Radicación n.° 51529 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL1989-2019 Radicación n.°51529 Acta 20 Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil diecinueve (2019) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. hoy ALLIANZ SEGUROS DE VIDA S.A., contra la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2010, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que ÁLVARO ENRIQUE BECERRA GARCÍA instauró en contra de la recurrente. 1.
ANTECEDENTES Becerra García demandó a la Aseguradora de Vida Colseguros S.A, hoy Allianz Seguros de Vida S.A, con el propósito de que fuera condenada a reconocerle y pagarle pensión de invalidez por la incapacidad absoluta para ejercer la profesión de aviador civil, generada por enfermedad profesional, desde el 27 de marzo de 2002, al igual que las mesadas y reajustes de ley, debidamente indexadas, los intereses de mora previstos en el artículo 95 del Decreto 1295 de 1994, y los gastos del proceso.
Como soporte de las anteriores pretensiones afirmó que entre el 25 de marzo de 1980 y el 30 de agosto de 2002 ejerció la profesión de aviador civil, fecha ésta última en la que la Aeronáutica Civil ordenó la cancelación en forma definitiva, del certificado médico que se había expedido a su favor, el cual resulta indispensable para poder obtener la licencia de vuelo.
Destaca que desde el 1º de diciembre de 1995 se encontraba afiliado a la entidad accionada como ARP la que estaba facultada para asumir las contingencias de riesgos profesionales según se ordena en la Resolución No. 2266 de octubre de 1994, y que lo estuvo hasta el 30 de noviembre de 2004. Explicó que la calificación de invalidez de los aviadores civiles está sometida a una reglamentación especial concretamente la contenida en el Decreto 1282 de 1994 en cuyo artículo 11 se dispone que es inválido quien hubiere perdido la licencia para volar, ya que sin dicho documento no puede ejercer la actividad de aviación; que el artículo 12 ibídem prevé la creación de una junta especial de calificación de invalidez a quien compete determinar, en única instancia, la calificación de la invalidez de que trata el artículo 41 de la Ley 100 de 1993.
Agregó que la Junta Especial de Calificación de Invalidez el 3 de junio de 2005 fundada en el artículo 11 del Decreto 1282 de 1994 y en concordancia con el artículo 3º del Decreto 1302 de 1994 le dictaminó un «déficit Neurosensorial bilateral de su Audición» como origen de la incapacidad absoluta, de carácter irreversible, que reconoció aquella con fecha de estructuración 27 de marzo de 2002; que el anterior hecho, el cual es indiscutible, impone el reconocimiento de la prestación que reclama y que la pasiva como aseguradora de riesgos profesionales se ha negado sistemáticamente a concederla no obstante que la invalidez es de origen profesional, lo cual le ha causado « enormes perjuicios de índole económico, familiar y social».
La convocada al proceso se opuso al éxito de las súplicas, aceptó la mayoría de los hechos en que aquellas se amparan con excepción de los que hacen referencia al origen de la invalidez; señaló que según calificación realizada por Colseguros ARP, la patología que padece el demandante fue causada por una enfermedad de origen común, determinación que fue confirmada por la Junta Regional de Calificación de Antioquia; formuló a su favor las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, patologías causadas por enfermedad común, limitación de responsabilidad de acuerdo a los términos de la afiliación, pagos de cotizaciones y salario básico de cotización del afiliado demandante, pago, compensación y la genérica.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá con sentencia del 30 de octubre de 2009, condenó a la demandada a pagar al actor pensión de invalidez de origen profesional, desde el 27 de marzo de 2002, en cuantía inicial de $2.972.703 mensuales equivalente al 75% del IBC, más mesadas adicionales y reajustes legales, así mismo dispuso el pago de aportes a salud con las deducciones de ley y la gravó con el pago de los intereses de que trata el artículo 95 del Decreto 1295 de 1994.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al resolver la apelación de la entidad demandada, con sentencia del 13 de diciembre de 2010, confirmó la de primer grado. En lo que interesa al recurso, el sentenciador afirmó que en atención a las directrices que fija el artículo 66 A del C.P.T y S.S. se limitaría a analizar los puntos de reparo de la accionada, que se contraían a dos aspectos, uno, la falta de análisis por parte del juez, de la evaluación emitida por la Junta de Calificación de Antioquia entidad que consideró que el actor padecía una enfermedad de origen común, dictamen que además contradecía la conclusión de la Junta Regional de Cundinamarca, y otro, el que la norma aplicable al demandante no es la pensional señalada para pilotos civiles, debido a que el trabajador voluntariamente decidió cambiarse de régimen, de tal suerte que la disposición que debía regir el asunto era el Decreto 1295 de 1994 concretamente su artículo 46.
En relación con el primer punto y luego de referir el contenido de las documentales que reposan a folios 27, 36, 70 y 234, que contienen respectivamente: a) el acta de la Junta Especial de Calificación de Invalidez celebrada el 3 de junio de 2005 en la que se consigna una «nueva calificación» reiterando que la invalidez que sufre Becerra García es de origen profesional, estructurada el 27 de marzo de 2002, b) la decisión de la junta ya mencionada, expedida el 12 de agosto de 2002, tendiente a recomendar la cancelación del certificado médico, c) la calificación de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, dictaminando que el actor padece una «otosclerosis» de origen común, y d) el dictamen decretado oficiosamente, practicado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez el 3 de junio de 2008, en el que se coadyuva la conclusión de la Junta Especial de Calificación respecto a que el demandante es legalmente inválido «de conformidad con las normas transcritas, lo registrado en la Historia Clínica, y lo señalado por la Junta Médica especializada de la Aeronáutica Civil», dijo el juez colectivo que aunque en realidad su inferior no había hecho alusión al dictamen emitido por la Junta de Calificación de Antioquia, ello «no incide en nada en la decisión proferida, pues el artículo 11 del decreto 1282 de 1994 señala (…) De la interpretación lógica del artículo citado, encuentra la Sala que para que se considere el reconocimiento de la pensión de invalidez sólo debe verificarse la pérdida de la licencia de vuelo del actor, pues el hecho que exista contradicción entre las calificaciones realizadas por las juntas de calificación de Antioquia y Cundinamarca, se repite, en nada influyen en el otorgamiento de la pensión de invalidez, pues lo cierto es que está comprobado que el demandante perdió su licencia de vuelo, como consecuencia de una hipoacusia neuro – sensorial de carácter irreversible, la cual fue calificada por la junta especial».
Señaló que a folio 33 reposaba la resolución No. 04307 del 30 de agosto de 2002, expedida por la Aeronáutica Civil mediante la cual se ordenaba la cancelación del certificado médico de primera clase, que se había concedido al accionante. A renglón seguido precisó que el único presupuesto para que se reconociera la pensión de invalidez, según lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 1302 de 1994 era el hecho de que el trabajador hubiere perdido la licencia de vuelo, suceso que en el presente caso resultaba indiscutible como consecuencia directa de la cancelación del certificado médico expedido a favor del actor, conclusión que advirtió también había sido manifestada en la última calificación de invalidez que se le practicó a aquel.
En cuanto a la segunda inconformidad de la apelante, esto es, qué norma debía tomarse en cuenta para definir el asunto sometido a su conocimiento, indicó que era el Decreto 1282 de 1994 el llamado a regular la controversia, tal y como se precisaba en sus artículos 1, 2, 3, 11 y 12 que transcribió, al igual que el artículo 3º del Decreto 1302 de 1994 que también copió. Acotó que «De conformidad con las normas anteriormente trascritas, se tiene que el actor es beneficiario del régimen pensional de aviadores, porque al 1º de abril de 1994 había prestado servicios durante más de 10 años como aviador civil, tal como fue aceptado por la demandada en la contestación de la acción, cumpliendo con uno de los dos requisitos que cita el artículo 3º referido, consideración suficiente para desestimar lo expresado por el censor concluyendo que al demandante le asiste derecho para que le sea reconocida la pensión de invalidez deprecada, y en consecuencia confirmándose en su integridad el fallo apelado».
1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar profiera a una absolución total y resuelva sobre costas como corresponda. Con tal propósito formula un único cargo por la causal primera de casación, que mereció réplica y que se procede a resolver.
1. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa «por aplicación indebida de los artículos 1º, 2º, 3º, 5º, 11 y 12 del decreto 1282 de 1994; 3º del decreto 1302 de 1994; 95 del decreto 1295 de 1994; infracción directa de los artículos 46, 47 del decreto 1295 de 1994; 41,42, 43 de la ley 100 de 1993; como violación medio, la aplicación indebida de los artículos 305 y 306 del C.P.C; 145 del C.P.T y S.S.».
Para dar desarrollo al cargo señala que dado el tipo de acusación, acepta las conclusiones fácticas del tribunal, es decir, (i) que el demandante está en situación de invalidez por las razones que invoca el sentenciador, (ii) que fue la Junta Especial de Calificación de Invalidez quien determinó esa invalidez de origen profesional, (iii) que igualmente la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia determinó que «la otosclerosis que padece el demandante es una enfermedad común», (iv) que entre los dos dictámenes hay diferencia en cuanto al origen de la invalidez, (v) que la entidad como ARP vinculó al actor como se afirma en la demanda, (vi) que el juez no hizo mención del dictamen expedido por la Junta de Calificación de Antioquia, (vii) que el actor perdió la licencia de vuelo y por ello se acepta su condición inválido, (viii) que el Tribunal apreció el contenido de la apelación y (ix) «Como es evidente, se acepta que el actor se cambió de régimen pasando del especial diseñado para los aviadores civiles, al general al cual pertenece mi mandante».
Afirma que la discusión se centra en «determinar si el origen del accidente (sic) debe ser dictaminado por la junta especial de calificación de invalidez creada para los casos de los aviadores civiles o si, por el contrario, debe ser dictaminada por las juntas regional y nacional de calificación de invalidez a las cuales aluden los artículos 41, 42 y 43 de la ley 100 de 1993, debido al cambio de régimen adoptado por el mismo demandante al afiliarse al sistema general de riesgos profesionales y, consecuentemente, abandonar el sistema especial de los aviadores civiles, cambio que imponía atender como dictamen legítimo el proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia y no el proferido por la Junta Especial de Calificación de Invalidez de los aviadores civiles».
Señala que dependiendo de la junta de calificación que sea competente «la invalidez será de origen profesional o de origen común y si resulta que ese origen se encuentra en el último campo, naturalmente mi mandante, como administradora de riesgos profesionales, no tendrá que responder por el pago de la pensión de invalidez». Recalca no desconocer la «lamentable situación de invalidez del demandante», pero considera que no es a la demandada a quien le corresponde asumir la carga, porque su objeto es cubrir solamente las contingencias de orden profesional, tal y como lo diseñó la ley al imponer responsabilidades a los distintos sistemas, situación de la que no se percató el juzgador de la alzada cuando dijo que no interesaba la calificación que hubiere hecho la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia.
Precisa que el actor perdió el régimen de transición «en el momento en que se trasladó de régimen especial de los aviadores civiles al régimen común o general de riesgos profesionales» ya que al hacerlo « se ubicó en la previsión de las normas mencionadas»; que al abandonarse de manera voluntaria el régimen especial de los aviadores civiles, y afiliarse al régimen de riesgos profesionales, el actor perdió los efectos del régimen de transición y por ende, debe acogerse a las disposiciones contenidas en el Decreto 1295 de 1994, y en lo pertinente en cuanto a las juntas de calificación de invalidez, a lo señalado en la Ley 100 de 1993.
Insiste en que dada su naturaleza de aseguradora de riesgos profesionales, son las juntas de calificación de invalidez regional y nacional las competentes para calificar a sus afiliados y por ello, el dictamen que emitió la Junta Especial, no la obliga. Que al contar con el dictamen de la Junta Regional de Antioquia acerca de que la dolencia del demandante es de origen común, a ella no le compete el pago deprecado.
Agrega que de no llegar a ser exonerada, en forma subsidiaria solicita la revocatoria parcial de la sentencia del juez en la medida que «aplicó mal el artículo 95 del decreto 1295 de 1994 porque impuso unos intereses de mora a una pensión que no pertenece al régimen previsto en esa ley dentro de la visión que tuvo para adoptar su decisión».
Concluye afirmando que el Tribunal se confundió al identificar el marco normativo de lo debatido y se limitó a definir si el actor tenía o no la condición de inválido, cuando aquello en realidad no era lo que se controvertía. 1. RÉPLICA. En consideración del opositor la demanda extraordinaria incurre «en el defecto insubsanable de involucrar simultáneamente dos conceptos diferentes de violación» aun cuando se trate de normas diferentes, ya que la estructura de una y otra modalidad son distintos, como lo ha señalado la jurisprudencia de vieja data, para lo que se remite a sentencias de junio 17 de 1957, noviembre 15 de 1958, octubre 10 de 1995 y junio 8 de 1996, que transcribe en algunos de sus apartes, para a renglón seguido precisar que se trata de dos cargos en uno solo.
Luego resalta la existencia de un dictamen producido a raíz de la facultad oficiosa de la que goza el juez, en el que se pregona que el estado de invalidez es de origen profesional, en virtud a que se ha cancelado la licencia de vuelo, más no porque haya una causa de origen profesional o no profesional. Advierte sobre las características del Sistema General de Riesgos Profesionales para lo que se remite a los artículos 4 y 77 del Decreto 1295 de 1994, a la contestación de la demanda en la que se admite que el actor fue afiliado como aviador civil a la demandada cuya naturaleza es la de una entidad aseguradora que está en la obligación de responder por la pensión que se reclama, como se definió en la primera instancia cuando se negó la vinculación de Colfondos a quien se había denunciado el pleito.
Agrega que en realidad no hubo ningún cambio voluntario de sistema que generara la renuncia a la aplicación del Decreto 1282 de 1994 como lo plantea el recurrente, que por el contrario fue el empleador quien en cumplimiento de las disposiciones legales mantuvo al trabajador en una ARP hasta que perdió la autorización de vuelo por la invalidez permanente y total que se le dictaminó, entidad que recibió durante 9 años los aportes para cubrir los riesgos que tiene el desempeño del cargo y quien de mala fe se niega a concederla y a pretender subsidiariamente que se le «perdone el pago de intereses causados por la tardanza en cancelar mesadas pensionales que porfiadamente se empeña en conculcar», por lo que solicita se mantenga la providencia impugnada. 1.
CONSIDERACIONES El Tribunal entendió que era la demandada la llamada a asumir el pago de la pensión, tal y como lo había decidido el juez de primer grado, porque el artículo 11 del Decreto 1282 de 1994, en armonía con el artículo 3 del Decreto 1302 de 1994, disponía que era inválido el aviador civil que hubiera perdido la licencia de vuelo por no contar con el certificado médico de rigor, sin interesar si la causa de dicha decisión había sido de estirpe común o profesional.
Para la censura, el juzgador de segundo grado no acertó a descubrir que el conflicto no se circunscribía a la declaratoria de invalidez del trabajador, sino a determinar si por ser aquella de origen común, según lo había determinado la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, y por haber perdido aquel el beneficio de la transición, no era la ARP convocada al proceso quien debía responder por la pensión reclamada, ni eran las disposiciones especiales de los aviadores civiles las llamadas a aplicarse en el presente caso.
La réplica por su parte advierte de alguna falencia de orden técnico que desde su óptica contiene la demanda extraordinaria al mezclar tanto la infracción directa como la aplicación indebida, como modalidades de ataque en un mismo cargo; así mismo considera que aquella demuestra una confusión en lo que es la pérdida de la transición por el traslado a una entidad del RAIS, y la afiliación obligatoria a una ARP.
Sea lo primero señalar que en ninguna impropiedad incurrió el recurrente cuando en el único cargo que formula contra la sentencia de segundo grado, aludió a la aplicación indebida y a la infracción directa, como modalidades de ataque, pues lo hizo respecto de dos normativas diferentes, que se ocupan ambas de la materia en discusión, esto es, los riesgos profesionales, que tienen estructuras autónomas que no chocan en casos como el aquí planteado.
En razón a que el sendero elegido para derruir la providencia del juez plural lo es el del puro derecho, los soportes fácticos tales como que: i) al demandante se le canceló el certificado médico para ejercer su profesión, ii) fue evaluado por la Junta Especial de Calificación quien conceptuó que la invalidez que padece es de origen profesional, iii) que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia consideró que la causa del padecimiento del actor es de origen común, quedan incólumes.
Sea oportuno recordar que la labor hermenéutica del funcionario judicial va mucho más allá de hacer una lectura literal de norma legal por aplicar; tan noble misión implica analizar el texto en su integridad, ver sus antecedentes, el contorno jurídico, hacer un estudio sistemático del mismo, acoplarlo a los hechos concretos y definir la controversia.
Por ello debió el Tribunal avizorar que por ser la actividad del aviador civil una profesión con particularidades que la hacen distinta a muchas otras, el legislador históricamente le ha brindado un tratamiento diferente al que se otorga al común de los trabajadores; así, antes de la Ley 100 de 1993 permitió la creación de una entidad especial que les reconociera y administrara las pensiones a que hubiera lugar (CAXDAC), entre ellas las de invalidez, que inicialmente estaban a cargo del empleador directo (Ley 32 de 1961 que adoptó con carácter de ley las disposiciones contenidas en el Decreto 1015 de 1956); y que los requisitos de acceso a la prestación fueron también los propios del ramo.
Ahora, aun cuando se percató de que con la expedición del Decreto 1282 de 1994 el legislador nuevamente explayó un tratamiento particular para el sector, al fijar en su artículo 3º un régimen de transición de manera excepcional para quienes al 1º de abril de 1994 contaran con 40 años de edad tratándose de hombres o 35 de mujeres, o hubieran cotizado o prestado servicios durante 10 años, estableciendo que se regirían por las disposiciones contenidas en esa normativa, no comprendió el operador judicial que debía armonizar dichas prerrogativas con las fijadas en la Ley de Seguridad Social, que para el resto del gremio sí aplicaban de manera obligatoria y genérica, como igualmente lo fijaba el artículo 1º de la misma reglamentación. Ha de destacarse que contrario a lo afirmado por la censura, el régimen de transición sí operaba frente al demandante dado el tiempo transcurrido entre la fecha de iniciación de labores y la expedición de la mencionada reglamentación, es decir, a 1º de abril de 1994 tenía mucho más de 10 años de labores.
Así resultaba necesario analizar que en la referida Ley 100 de 1993 se concibió de manera independiente pero entrelazada, un sistema general de pensiones y uno de riesgos profesionales, y en la que la calificación de la causa de la invalidez resulta necesaria para definir cuál de las entidades es la llamada a responder por el siniestro, ya la promotora de salud o la aseguradora de riesgos profesionales.
Las dos premisas normativas antes mencionadas (Decreto 1282 de 1994 y Ley 100 de 1993) en aparente tensión, debían ser concertadas, adecuadas, para que aun respetando los derechos de los beneficiarios del régimen de transición, se aplicaran también las nuevas directrices. Es cierto que en el artículo 11 del Decreto ya referido se previó que se entendería inválido al aviador civil que perdiera la licencia de vuelo como consecuencia de la cancelación del certificado médico por cualquier causa, ya profesional o común, siempre y cuando la enfermedad no hubiere sido provocada de forma intencional.
No obstante lo anterior a renglón seguido dijo la norma: «En todos los demás aspectos, las pensiones de invalidez de los aviadores civiles en actividad, se regirán por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993». De acá que como dependiendo de la causa u origen de la invalidez la asunción del riesgo, una vez divulgada la Ley de Seguridad Social, la asume una u otra entidad, sí resultaba de vital importancia determinar la procedencia de la invalidez.
Sobre el particular recientemente en sentencia SL 10728 – 2016, 3 ago.2016, rad. 46060, la Sala dijo: 2. En criterio de la Sala no se equivocó el Tribunal, por cuanto el artículo 11 del Decreto 1282 de 1994, preceptúa que «Se considera inválido un aviador civil que por cualquier causa de origen profesional o no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido su licencia para volar, que le impida ejercer la actividad de la aviación a juicio de la junta de que trata el Artículo siguiente».
El Decreto 1302 de 1994 dispone en el artículo 3º que «La invalidez de que trata el artículo 11 del Decreto 1282 de 1994, se considerará como incapacidad laboral del 100%»; que fue la que le dictaminó la Junta Especial de Calificación de Invalidez al demandante. Argumenta el impugnante que la normatividad en comento se refiere es al régimen pensional común y no a riesgos profesionales; sin embargo como se observa del texto del artículo 11, allí se prevé que genera invalidez la pérdida de la licencia para volar por causas de origen «profesional o no profesional», de donde se deriva que se constituye en una regulación especial para los aviadores civiles beneficiarios del régimen de transición establecido en el Decreto 1282 de 1994, esa clase de invalidez también extensiva a riesgos profesionales, y con mayor razón, pues está consagrada precisamente en consideración a la actividad especial desarrollada por el trabajador.
La Corte Constitucional en sentencia CC C-335/16 declaró ajustada a la Carta dicha previsión y estimó que la pérdida de la licencia para volar por cualquier causa profesional o no profesional, no provocada intencionalmente, es una situación que da lugar a la invalidez del piloto y se acompasa con el peso que tiene la licencia de vuelo en el cumplimiento de esta actividad, que se traduce en la garantía de seguridad que debe brindar el profesional que conduce una aeronave y que reclaman las regulaciones tanto nacionales como internacionales.
Lo que sucede es que como en realidad el Decreto 1282 de 1994 reglamenta en esencia las prestaciones de origen común, lo no previsto en él y en las normas modificatorias sobre el tema en concreto, se regirá no por los preceptos de la Ley 100 de 1993 que regulan el régimen de prima media, sino por la normatividad de riesgos profesionales, lo cual incluye la entidad a cargo de la cual estará la prestación, es decir, si es de origen profesional será en cabeza de la administradora de riesgos profesionales, y bajo las reglas de este sistema.
El Decreto 1282 de 1994 fue expedido en virtud de las facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la República por el artículo 139 de la Ley 100 de 1993 y concretamente las del numeral 2º que prescribe: Art. 139.- De conformidad con lo previsto en el ordinal 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístase al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses contados a partir de la fecha de publicación de la presente ley para: […] 2º.
Determinar, atendiendo a criterios técnico científicos y de salud ocupacional, las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador, que requieran modificación en el número de semanas de cotización y el monto de la pensión. Las demás condiciones y requisitos para acceder a la pensión, se regirán por las disposiciones previstas en esta ley, sin desconocer derechos adquiridos y en todo caso serán menos exigentes.
Quedando igualmente facultado para ajustar y armonizar las normas que sobre pensiones rigen para los aviadores civiles y los periodistas con tarjeta profesional. Esta facultad incluye la de establecer los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador y el trabajador, según cada actividad. Los artículos 11 y 12 del Decreto 1282 de 1994 y el inciso 1º del artículo 3º del Decreto Ley 1302 de ese mismo año, fueron declarados exequibles en la sentencia arriba citada, donde se encontró que el legislador extraordinario al expedir esa normativa no excedió las facu1tades conferidas por el artículo 139 de la Ley 100 de 1993, para armonizar y ajustar las normas sobre pensiones que rigen para los aviadores civiles.
No es objeto de discusión en el sub lite, que el demandante COLUNGE BENAVIDES estaba cobijado por el régimen de transición de los aviadores civiles consagrado en el Decreto 1282 de 1994, cuyo artículo 3º preceptúa: ARTÍCULO 3º REGIMEN DE TRANSICIÓN DE LOS AVIADORES CIVILES. Los aviadores civiles, tendrán derecho a los beneficios del régimen de transición de que trata el presente artículo, siempre que al 1o. de abril de 1994 hayan cumplido cualquiera de los siguientes requisitos: a) Haber cumplido cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres; b) Haber cotizado o prestado servicios durante diez (10) años o más. Esta Corte en sentencia CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 43658 sostuvo lo siguiente: La Sala, en un caso análogo seguido contra la misma demandada CAXDAC, en el cual se solicitaba la reliquidación de la pensión de invalidez de un aviador civil a quien se le calificó la pérdida de capacidad laboral y perdió su licencia para volar, al referirse a la invalidez del artículo 11 del Decreto 1282 de 1994, adoctrinó que ‘… la incapacidad para ejercer la profesión de aviador civil, puede no ser invalidante, porque permita desarrollar otra actividad lucrativa que le subvencione su existencia’, (Sentencia del 25 de noviembre de 2008 radicado 34063); lo que significa, que esa incapacidad laboral del 100% para ejercer la profesión de aviador civil sin duda le otorga el derecho al trabajador para acceder a la pensión, pero no equipararla a la máxima invalidez contemplada en la norma anterior aplicable, debiendo para este último evento quedar satisfechas las otras situaciones o el cumplimiento de los presupuestos normativos que permitan tener al trabajador, bien sea como un ‘Inválido permanente total’ (que es cuando el afiliado ha perdido el 50% o más de su capacidad laboral para desempeñar únicamente el oficio o profesión para la cual está capacitado y que constituye su actividad habitual o permanente, y que en este asunto en particular se traduce en la manipulación de aviones), o, en un ‘Inválido permanente absoluto’ por haber perdido la capacidad laboral para realizar cualquier otra actividad o trabajo remunerado, o, ‘Gran invalidez,’ que se configura cuando la pérdida de capacidad laboral sea de tal magnitud o grado que necesite de la asistencia constante de otra persona para movilizarse o valerse por sí mismo.
Todo lo anterior de conformidad con lo preceptuado en los literales a), b) y c) del numeral 1° del citado artículo 5° del Acuerdo del ISS 049 de 1990, que se recuerda su aplicación no se discute en esta litis. Sin embargo, lo allí dispuesto hacía referencia a una situación originada por riesgo común bajo las previsiones del Acuerdo 049 de 1990 y no por riesgo profesional como en el sub lite, donde la entidad competente para calificar la pérdida de capacidad laboral que es la Junta Especial de Calificación de Invalidez dictaminó «incapacidad absoluta para desarrollar actividades de vuelo, lo que genera una invalidez del cien por ciento (100%); esto genera la imposibilidad del trabajador para ejercer la actividad específica de aviador civil, por razón de la pérdida o cancelación de la licencia para volar, por lo que desde la perspectiva del riesgo profesional amparado era procedente la pensión de invalidez como fue dispuesto en instancias.
Por eso cuando el sentenciador afirmó que no interesaba para nada averiguar si la dolencia que provocó la cancelación de la licencia de vuelo del actor es de origen común o profesional, erró, como bien lo señala la censura, razón por la cual el cargo resulta fundado. Sin embargo, en sede de instancia la Sala llegaría a la misma conclusión condenatoria a que llegó el Tribunal, como se pasa a explicar.
No sobra advertir que la afirmación del recurrente según la cual dependiendo de la junta de calificación que sea competente para determinar la invalidez, aquella será de origen profesional o común, es equivocada, pues el silogismo se plantea de manera tergiversada. En efecto, tratándose de aviadores civiles beneficiarios del régimen de transición, se insiste, según lo dispuso el artículo 11 del Decreto 1282 de 1994, la entidad competente para determinar el grado de invalidez y sus causas, es la Junta Especial de Calificación creada por el artículo 12 de dicha disposición, que a su vez fue regulada por el Decreto 1557 de 1995, como lo precisó esta Sala en sentencia SL658–2015, 28 ene.2015, rad. 44735 y lo reiteró la Corte Constitucional en la sentencia CC C 335/16 al declarar la exequibilidad de los artículos 11 y 12 del mentado Decreto.
Ahora bien, el hecho de que a la citada Junta Especial se encomiende el dictamen de los aviadores civiles beneficiarios del régimen de transición, eso no implica que aquella solamente sea competente para declarar la invalidez cuando la causa sea de origen común; vale decir, que también está facultada para pregonar la invalidez proveniente del ejercicio de la profesión. Otra cosa es que advirtiendo que la invalidez es de origen profesional, como ocurre en el presente caso, la entidad responsable de la pensión correspondiente sea la ARP a la que se encuentre afiliado el aviador.
De otra parte el recurrente confunde el contenido normativo cuando afirma que el actor por haber sido afiliado a la ARP que representa, cambió de régimen «pasando del especial diseñado para los aviadores civiles, al general al cual pertenece mi mandante», proponiendo de esta forma la pérdida de la transición y mezclando como lo anota la réplica, dos situaciones distintas.
En vigencia de la Ley 100 de 1993, resultaba obligatorio para la entidad empleadora buscar una ARP que cubriera las contingencias de las labores desarrolladas por sus asalariados, decisión que es exclusiva del resorte empresarial. En tanto la figura de pérdida de régimen de transición se estableció para cuando el trabajador se trasladara libre y voluntariamente del régimen de prima media, al régimen de ahorro individual, en el que valga la pena anotar, sin que por esa elección se exonere al empleador de la obligatoriedad de la afiliación a una ARP.
De tal suerte que decir que por haberse afiliado a la demandada el aviador perdió el régimen de transición, es una afirmación que carece de soporte legal. Además, lo que no puede soslayarse como causa fundamental para determinar que el sentenciador acertó en su decisión es que en el plenario reposa el dictamen oficioso emitido en el desarrollo procesal, decretado oficiosamente ante la dubitación que se le planteó al juzgador de primer grado respecto de la causa de la invalidez de Becerra García, pues frente al proferido por la Junta Especial de Calificación que lo tildaba de origen profesional, se presentaba el que respaldó la Junta de Calificación de Antioquia respecto de la calificación que la pasiva había elaborado motuo propio y que había concluido en que la invalidez era de origen común. Pues bien, aquel nuevo experticio dio pleno apoyo al concepto técnico especializado emitido por la Junta Especial creada por el mencionado Decreto 1282 de 1994, en el que se calificó de manera clara y contundente que la deficiencia física que padece el actor, y que provocó la cancelación de su certificado médico, necesario para lograr su licencia de vuelo, es de origen profesional.
De tal manera que no existiendo duda acerca de la causa de la invalidez del demandante, corresponde a la ARP demandada, a la que estuvo afiliado el trabajador, asumir el riesgo y pagar la pensión en los términos que fijó el juez de primer grado. Por último y en armonía con todo lo ya dilucidado, debe señalarse respecto del alcance subsidiario que los intereses de mora son procedentes, en la medida en que la norma a la que acudió el sentenciador unipersonal es la pertinente.
Sin costas ya que el cargo aunque fundado, no es próspero. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2010, por la Sala de Descongestión del el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró ÁLVARO ENRIQUE BECERRA GARCÍA en contra ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. hoy ALLIANZ SEGUROS DE VIDA S.A. Costas como se dijo.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 23 SCLAJPT-10 V.00