $ 1.231.558,00 $ 1.097.136,00 $ 1.719.175,00 $ 243.808,00 30 $ 4.535.485,00 mar-14 $ 183.505,00 $ 926.944,00 $ 860.521,00 $ 1.291.100,00 $ 188.692,00 30 $ 3.450.762,00 abr-14 $ 70.549,00 $ 356.366,00 $ 1.042.279,00 $ 1.633.216,00 $ 216.834,00 30 $ 3.319.244,00 may-14 $ 225.652,00 $ 1.139.846,00 $ 1.111.764,00 $ 1.684.792,00 $ 225.652,00 30 $ 4.387.706,00 jun-14 $ 188.043,00 $ 949.872,00 $ 1.097.136,00 $ 1.719.175,00 $ 243.808,00 30 $ 4.198.034,00 jul-14 $ 49.799,00 $ 251.552,00 $ 404.477,00 $ 633.803,00 $ 332.772,00 17 $ 1.672.403,00 PROMEDIO FACTORES SALARIALES PERIODO 2014 $ 3.976.338,12 CÁLCULO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES Y VACACIONES CONSIDERANDO EL PROMEDIO DE LOS FACTORES SALARIALES PARA CADA ANUALIDAD FECHAS VALOR PROMEDIO DE LOS FACTORES SALARIALES DÍAS LABORADOS CESANTÍAS INTERESES A LAS CESANTÍAS PRIMA DE SERVICIOS VACACIONES INICIAL FINAL 15/10/201 3 31/12/2013 $ 3.560.858,29 76 $ 751.736,75 $ 19.044,00 $ 751.736,75 $ 375.868,38 1/01/2014 17/07/2014 $ 3.976.338,12 197 $ 2.175.940,58 $ 142.886,76 $ 2.175.940,58 $ 1.087.970,29 TOTAL $ 2.927.677,33 $ 161.930,76 $ 2.927.677,33 $ 1.463.838,67 En igual sentido, como se hace necesario reajustar el salario real que devengó el actor, le compete a esta corporación, a su vez, disponer la rectificación del IBC sobre el que se realizaron los aportes al Sistema General de Pensiones, en atención al derecho mínimo e irrenunciable del trabajador.

En la decisión CSJ SL2315-2023 que reiteró la CSJ SL1289-2017 y CSJ SL2808-2018 al abordar una temática similar, se advirtió: Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 50 […] en el presente asunto estamos frente a una verdad incontrastable: los derechos que fueron objeto de declaratoria por parte del ad quem, hacen parte de aquellos denominados «mínimos e irrenunciables» conforme lo establece el artículo 48 Superior.

Luego, el juez de apelaciones estaba en el deber de pronunciarse frente a los mismos, sin que ello signifique la vulneración del principio de consonancia y, de contera, de la no reforma en peor. Lo dicho, en tanto la Corte Constitucional mediante sentencia C- 968 de 2003, condicionó la aplicación de la figura de la consonancia en materia laboral, contenida en el artículo 35 de la Ley 712 de 2002, bajo el entendido de que «las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador». […] En virtud de lo anterior, se tiene que la Constitución le impone al juez de segundo grado la obligación de pronunciarse sobre las materias relacionadas con los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales, al punto que, esos aspectos que de forma implícita se encuentran cobijados en la impugnación, hacen parte de su competencia funcional, siempre y cuando: (i) hayan sido discutidos en el juicio y (ii) estén debidamente probados, tal como acontece en el sub lite, donde, el actor solicitó el reconocimiento de los aportes al sistema de seguridad social y su procedencia está debidamente demostrada, dada la orden de reintegro, que fue impartida en las instancias. [….] Lo dicho hasta aquí, se acompasa con lo decidido en sentencia CSJ SL5863-2014, en la que además, esta Sala expuso frente a la obligación del juez de la alzada de estudiar los derechos mínimos e irrenunciables: Y es que, sería contrario a la norma superior que la protección de los derechos mínimos irrenunciables establecidos en las normas laborales y de la seguridad social (art. 53) quedaran a la discreción del juez, aún a pesar de haber sido discutidos en el proceso y encontrarse debidamente probados.

Sencillamente ello comportaría –en el evento de que el operador judicial en el ejercicio de su facultad decidiera no amparar esos derechos- una renuncia impuesta por los jueces a los beneficios mínimos de los trabajadores y un desconocimiento de la protección que deben brindar las autoridades públicas a aquellos derechos de índole social.

Por tales razones, ha de concluirse que con la sentencia de constitucionalidad C-968 de 2003 la competencia funcional del Tribunal es más amplia, comoquiera que no solo comprende los temas objeto de discordia en el recurso de apelación, sino también las materias relacionadas con derechos mínimos e Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 51 irrenunciables de los trabajadores, de modo que el juez de segundo grado está en el deber de proveer una decisión sobre ellos, siempre que hayan sido objeto de debate fáctico y probatorio conforme lo ordena el debido proceso (Subrayas fuera del texto) Por tanto, se condenará a la convocada a juicio a realizar la respectiva corrección de los IBC reportados al Sistema General de Pensiones, conforme al ingreso que efectivamente ha debido percibir el señor Amaya Brito, en el período comprendido del 12 de abril de 2013 al 21 de julio de 2014, incluyendo los siguientes valores: Año 2013: abril $2.137.575; mayo $4.331.393; junio $4.366.549; julio $3.958.726; agosto $3.968.832, septiembre $3.192.392; octubre $5.585.979; noviembre $8.112.344; y, diciembre $7.614.741 Año 2014: enero $7.401.720; febrero $6.223.927; marzo $7.433.529; abril $4.938.129; mayo $6.258.515; junio $7.920.723; y, julio $8.517.523.

Ello, previa solicitud y elaboración de la liquidación por el fondo al cual estuvo afiliado el actor, incluidos los intereses moratorios. En consecuencia, se procederá de igual forma, condenando a las convocadas a juicio a realizar la corrección de los IBC que ha debido percibir el señor Navarro Sánchez durante el tiempo que duró la relación laboral en los anteriores términos y para lo cual se pone en conocimiento los cálculos que frente al salario real y en virtud del proceso, realiza el actuario de la corporación. SALARIO REAL DEVENGADO CONSIDERANDO LA INCIDENCIA DE LOS FACTORES SALARIALES SOBRE LOS QUE NO SE EFECTUARON COTIZACIONES FECHAS FACTORES SALARIALES SOBRE LOS QUE NO SE EFECTUARON COTIZACIONES - IBC INICIAL FINAL 15/10/2013 31/10/2013 $ 1.498.300,00 1/11/2013 30/11/2013 $ 3.194.922,00 1/12/2013 30/12/2013 $ 4.327.619,00 1/01/2014 30/01/2014 $ 4.547.653,00 Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 52 1/02/2014 28/02/2014 $ 4.535.485,00 1/03/2014 30/03/2014 $ 3.450.762,00 1/04/2014 30/04/2014 $ 3.319.244,00 1/05/2014 30/05/2014 $ 4.387.706,00 1/06/2014 30/06/2014 $ 4.198.034,00 1/07/2014 17/07/2014 $ 1.672.403,00 Colofón de lo anterior, se revocará de manera parcial la sentencia de primer grado para imponer las declaraciones y condenas ya mencionadas contra las confutadas y así mismo, mantener la absolución frente a la indemnización moratoria pretendida y de la que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, conforme a las razones anotadas.

Costas en ambas instancias a cargo de las demandadas CBI Colombiana SA y Reficar. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) complementada en proveído del dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022), en el proceso ordinario laboral seguido por CENIS GUSTAVO NAVARRO SÁNCHEZ contra CBI COLOMBIANA SA - EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL- y la REFINERÍA DE CARTAGENA –REFICAR-, al cual se vinculó a LIBERTY SEGUROS DE VIDA SA y a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA, CONFIANZA SA, como llamadas en garantía. Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 53 Sin costas ante la prosperidad del ataque.

En sede de instancia, RESUELVE REVOCAR parcialmente la decisión del 14 de agosto de 2018 proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena y efectuar las siguientes declaraciones y condenas, las que deberán sufragar debidamente indexadas:

PRIMERO. CONDENAR a CBI Colombiana SA en liquidación judicial, y en forma solidaria a Reficar, a reconocer y pagar al demandante CENIS GUSTAVO NAVARRO SÁNCHEZ la suma de $7.481.124,10, por reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones conforme a lo señalado en la parte motiva de la providencia y que se discriminan así: 1. Cesantías: $2.927.677,33. 2.

Intereses a las cesantías $ 161.930,76. 3. Prima de Servicios $2.927.677,33. 4. Vacaciones $1.463.838.67.

SEGUNDO. CONDENAR a CBI Colombiana SA en liquidación judicial, y en forma solidaria a Reficar, a realizar el reajuste de los IBC sobre los que efectuó los aportes del actor al Sistema General de Pensiones, conforme al ingreso que efectivamente percibió en el período comprendido del 15 de octubre de 2013 y 17 de julio de 2014, incluyendo los siguientes valores: Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 54 Año 2013: octubre $1.498.300; noviembre $3.194.922; diciembre $4.327.619.

Año 2014: enero $4.547.653; febrero $4.535.485; marzo $3.450.762; abril $3.319.244; mayo $4.387.706; junio $4.198.034 y, julio $1.672.403. Lo anterior, previa solicitud y elaboración de la liquidación por el fondo al cual estuvo afiliado el actor, incluidos los intereses moratorios.

TERCERO. DECLARAR no probadas las excepciones de prescripción planteadas por CBI Colombiana en liquidación y Reficar; los demás medios de defensa propuestos por las demandadas y las llamadas en garantía, quedan implícitamente resueltos en la presente decisión.

CUARTO. CONDENAR a Confianza SA y a Liberty Seguros SA, a pagar a Reficar las sumas que esta llegare a asumir como consecuencia de esta sentencia, así, hasta el 80.70% la primera señalada, y la segunda hasta 19.30%, de las obligaciones referidas a diferencias de las prestaciones sociales y vacaciones, conforme a las motivaciones de esta providencia.

QUINTO. ABSOLVER a la parte pasiva de la relación procesal, frente a las pretensiones señaladas en relación a los auxilios de transferencia, alimentación y lavandería. Radicación n.° 99049 SCLAJPT-10 V.00 55 SEXTO. Mantener la absolución para CBI Colombiana SA y Reficar en liquidación, así como a las llamadas en garantía respecto de la indemnización por mora de que tratan los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, por las razones aquí mencionadas.

Costas a favor del actor y a cargo de CBI Colombiana SA y Reficar en liquidación, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA ÓMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Aclaración de voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 5E65B76FB5A64E234E96E02F07682B1B7A734A4AA04C4BFEA67AF43D0CE2B629 Documento generado en 2024-07-31