CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1989-2022 Radicación n.° 89086 Acta 018 Bogotá D.C., siete (7) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CEMENTOS ARGOS S.A. contra la sentencia proferida el 17 de junio de 2020 por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, aclarada el 25 del mismo mes y año, dentro del proceso que ÉDGAR OCTAVIO ALZATE BERRÍO le sigue a aquella y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES El accionante demandó a Cementos Argos S.A. y a Porvenir S.A. para que se declare que la primera debe pagar a la segunda el valor actualizado del título pensional o el cálculo de la reserva actuarial, de acuerdo con el salario que devengó entre el 29 de noviembre de 1982 y el 28 de marzo Radicación n.° 89086 SCLAJPT-10 V.00 2 de 1990.

En consecuencia, pidió que se condene a la AFP a reconocer, de manera principal, la pensión de vejez, y de manera subsidiaria, la devolución de saldos. Adicionalmente, solicitó los intereses moratorios y la indexación de las sumas que deba cancelar. En sustento de sus pretensiones manifestó que nació el 5 de agosto de 1949; que trabajó para Cementos del Nare S.A. hoy Cementos Argos S.A., en el corregimiento de La Sierra, del municipio de Puerto Nare (Antioquia), entre el 29 de noviembre de 1982 y el 28 de marzo de 1990; que su empleador no pagó el cálculo de la reserva actuarial del tiempo laborado, y que actualmente se encuentra afiliado a Porvenir S.A. Cementos Argos S.A., al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones.

Frente a los hechos, reconoció la existencia de la relación laboral, sus extremos temporales, y que Cementos del Nare S.A. no realizó los aportes al Sistema de Seguridad Social, por cuanto el Instituto de Seguros Sociales (ISS), para esa época, no había llamado a inscripciones en ese lugar. En cuanto a los demás, indicó que no le constaban o que no eran ciertos.

Propuso como excepciones de mérito las de prescripción, caducidad de la acción, buena fe e inexistencia de la obligación. Porvenir S.A., por su parte, resistió las pretensiones dirigidas contra ella, en especial frente al reconocimiento de la pensión, para lo cual adujo que realizó la devolución de Radicación n.° 89086 SCLAJPT-10 V.00 3 saldos al actor.

En cuanto a los hechos, indicó que no era cierto que el demandante tuviera la calidad de afiliado, ya que, previo requerimiento, le pagó los dineros y rendimientos acumulados en su cuenta individual, y la cerró. Frente a los demás reseñó que no le constaban. Propuso como excepciones perentorias las de inexistencia de las obligaciones, buena fe, hecho exclusivo de un tercero, falta de causa para pedir y compensación. Adicionalmente, la misma AFP demandada presentó demanda de reconvención contra Édgar Octavio Álzate Berrío, mediante la cual solicitó que se declarara que realizó la devolución de saldos a favor de este por valor de $2.330.264, y que en el caso de que fuera condenada a cancelar la pensión de vejez, se le ordenara al accionante reintegrar dicha suma de manera indexada, o que si se le ordenaba recibir aportes por parte de Cementos Argos S.A., solo se le exigiera entregar dicho valor, pues ya había pagado el dinero de la cuenta individual.

Como sustento de sus pretensiones, señaló que realizó la devolución de saldos, por petición del afiliado, y que previo a ello, analizó si tenía derecho a la garantía de pensión mínima, pero la negó, porque solo contaba con 80 semanas cotizadas. Al dar respuesta a la demanda de reconvención, Édgar Octavio Álzate Berrío se opuso a las pretensiones, excepto a aquella dirigida a que se declarara que recibió la devolución de saldos.

Aceptó los hechos, pero aclaró que el tiempo no Radicación n.° 89086 SCLAJPT-10 V.00 4 cotizado por Cementos del Nare S.A. no corresponde a las 80 semanas reportadas por la administradora de pensiones. Propuso como excepción de mérito la de «pago parcial por parte de PORVENIR S.A. de los aportes a pensión cotizados por CEMENTOS DEL NARE S.A., hoy CEMENTOS ARGOS, a través de devolución de saldos».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Puerto Berrío (Antioquia), mediante sentencia del 24 de septiembre de 2019, decidió:

PRIMERO: Se declara que la empresa demandada CEMENTOS [del] NARE S.A. hoy CEMENTOS ARGOS S.A., representada por la doctora JULY P. RESTREPO SIERRA, o quien haga sus veces, está en la obligación de tramitar, realizar y pagar el Cálculo Actuarial en conjunto con la asistencia o contribución de la vinculada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y una vez realizado lo anterior emitir el bono pensional con destino a PORVENIR S.A. del demandante EDGAR OCTAVIO ÁLZATE (sic) BERRIO, por el tiempo comprendido desde el 29 de noviembre de 1.982 hasta el 28 de marzo de 1.990, menos el tiempo consignado por la demandada, esto es, del 29 de abril de 1.985 hasta el 29 de julio de 1985, teniendo como salarios devengados según la relación incorporada legalmente al proceso en el día de hoy y devengados por el demandante durante el tiempo que laboró al servicio de [la] demandada CEMENTOS [del] NARE S.A. hoy CEMENTOS ARGOS S.A., conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Se Absuelve a las empresas demandada CEMENTOS ARGOS S.A. y a la vinculada PORVENIR S.A., de la pensión de vejez, pretendida por el demandante EDGARA (sic) OCTAVIO ÁLZATE (sic) BERRIO, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Se Condena a la demandada PORVENIR S.A., a la Devolución de Saldos, una vez, se cumpla con la actualización del cálculo actuarial, y a favor del demandante EDGAR OCTAVIO ÁLZATE (sic) BERRIO, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Radicación n.° 89086 SCLAJPT-10 V.00 5 CUARTO: Se condena al señor EDGAR OCTAVIO ÁLZATE (sic) BERRIO, a devolver la suma de $2.330.264,00 a la demandada PORVENIR S.A.

QUINTO: Se Declara probada la Excepción de Compensación. Las demás Excepciones resueltas implícitamente. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA A través de proveído del 17 de junio de 2020, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, al resolver la apelación presentada por Cementos Argos S.A., decidió:

PRIMERO. MODIFICAR el numeral primero de la decisión apelada el cual quedara así: DECLARAR que la empresa Cementos [del] Nare S.A, hoy Cementos Argos S.A, está obligada a tramitar, emitir con asistencia de Porvenir S.A, y pagar con destino a Porvenir S.A, y a favor del señor Edgar Octavio Alzate Berrío el cálculo actuarial por los periodos comprendidos entre el 19 de nov de1982 y el 28 de abril de 1985 y del 30 de julio 1985 al 28 de marzo de 1990, teniendo como base de liquidación los salarios devengados por el demandante durante el tiempo laborado en Cementos [del] Nare S.A, hoy Cementos Argos S.A, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la providencia objeto de apelación en todo lo demás. Posteriormente, mediante auto del 25 de junio de 2020, la aclaró de la siguiente forma:

PRIMERO: ACLARAR la decisión del 17 de junio de 2020, en el sentido que se CONFIRMA la devolución de saldos a favor de PORVENIR S.A conforme fue explicado en la parte motiva.

SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia de primera instancia para ABSOLVER A CEMENTOS ARGOS S.A. del pago de intereses moratorios e indexación por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: ADICIONAR la decisión de primera instancia para precisar que, la actualización del título pensional se hará en los términos previstos en el artículo 6y 7del Decreto 1887 de 1994. Radicación n.° 89086 SCLAJPT-10 V.00 6 En lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal recordó que con la Ley 90 de 1946 se creó el ISS, entidad que asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte, a cambio de percibir unas cotizaciones periódicas por parte del empleador, para cada contingencia. Explicó que la cobertura del ISS fue paulatina, y que en los lugares donde no estaba presente, era el empleador quien debía asumir los riegos antes señalados.

Añadió que tanto la Corte Constitucional como la Suprema de Justicia enseñaron que los tiempos laborados por un trabajador con anterioridad a la Ley 100 de 1993, cuando el contrato había terminado antes de la entrada en vigor de dicha norma, por los que no se había cotizado al ISS debido a la ausencia de este en el lugar de trabajo, no podían perderse, pues la filosofía de la seguridad social era precisamente beneficiar a los trabajadores.

Reiteró que la omisión por falta de cobertura no exime al empleador de realizar los aportes necesarios, y señaló que la normativa con la cual se analiza dicha eventualidad no es la imperante al momento en que ocurrió la omisión, sino la vigente al momento en que se causa el derecho. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Cementos Argos S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

Radicación n.° 89086 SCLAJPT-10 V.00 7 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la providencia recurrida, para que en sede de instancia revoque la del a quo, y en su lugar la absuelva de las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que son replicados por el demandante, y que por perseguir el mismo propósito y valerse de similar argumentación, se resuelven conjuntamente.

Aclara la Sala que, si bien Porvenir S.A. radicó un memorial en el término del traslado, el mismo no representa ninguna oposición real al recurso, pues allí manifestó que si la recurrente logra demostrar que no está obligada a realizar el pago, ella tampoco lo estaría, pues no tendría nada que devolver. También defiende a la empresa en el sentido de que no incurrió en mora, pues solo fue hasta la presentación de la demanda que se solicitó el pago de los aportes.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de incurrir en interpretación errónea de los artículos 29, 48, 58 y 94 de la CP, en concordancia con el 15, 33 y 61 de la Ley 100 de 1993, y el 9 de la Ley 797 de 2003; el 37 de la Constitución de 1886; el 1° y 488 del CST; el 76 de la Ley 90 de 1946; el 151 del CPTSS; y el 41 de la Ley 153 de 1887. Sostiene que el Tribunal incurrió en un craso error al no estudiar la vigencia de las normas en el tiempo, en especial las aplicables cuando el trabajador prestó sus Radicación n.° 89086 SCLAJPT-10 V.00 8 servicios, pues para dilucidar el caso bajo estudio, debió aplicar la Constitución de 1886 y no la de 1991, en la medida en que el demandante laboró entre el 29 de noviembre de 1982 y el 28 de marzo de 1990.

Arguye que, si bien tanto la Corte Constitucional ha empezado a consolidar la tesis relacionada con que los derechos pensionales son imprescriptibles, en el caso bajo examen no era dable aplicar dicha teoría, pues los periodos en los que el trabajador le prestó los servicios fueron anteriores a la Carta Magna. Con fundamento en el artículo 58 de la Constitución de 1991, arguye que los derechos adquiridos no pueden ser desconocidos o vulnerados por leyes posteriores, y que interpretar que no procede la prescripción en el caso en mención desconoce precisamente dicha premisa, pues bajo la lupa de la Constitución de 1886, la empresa entendió que dicha obligación prescribió. Continúa señalando que el artículo 16 de la Carta de 1991 establece la irretroactividad de las normas laborales, es decir, que no tienen el poder de afectar situaciones definidas o consumadas conforme a las leyes anteriores, lo que ocurrió en el caso bajo examen.

Añade que el precepto 37 de la Constitución Política de 1886, define que no habrá obligaciones irredimibles, prohibición que no fue tenida en cuenta por el ad quem. Para sustentar su dicho, acude a la providencia CC T597-1992 de la Corte Constitucional. Radicación n.° 89086 SCLAJPT-10 V.00 9 Advierte que el demandante se afilió al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad (RAIS), lo que lo excluiría del Régimen de Prima Media (RPM), de modo que el Tribunal cometió otro error, como fue el de ordenar el pago a un sistema que no existía cuando el accionante laboró. Concluye que, aun aplicando al caso bajo examen la Constitución de 1991, la conclusión debería ser la misma, esto es, que, los derechos laborales son prescriptibles, y que no pueden existir obligaciones perpetuas.

VII. CARGO SEGUNDO Le recrimina al Tribunal haber interpretado erróneamente los artículos 33 de la Ley 100 de 1993; 9 de la Ley 797 de 2003; 48, 54 y 243 de la CP; 1°, 259 y 260 del CST. Argumenta que la obligación de expedir el título o bono pensional para los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento directo de las pensiones de sus trabajadores, nació con la Ley 100 de 1993, pues antes no existía en los lugares en los que no había cobertura del ISS, como era el caso de Puerto Nare (Antioquia), donde el accionante prestó sus servicios.

Resalta que el cubrimiento de la pensión de vejez estaba regulado por el artículo 259 del CST, que establecía que en los lugares en los que no había cobertura del ISS, la obligación de asumir las pensiones de jubilación estaba en cabeza del empleador, siempre y cuando los trabajadores Radicación n.° 89086 SCLAJPT-10 V.00 10 cumplieran con los requisitos reseñados en el precepto 260 de la norma antes mencionada.

Después de transcribir el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, añade que para que exista el derecho a la pensión del trabajador y la correlativa obligación del empleador, es necesario que el vínculo laboral del primero estuviera vigente al momento que entró en vigor la norma en mención, por lo que, como la relación laboral del accionante terminó el 9 de junio de 1988, no tiene obligación de pagar las cotizaciones a pensión. En respaldo de sus premisas, cita las sentencias CC C506-2001 y C177-1998 de la Corte Constitucional.

Concluye que no desconoce que esta Corporación, en otras oportunidades, ha señalado que el presupuesto de vigencia del contrato de trabajo deviene innecesario, pero aduce que este criterio desconoce los efectos de la cosa juzgada constitucional. VIII. CARGO TERCERO Le atribuye al fallo recurrido la infracción directa de los mismos artículos relacionados en el cargo primero, con excepción de los preceptos 15 y 61 de la Ley 100 de 1993, y 76 de la Ley 90 de 1946.

A continuación, vierte los mismos argumentos del ataque inicial. IX. CARGO CUARTO Acusa la «[…] INFRACCIÓN DIRECTA de la ley al haber aplicado en forma indebida […]» los mismos preceptos relacionados en el segundo cargo. Radicación n.° 89086 SCLAJPT-10 V.00 11 Repite los argumentos utilizados en ese embate, y concluye también que el colegiado violó el artículo 243 de la CP y desconoció los efectos de cosa juzgada constitucional.

Adicionalmente, relata que el Tribunal se equivocó al fijar el alcance de la reglamentación establecida en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y desconoció la sentencia de la Corte Constitucional CC C506-2001. Insiste en que la obligación de expedir el título o bono pensional, para los empleadores que tuvieron a su cargo el reconocimiento directo de las pensiones de sus trabajadores, nació con la Ley 100 de 1993, pues con anterioridad a esa norma no tenía que efectuar cotizaciones para los riesgos de invalidez, vejez o muerte, en los lugares en los que no existía cobertura del ISS, como era el caso de Puerto Nare (Antioquia), lugar en el que el demandante prestó sus servicios.

X. RÉPLICA Édgar Octavio Álzate Berrío reprocha que la recurrente acusara, simultáneamente, la aplicación indebida y la interpretación errónea de las mismas normas, pero en diferentes cargos, generando la impresión de no tener clara la supuesta vulneración de los preceptos, y dejando al azar la prosperidad de alguno o cualquiera de los embates presentados.

En cuanto al primer cargo, afirma el demandante inicial, que las obligaciones pensionales que se hicieron exigibles en vigencia de la Constitución Política de 1986, no Radicación n.° 89086 SCLAJPT-10 V.00 12 prescriben en virtud de los efectos retrospectivos del artículo 48 de la Carta de 1991. Se apoya en la sentencia CC T110-2011 de la Corte Constitucional, para asegurar que la Carta Política actual, tiene efectos retrospectivos sobre aquellos trabajadores que prestaron sus servicios para empleadores del sector privado que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación o de vejez, en vigencia de la de 1886.

Adiciona que el computo de los periodos causados para efectos pensionales es un derecho adquirido, motivo por el cual no puede ser desconocido, y rememora lo previsto por el Acto Legislativo 01 de 2005, y lo expuesto en las providencias CC T410-2014 y CSJ SL, 24 feb. 2016, rad. 57129, la primera de la Corte Constitucional y la segunda de esta Corporación. Frente al segundo embate, considera que los trabajadores que prestaron sus servicios a empleadores privados que tenían a su cargo el reconocimiento de una pensión de jubilación, regidos por el Código Sustantivo del Trabajo, cuya vinculación laboral terminó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, tienen el derecho adquirido al cómputo de los periodos causados para efectos pensionales.

Indica que la obligación de aprovisionamiento de capital y traslado de aportes surgió de manera previa a la Ley 100 de 1993, con los artículos 72 de la Ley 90 de 1946 y 259.2 y 260 del CST. Adiciona que los periodos causados para efectos pensionales constituyen un derecho adquirido. Radicación n.° 89086 SCLAJPT-10 V.00 13 Argumenta que exigir que el vínculo laboral estuviera vigente al momento de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, vulnera derechos adquiridos de los trabajadores y principios constitucionales de la Constitución. Por ello plantea que, en el caso bajo examen, debe aplicarse la excepción de inconstitucionalidad del aludido requisito, y ordenar al empleador el reconocimiento y pago del cálculo actuarial, correspondiente al tiempo de servicio prestado, y trasladarlo a su AFP, con apoyo en el criterio vertido en la sentencia CC T410-2014 de la Corte Constitucional.

Frente a los cargos tercero y cuarto, expresa que el argumento del recurrente es igual al utilizado para los embates precedentes, por lo que se remite a las oposiciones presentadas contra ellos. Finalmente, subraya que esta Corporación de manera pacífica ha reiterado en casos similares, que la imposibilidad de afiliar a los trabajadores no exime a la empresa de sus responsabilidades hacia la seguridad social en pensiones, específicamente de contribuir al financiamiento de la pensión mediante el giro de un título o cálculo actuarial, y que no existe subrogación pensional cuando la empresa, por razones no imputables a su conducta, no puede realizar la afiliación de sus trabajadores al seguro social obligatorio.

XI. CONSIDERACIONES Se equivoca la opositora en los achaques que le hace a la técnica del recurso, pues la censura acusó tanto la aplicación indebida como la interpretación errónea de las Radicación n.° 89086 SCLAJPT-10 V.00 14 mismas normas, pero lo hizo a través de cargos diferentes, lo cual no representa desvío alguno de las reglas propias del recurso extraordinario.

De otro lado, aunque es cierto que el casacionista no identificó con claridad la vía de ataque seleccionada, es fácil comprender que fue la del derecho, ya que denunció la interpretación errónea de la ley en los dos primeros cargos, y la infracción directa en los restantes, siendo que tales submotivos, por regla, no son dables de ser enderezados por la senda de los hechos.

Dicho esto, no se discute en el presente asunto (i) que Édgar Octavio Alzate Berrío nació el 5 de agosto de 1949; (ii) que estuvo vinculado laboralmente con la sociedad Cementos del Nare S.A. entre el 29 de noviembre de 1982 y el 28 de marzo de 1990 y; (iii) que durante ese período su empleador solo lo afilió y pagó las cotizaciones al ISS entre el 28 de abril de 1985 y el 30 de julio de ese año. Visto lo anterior, le corresponde a la Corte en el presente asunto determinar si Cementos Argos S.A. está obligada o no a pagarle a Porvenir S.A. el cálculo actuarial por el tiempo de servicios prestado por el actor entre el 29 de noviembre de 1982 y el 28 de marzo de 1990, con excepción del periodo cotizado, esto es, entre el 28 de abril de 1985 y del 30 de julio de ese año, pese a que para ese tiempo no había cobertura del ISS en el lugar de trabajo.

La problemática que desde el punto de vista jurídico plantea la recurrente ya ha sido resuelta por esta corporación Radicación n.° 89086 SCLAJPT-10 V.00 15 en numerosas providencias, como en la sentencia CSJ SL5109-2019, en la que adoctrinó: En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).

Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador.

Así, lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no resulta aplicable al sub lite, en la medida en que regula los eventos en los que el seguro social obligatorio ofreció cobertura, distinto al supuesto analizado en el que este no había entrado a regir. Lo anterior, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.

Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. Por otra parte, esta Corporación ha explicado que lo dispuesto en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, disposiciones que establecen que las entidades de seguridad social pueden tener en cuenta el tiempo servido como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda por los tiempos omitidos, son aplicables a las pensiones que se otorguen en virtud del régimen de transición (CSJ SL9856-2014 y CSJ SL068-2018).

Radicación n.° 89086 SCLAJPT-10 V.00 16 En la decisión precedente, así como en las demás que conforman la jurisprudencia de la Corte en el punto de debate, se ha definido, entre otros lineamientos, (i) que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran con incuria al no inscribirlos a la seguridad social en pensiones;

(ii) que los períodos sin afiliación por falta de cobertura debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; (iii) y que la solución frente a estos casos consiste en el traslado del cálculo actuarial al respectivo ente de seguridad social, para de esa forma garantizarle al trabajador el reconocimiento de la prestación por parte de aquella cuando no alcance a cumplir la densidad de cotizaciones suficiente.

Tal como lo recordara recientemente esta Sala (CSJ SL3028-2020), no puede perderse de vista que el tiempo efectivo de trabajo necesariamente debe tener una incidencia en el derecho a la pensión, con independencia de las razones, objetivas o no, que la empresa tuviese para no realizar la afiliación al Sistema de Seguridad Social, en la medida en que «[…] los tiempos laborados deben tener alguna incidencia pensional, no pueden perderse sin más» (CSJ SL1140-2020), de ahí que no resulte admisible el argumento consistente en que las normas denunciadas no la obligaban a pagar el cálculo actuarial por el que fue condenada en las instancias.

Por otra parte, el Tribunal no incurrió en la transgresión normativa que se le endilga, al aplicar, en lo pertinente, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, puesto que estas constituyen el derecho Radicación n.° 89086 SCLAJPT-10 V.00 17 vigente para la época en la que el actor podría causar el derecho a la pensión de vejez, atendiendo a que nació el 5 de agosto de 1949, por lo que es claro que la edad pensional la cumplió en vigencia de la normatividad citada.

Al respecto, conviene memorar la sentencia CSJ SL1169-2018, en la que esta Corporación resolvió un asunto de similares contornos fácticos contra la misma demandada, y frente a argumentos semejantes, en los siguientes términos: Teniendo presente la anterior base fáctica, el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno, al aplicar a la situación en disputa los postulados de la Ley 100 de 1993.

Esta sala de la Corte ha sostenido al respecto que, en virtud del carácter retrospectivo de las normas de seguridad social y de los principios de universalidad e integralidad que las rigen, las disposiciones llamadas a definir los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada y no las vigentes en el momento de la omisión. En la sentencia CSJ SL14388-2015 la Corte sistematizó su orientación frente al tema, de la siguiente forma: En torno a este tópico, a partir de sentencias como la CSJ SL, 27 en. 2009, rad. 32179, reiterada en las CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398;

CSJ SL464-2013 y CSJ SL16715-2014, esta Sala de la Corte ha definido que las normas llamadas a definir los efectos de la «falta de afiliación» o de la «mora» en el pago de los aportes al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada, teniendo en cuenta que el legislador ha expedido disposiciones tendientes a solucionar esas eventualidades y a impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados.

Ello a diferencia de los procedimientos de cobro de aportes en mora e imputación de pagos a cargo de las entidades de seguridad social, que, por su naturaleza, sí deben regirse por las normas vigentes al tiempo de la omisión. Ha dicho la Sala, en ese sentido, que «…las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.» Ver CSJ SL2731-2015.

Radicación n.° 89086 SCLAJPT-10 V.00 18 Específicamente, frente a la aplicación de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, en torno a los efectos de las omisiones de afiliación al sistema de pensiones, generadas con anterioridad a su vigencia, que el Tribunal negó y que la censura reclama, la Sala ha sostenido que el propósito de esas normatividades fue precisamente el de referirse a los incumplimientos de las obligaciones del empleador, dados con anterioridad a la expedición del sistema integral de seguridad social, por lo que la aptitud de esas reglas, para regular esas situaciones, además de lógica, es clara y acorde con los principios de aplicación de la ley laboral en el tiempo.

En ese sentido, la aplicación de la Ley 100 de 1993 a este asunto no es retroactiva, como lo sostiene la censura, pues, como no se discute en el cargo, el actor cumplió los requisitos para obtener su pensión de vejez el 6 de septiembre de 2011, en vigencia de la referida reglamentación, por lo que bien podía aspirar a beneficiarse de las especiales disposiciones encaminadas a recuperar y validar los tiempos servidos y no cotizados, para efectos pensionales, en la forma definida en el literal c) del artículo 33, que fue en el que se apoyó el Tribunal.

Finalmente, en la mentada providencia la Corte también recordó que la afiliación al sistema de pensiones debe tener vocación de permanencia, por manera que, si el trabajador fue efectivamente afiliado por tres meses en 1985, «[…] el empleador no estaba en la posibilidad jurídica de abandonar esa vinculación y omitir las cotizaciones respectivas, ni siquiera en ejercicio del ius variandi» (CSJ SL1169-2018), tal como acertadamente lo adujera el opositor.

De otro lado, no es posible la aplicación del artículo 37 de la Constitución Política de 1886 sobre obligaciones irredimibles o imprescriptibles, puesto que la norma que debe regir el caso es la vigente al momento en que se consolida el derecho pretendido. Sobre el punto, en la sentencia CSJ SL4296-2021 esta Sala explicó: El Tribunal no incurrió en yerro alguno, pues tal y como lo consideró, la norma aplicable en materia pensional, es la vigente al momento de la consolidación del derecho pretendido.

Radicación n.° 89086 SCLAJPT-10 V.00 19 En el caso que nos ocupa, el demandante pretende un derecho del sistema de pensiones, en vigencia de la norma constitucional de 1991, que en su artículo 48 consagra la irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social, atributo del cual se deriva su imprescriptibilidad y en vigencia de la Ley 100 de 1993, con la consecuente inaplicación de la exigencia consagrada en el literal c del parágrafo primero del artículo 33 de la mencionada ley, en virtud de la excepción de inconstitucionalidad, a la cual acudió el juzgador de segunda instancia, en apego del criterio sostenido por esta Sala de la Corte y de la Corte Constitucional.

Y aun bajo la óptica de la anterior norma constitucional, esto es, la de 1886, vista de forma integral, ese mismo texto superior, vigente hasta 1991, contemplaba la imposibilidad de afectar los derechos de los trabajadores, incluso en los eventos de los estados de excepción. (CSJ SL4296-2021). En ese contexto, concluye la Corte que acertó el colegiado al confirmar la decisión que ordenó a Cementos Argos S.A., pagarle el cálculo actuarial correspondiente a Porvenir S.A. Por consiguiente, los cargos no prosperan.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente y a favor del opositor. Como agencias en derecho se fija la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que deberá incluirse en la liquidación que al efecto realice el juez de primer grado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el diecisiete (17) de junio de dos mil veinte (2020) por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del Radicación n.° 89086 SCLAJPT-10 V.00 20 proceso que le sigue ÉDGAR OCTAVIO ALZATE BERRÍO a CEMENTOS ARGOS S.A y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ