CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65029 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL1989-2018 Radicación n.° 65029 Acta 18 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Única de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 26 de septiembre de 2013, en el proceso ordinario que adelanta PABLO FERNANDO SÁNCHEZ SALAZAR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Pablo Fernando Sánchez Salazar promovió demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, para que se le ordenara actualizar el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional reconocida el 4 de septiembre de 1997, de acuerdo con la variación del IPC; pagar los reajustes de ley sobre las mesadas causadas, incluidas las adicionales de junio y diciembre de cada año; las diferencias que resulten al realizar la reliquidación de las mesadas; y los interés moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Así mismo, se le condenara en costas y cualquier otro derecho que resultare debatido y probado durante el trámite judicial, conforme a las facultades ultra y extra petita. Fundamentó sus pretensiones en que nació el 24 de agosto de 1952; prestó sus servicios en el Banco del Estado de Popayán mediante contrato de trabajo, desde el 25 de octubre de 1971 hasta el 2 de septiembre de 1993, para un tiempo de servicios total de 21 años, 10 meses, 9 días; su último cargo fue el de inspector de caja de la oficina principal de la ciudad de Popayán, con un sueldo básico de $180.146.89 y el salario base para la liquidación de prestaciones sociales ascendió a la suma de $417.500.22; mediante acuerdo conciliatorio entre las partes, celebrado el 6 de septiembre de 1993 ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, se le reconoció una pensión mensual de jubilación efectiva a partir de la fecha en que cumpliera 45 años de edad, equivalente al 75% del promedio de salarios devengados durante el último año de servicios (27 de septiembre de 1992 al 3 de septiembre de 1993); que el salario mínimo para el año 1993 era de $81.510, y el valor de la pensión mensual ascendió a $270.155; y que la pensión se comenzó a pagar el 4 de septiembre de 1997.
Que el salario mínimo para el año 1997 correspondía a la suma de $172.005; que el monto de la mesada pensional se calculó sin tener en cuenta los fenómenos inflacionarios de la época, ni la pérdida de poder adquisitivo del dinero; que mediante Resolución n.° 3351 del 1.° de agosto de 2002, el Instituto de Seguros Sociales aceptó una conmutación pensional con el fin de normalizar el pasivo pensional a cargo del Banco del Estado, de conformidad con el numeral 3.° del artículo 11 de los Decretos 2148 de 1992, 2677 de 1971 y 1572 de 1973; que dicha conmutación correspondió a las obligaciones pensionales de 124 trabajadores a cargo del Banco del Estado; que el ISS inició el pago de la mesada pensional a partir de octubre de 2002, en cuantía de $474.429; que mediante Decreto 2525 de 2005, se ordenó la disolución y liquidación del Banco del Estado S.A.; que el 9 de junio de 2009 presentó reclamación administrativa ante el ISS y le fue resuelta por orden de tutela de manera negativa el 2 de junio de 2010.
Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos admitió como ciertos los relativos a la fecha de nacimiento del demandante, la resolución por la cual se aceptó la conmutación pensional, la data en que el ISS comenzó a pagar la mesada, la reclamación administrativa, la respuesta negativa de la demandada, y la acción de tutela interpuesta.
En cuanto a los demás, dijo que no le constaban o que no eran hechos. En su defensa, propuso las excepciones que llamó: inexistencia de la obligación de reconocer y pagar valores por concepto de reliquidación pensional, en los términos solicitados en la demanda; falta de legitimidad por pasiva; inexistencia de la obligación de reconocer intereses de mora sobre las mesadas pensionales; y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Popayán, mediante sentencia del 13 de abril de 2012, absolvió a la parte demandada de todas las pretensiones de la demanda y condenó por costas a la demandante.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Única de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante fallo del 26 de septiembre de 2013, al resolver el recurso de apelación formulado por el demandante, confirmó la sentencia recurrida, condenándolo en costas. El tribunal señaló, como problema jurídico a resolver, determinar si el ISS estaba obligado a responder por la actualización del salario base de liquidación de la primera mesada de la pensión de jubilación, otorgada al actor por el Banco del Estado, en virtud de la conmutación pensional que aceptó, antes de la extinción de dicha entidad financiera.
Luego de efectuar algunas puntualizaciones sobre la compartibilidad y la conmutación pensional, determinó que en este caso ocurrió la segunda de ellas. Enseguida precisó el concepto de conmutación pensional e indicó que el Decreto 2677 de 1971, la estableció a raíz del fenómeno que se venía presentando con la salida del país de multinacionales petroleras que dejaban en el limbo a cientos de trabajadores, pensionados, o con expectativa pensional.
Expuso que el principal antecedente de la conmutación fue el artículo 13 de la Ley 171 de 1961, que impuso a los empleadores la obligación de garantizar el pago del pasivo pensional, actual o eventual, a través de póliza de compañía de seguros, o mediante el otorgamiento de caución real o bancaria, por el monto, en las condiciones y dentro del plazo que el Ministerio del Trabajo estableciera.
Mencionó que en su regulación inicial, la conmutación: i) sólo era posible a través del ISS; ii) únicamente respecto de pensiones del sector privado, legales o convencionales; iii) sólo para casos excepcionales (en relación con empresas en “proceso de cierre o liquidación, o en notable estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento”); y, iv) con intervención obligatoria del Ministerio del Trabajo.
Que en la actualidad dicha figura tiene regulación en las Leyes 550 de 1999; 1116 de 2006, y 1151 de 2007, en concordancia con los Decretos Reglamentarios 1260 de 2000; 63 y 941 de 2002; 4014 de 2006, y 1270 de 2009, los cuales establecieron que pueden conmutarse pensiones de empleadores tanto privados como públicos; que aparecen otros actores además del ISS; que puede ser voluntaria y puede hacerse a través de patrimonios autónomos, y no ser total, sino parcial.
Bajo las anteriores premisas concluyó el ad quem lo que a continuación se transcribe: En el presente caso, conforme con la resolución 3651, del 1 de agosto de 2002, la conmutación que aceptó el ISS tuvo estribo solamente en el Decreto 2677 de 1971 y 1572 de 1973 (Fls. 10 y ss). En el aparte tercero de los Considerandos de la anterior resolución se lee lo siguiente: “Que la Unidad de Planeación y Actuaría de la Vicepresidencia de Pensiones del ISS procedió a revisar y ajustar el cálculo actuarial presentado con la solicitud de conmutación ” (Fl. 10).
(Énfasis nuestro). La Sala llama la atención sobre lo que precede porque el texto es claro: con la petición de conmutación ya venía el cálculo actuarial. Obsérvese que para efectos de los cálculos, el Instituto estaba obligado, conforme con el artículo 4 del Decreto 1572 de 1973, a tener en cuenta únicamente los factores relacionados en los literales a), b), c), d), y e) del dicho canon, esto es, última tabla de rentistas, reserva matemática de las pensiones de jubilación, … tasa de interés técnico, el valor actual del auxilio funerario, primas y demás beneficios, el valor de los aportes patrono- laborales al seguro de vejez, para obtener el derecho a la sustitución de la pensión de jubilación de acuerdo con lo establecido en el “reglamento del seguro de invalidez (sic), vejez y muerte”, del Seguro Social … En cambio, de acuerdo con el artículo 5 ibídem, era de cargo del empleador obligado a pagar pensiones de jubilación, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 171 de 1961, calcular y contabilizar las reservas destinadas a cubrir dichas obligaciones, y en caso de que las reservas fueren inferiores al monto total de las obligaciones así establecidas, sería de su cargo el saldo insoluto (Ver inciso segundo del artículo 8 siguiente).
En sentir de la Sala entonces no es dable deducir responsabilidad al ISS en materia de actualización del salario base de liquidación de la primera mesada pensional por cuanto cuando se dio la conmutación, el empleador ya venía pagando pensión desde el 4 de agosto de 1997, y el Instituto pagó en la medida de lo reportado y pagado por el empleador.
Véase que dentro de los parámetros fijados al ISS por el artículo 4 del Decreto 1572 de 1973 para efectos de la revisión y ajuste del cálculo no está la variable que plantea la demanda, esto es, que dentro de los recursos que se trasladan al ISS para el pago de pensiones esté asegurada la indexación de la base salarial de la primera mesada.
En últimas, si las reservas que debe hacer el empleador no son suficientes, serán de cargo de este los saldos insolutos. Como corolario entonces de lo anterior deviene la refrendación la sentencia apelada. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte « CASE la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán - Sala Única de Decisión Laboral de fecha 26 de septiembre de 2013, por medio de la cual se CONFIRMO (sic) la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Popayán de fecha 13 de abril de 2012, que absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda, para que en sede de instancia se condene a la demandada al reconocimiento y pago de las pretensiones de la demanda, proveyendo en costas a favor de la parte demandante».
Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera, que fueron replicados. Por razones de método, el segundo y el tercero serán resueltos de manera conjunta, ya que a pesar de estar presentados por vías distintas, contienen serios errores de técnica. VI. CARGO PRIMERO El recurrente acusa la sentencia por «VIOLACION DIRECTA en la modalidad de INFRACCCION DIRECTA, del Decreto 2677 de 1971 artículos l, 7 y en relación con la Ley 100 de 1993 artículos 21 y 36;
Constitución Política artículos 13, 48 y 53». El desarrollo del cargo lo realiza en los siguientes términos: El Tribunal se equivoca al confirmar la sentencia de primera instancia, este error radica en que no se toma en consideración por parte del juzgador de instancia las normas de estirpe legal y constitucional que se han mencionado como vulneradas y dentro de las cuales se determina la obligación del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES ISS de responder por la pensión de jubilación inicialmente reconocida por el BANCO DEL ESTADO y que fuere conmutada, con todas sus características y accesoriedades.
El Tribunal no observa, que la pensión a la que se obligó pagar el BANCO DEL ESTADO y que fuere conmutada por el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, se reconoció por el Banco sin ningún tipo de actualización que permitiera proteger el poder adquisitivo del dinero ante los fenómenos inflacionarios derivados del paso del tiempo, y que por consiguiente al ser conmutada la misma por el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, sobre ella recaía la obligación por sustitución del pago de la pensión de jubilación y de los demás derechos accesorios a ella, tal como los dispone el artículo l del Decreto 2677 de 1971, en lo que se encuentra el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, lo anterior teniendo en cuenta, que existe el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional y a la actualización de las sumas de dinero que sirven de base para liquidar las pensiones debido a parámetros mínimos de justicia y equidad, lo cual se constituye en un medio para alcanzar los fines y derechos constitucionales a la seguridad social y al mínimo vital y móvil, contemplados en los artículos 48 y 53 de la Carta Política.
El fallo de segunda instancia en ningún momento se refiere a las normas que se han mencionado como vulneradas, ya que, no se tiene en cuenta la clase de derechos que en virtud de la conmutación de la pensión le resultaban obligatorios al ISS, porque de lo contrario, habría el derecho a la actualización de las sumas de dinero que sirvieron de base para liquidar la pensión referida; si el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, asume la carga pensional frente a la pensión conmutada, esta obligación no se limita únicamente a garantizar el pago, una vez el empleador pensionador desaparezca, como consecuencia del trámite liquidatorio, (tal como frente al caso en concreto sucedió), sino que además, este se obliga frente a los demás derechos que se generen en virtud de la pensión conmutada, porque de no ser así, se estarían vulnerando derechos pensionales de carácter irrenunciable.
Esas cargas pensionales que se presenten con posterioridad a la conmutación constituyen un derecho irrenunciable a la seguridad social, determinando a su vez una realización efectiva del valor fundante que impone la vigencia de un orden económico y social justo, dentro de un Estado Social de Derecho. Frente a la conmutación no mueren los derechos pensionales radicados en la pensión conmutada y menos el derecho a la indexación de la primera mesada sobre dicha pensión, ya que los derechos a la indexación de la primera mesada son de rango constitucional.
“El derecho constitucional a la indexación de la primera mesada pensional o al salario base para la liquidación o al salario base para la liquidación de la pensión de jubilación y el derecho a la indexación de la primera mesada pensional: tal reconocimiento legal no se trata de un mero acto de liberalidad del legislador, pues la jurisprudencia constitucional ha sostenido que se trata de la materialización de diversos preceptos de rango constitucional, las cuales configuran realmente un derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional.
Este derecho, además de estar consagrado expresamente en el artículo 53 de la carta política de 1991, puede derivarse de una interpretación sistemática de distintos enunciados normativos constitucionales”. Corte Constitucional Sentencia C - 862 de 2006 Expediente D-6247 magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto. El desaparecimiento de la empresa que reconoció originalmente la pensión de jubilación, en nada influye para que el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, en este caso, indexe la primera mesada de la pensión reconocida por el ente liquidado, ya que, como se observa, frente al caso en concreto, el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES se obliga en el pago de la jubilación y de los demás derechos accesorios a ella (Decreto 2777 de 1971).
Esa carga que asume el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES en nada puede afectar los derechos pensionales establecidos, ya que como los dijimos anteriormente, la indexación a la primera mesada en la actualidad a adquirido rango Constitucional, sin que sea dable establecer algún tipo de distinción o limitante por el hecho de ser conmutada una pensión; los riesgos eventuales que se generen con posterioridad a la conmutación son y serán asumidos, en este caso por el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, quien sustituyó a la empresa obligada en el reconocimiento y pago de la pensión como frente a cualquier derecho pensional que se debata.
VII. RÉPLICA Dice que el recurso de casación está llamado al fracaso debido a que el artículo 8° del Decreto 1572 de 1973 es muy claro en su tenor literal: «En el caso de que las reservas fueren inferiores al monto total de las obligaciones así establecidas, la empresa deberá cubrir el saldo insoluto». Por lo tanto, el Seguro Social asumió un riesgo de acuerdo con la ley y la jurisprudencia vigente para el momento de la conmutación pensional, y además, si la reserva constituida por el ex empleador era insuficiente, el único responsable por la diferencia sería el pagador original, el cual no se habría subrogado totalmente de su obligación prestacional.
VIII. CONSIDERACIONES La censura dirige su inconformidad por la vía directa, bajo la modalidad de infracción directa del Decreto 2677 de 1971 en sus artículos 1.° y 7.°. No obstante, se equivoca al señalar que el tribunal «no toma en consideración», o que «en ningún momento se refiere» a dicha norma, toda vez que, como quedó visto al resumir la sentencia recurrida, el fallador de segundo grado, para concluir que no era dable deducir responsabilidad al ISS respecto de la actualización del salario base de liquidación de la primera mesada pensional, además del Decreto 1572 de 1973 y la Resolución n.° 3351 de 2002, también encontró apoyo en la citada preceptiva, pues tuvo en cuenta que tal norma fue la que estableció el mecanismo de la conmutación pensional y una de las que sirvieron de fundamento en la resolución por la cual el ISS aceptó la conmutación. En consecuencia, mal podría alegarse esta modalidad, por cuanto la misma sólo se produce cuando el sentenciador ignora la existencia de la norma o se rebela contra ella, lo cual no ocurrió. IX.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en 1a modalidad de interpretación errónea del Decreto 1572 de 1973 artículos 4.°, 5.° y 8.°, en relación con el Decreto 2677 de 1971 artículos 1.° y 7.°; la Ley 100 de 1993 artículos 21 y 36; y la Constitución Política artículos 13, 48 y 53. Señala que el error radica en que el tribunal le da plena validez a lo contenido en el Decreto 1572 de 1973 artículos 4.°, 5.° y 8.°, y presenta los mismos argumentos del primer cargo.
X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada por: «VIOLACION INDIRECTA en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA, del Decreto 1572 de 1973 artículos 4, 5 y 8 y en relación con la Ley 100 de 1993 artículos 21 y 36; Constitución Política artículos 13, 48 y 53. Estas violaciones tuvieron origen en los siguientes errores manifiestos de hecho en que incurrió el AD QUEM: 1.
No dar por demostrado estándolo que el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES es responsable de la actualización del salario base de liquidación de la primera mesada pensional en virtud de la conmutación de la pensión realizada. 2. Dar por demostrado sin estarlo que, al momento de traslados de los recursos al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES en virtud de la conmutación realizada se debe asegurar la indexación de la base salarial de la primera mesada. 3.
No dar por demostrado estándolo que, la indexación de la primera mesada pensional o el salario base para la liquidación de la pensión de jubilación es un derecho irrenunciable. 4. No dar por demostrado estándolo que, el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES en virtud de la conmutación pensional aceptada asume la pensión de jubilación reconocida por el BANCO DEL ESTADO, con todas sus características y accesoriedades.
Estos errores manifiestos de hecho, a su turno fueron el producto de la equivocada apreciación y valoración de las pruebas así: Resolución 3351 del 1 de agosto de 2002, por medio del cual el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES acepta una conmutación, folios 10 al 28». En desarrollo del cargo, precisa que la inconformidad radica en que el tribunal confirma la decisión de primera instancia, con base en la concepción de que no existe responsabilidad del ISS en la actualización del salario base de liquidación de la primera mesada pensional, toda vez que al momento del traslado de los recursos, de conformidad con el artículo 4.° del Decreto 1572 de 1973 no se encontraba asegurada la indexación de la base salarial de la primera mesada.
Por lo demás, acude a los mismos argumentos sobre los que estructuró los dos primeros cargos. XI. RÉPLICA CONJUNTA DE LOS CARGOS ANTERIORES Afirma que el escrito mediante el cual se sustenta el recurso extraordinario presenta graves e insuperables fallas de técnica que impiden pronunciarse sobre el fondo del mismo. Como ejemplo de tales desatinos, señala que lo planteado por el recurrente es un debate de puro derecho, lo cual descarta de plano la posibilidad de enfocar un cargo por la vía indirecta como sucedió con el último ataque, en el que se mezclaron abundantes aspectos fácticos con jurídicos.
Igualmente, respecto del segundo ataque formulado por el sendero directo en la modalidad de violación de la ley sustancial por interpretación errónea, advierte que como en el desarrollo del mismo se debatió respecto de la supuesta conducta del tribunal de hacerle producir a los artículos acusados como infringidos un efecto diferente del contemplado en los mismos, la discusión no era de carácter hermenéutico, debiéndose encaminar el cargo bajo la modalidad de la aplicación indebida.
XII. CONSIDERACIONES Le asiste razón al opositor en cuanto a que estos cargos presentan graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad del ataque como se detalla a continuación: En el segundo cargo, encaminado por la vía directa, y en el cual se alega la interpretación errónea del Decreto 1572 de 1973, artículos 4.°, 5.° y 8.°, importa anotar que el recurrente al desarrollarlo, no efectuó el ejercicio hermenéutico que condujera a evidenciar la violación denunciada, es decir, no señaló en concreto cuál fue el desvío interpretativo que supuestamente le imprimió el ad quem a las disposiciones acusadas, y que vaya en contravía de la verdadera inteligencia de la norma, o cuál sería la correcta intelección o alcance que se le debió dar a las mismas, sino que hizo referencia a que el sentenciador al aplicar los preceptos acusados, les hizo producir efectos distintos a los que contemplaban, lo cual se observa cuando señala que «El error radica en que el Tribunal le da plena validez a lo contenido en el Decreto 1572 de 1973 artículos 4, 5 y 8».
De otra parte, y respecto al tercer cargo, puede verse que, la argumentación no desarrolla el « error de hecho» que, como lo ha dicho la jurisprudencia, ocurre « cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (sentencia CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043, reiterada en la SL5988-2016, 4 may. 2016, rad. 43354).
Es así que, el impugnante expone un discurso en el plano jurídico, ajeno a la vía de los hechos por la que se orientó el cargo, sin explicar en debida forma los supuestos errores fácticos que le atribuye a la decisión de segundo grado, por lo que el escrito se asimila más a un alegato de instancia, impropio del recurso extraordinario de casación, el cual tiene por finalidad la verificación de la legalidad de la sentencia de segundo grado, y no, definir a cuál de las partes le asiste la razón en el juicio, labor que le pertenece a los jueces de primer y segundo grado.
En gracia de discusión, si se acudiera a un análisis flexible en relación con la técnica casacional, y se efectuara el estudio de fondo de los cargos, la Corte llegaría a la conclusión de que al ISS no le corresponde asumir la indexación de la primera mesada en virtud de la conmutación pensional. En efecto, el artículo 4.° del Decreto 1260 de 2000, que regula el contenido de la Resolución n.° 3351 de 2002, dispone lo siguiente: Artículo 4°.
Objeto y efectos de la conmutación total. La conmutación pensional total tendrá por objeto lograr que se pague a quienes tengan o lleguen a tener derecho a ella, la respectiva mesada pensional en el monto que corresponda al momento de la conmutación de acuerdo con la ley o la convención o pacto colectivo. Igualmente en el caso de empresas particulares, se tomarán en cuenta adicionalmente los respectivos acuerdos o contratos que se hayan celebrado válidamente entre la empresa y sus empleados.
Una vez realizada la conmutación pensional total, la empresa quedará liberada de la obligación de pago de la pensión. Con fundamento en la norma citada, claramente se determina que: i) la obligación de quien asume la conmutación pensional, es «pagar» la pensión en el monto en que estaba fijada en el momento de su celebración, y administrar los recursos que se le entregan para tal efecto; y, ii) las directrices establecidas en dicho decreto no permiten deducir que se deba igualmente arrogar los imprevistos relacionados con reclamaciones de pensión, tales como reliquidación e indexación de la primera mesada, entre otras.
Por todo lo dicho, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma $3.750.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 26 de septiembre de 2013 por la Sala Única de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, dentro del proceso ordinario que adelanta PABLO FERNANDO SÁNCHEZ SALAZAR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas en el recurso extraordinario, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SALVAMENTO DE VOTO Demandante: Pablo Fernando Sánchez Salazar Demandado: Colpensiones Radicación: 65029 Magistrado Ponente: Jorge Luis Quiroz Alemán Con el acostumbrado respeto, disiento de la decisión adoptada por las siguientes razones: 1.
Acerca de la supuesta inobservancia de las reglas formales del recurso A mi modo de ver, la demanda de casación satisfacía por completo los requerimientos de técnica, razón por la cual disiento de la afirmación según la cual los «cargos presentan graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad del ataque». Si bien los cargos primero y tercero no son un modelo a seguir, estos podían estudiarse conjuntamente con el segundo, el cual fue perfectamente planteado.
En efecto, en él la censura le atribuye al Tribunal un desatino interpretativo de los artículos 1 y 7 del Decreto 2677 de 1971, 4, 5 y 8 del Decreto 1572 de 1973, entre otras disposiciones. En su discurso expone con claridad que con arreglo al artículo 1 del Decreto 2677 de 1971, los derechos accesorios, como lo es la actualización del salario base de liquidación de la pensión, se encuentran comprendidos dentro de la conmutación pensional.
Adicionalmente, esgrime unos argumentos relativos al derecho universal de los pensionados a obtener la indexación de su primera mesada pensional, las obligaciones inmersas en la conmutación pensional, el carácter de irrenunciable del derecho a la actualización y el deber del ISS de asumir los riesgos o contingencias pensionales, los cuales eran pertinentes en la definición del asunto.
Todos estos argumentos jurídicos, enlazados con los preceptos enunciados, conformaban un ataque completo y serio al fallo impugnado y, en esa medida, imponían el estudio íntegro de la acusación. 2. Observaciones críticas frente al fondo del asunto A pesar de que la Corte anunció que no analizaría la demanda de casación, a la larga lo hizo, y por ello, me veo en la necesidad de pronunciarme frente al fondo del asunto, dado que también discrepo conceptualmente de las afirmaciones que allí se hacen.
En efecto, la mayoría de mis colegas considera que el ISS no tenía la obligación de actualizar los salarios base de liquidación de la pensión, habida cuenta que: «i) la obligación de quien asume la conmutación pensional, es «pagar» la pensión en el monto en que estaba fijada en el momento de su celebración, y administrar los recursos que se le entregan para tal efecto; y ii) las directrices establecidas en dicho decreto [D. 1260/2000] no permiten deducir que se deba igualmente arrogar los imprevistos relacionados con reclamaciones de pensión, tales como reliquidación o indexación de la primera mesada pensional, entre otras».
Para efectos de demostrar mi tesis disidente, debo recordar que el instituto de la conmutación pensional fue concebido mediante el Decreto 2677 de 1991, reglamentado por el Decreto 1572 de 1973, con el objeto de que entidades especializadas en la administración y manejo de los recursos destinados al pago de pensiones, sustituyeran a los empresarios en el pago de aquellas, en los eventos en que la empresa entre en «proceso de cierre o liquidación, o en notable estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento que pueda hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores».
El artículo 1.° del Decreto 2677 de 1991 es bastante elocuente en el sentido que en virtud de la conmutación el ISS «sustituirá a la empresa obligada en el pago de la jubilación y de los demás derechos accesorios a ella». En otros términos, la conmutación es un mecanismo por medio del cual la entidad de seguridad social asume no solo el pago de la pensión, sino también todos sus derechos indisolubles, conexos, accesorios o inseparables.
En el artículo 4.° se señaló que la conmutación podía ser reclamada por «los trabajadores, éstos y la empresa conjuntamente, o el Ministerio de Trabajo y seguridad Social de oficio», previsión que fue reiterada en el artículo 1.° del Decreto 1572 de 1973. Ulteriormente, en los artículos 41 de la Ley 550 de 1999 y 2.° del Decreto 1260 de 2000, se rediseñó la conmutación pensional como un mecanismo de normalización de los pasivos pensionales, que procede para lograr el pago oportuno de las obligaciones pensionales, en el evento en que el mismo no se esté realizando, o cuando se prevea que no se podrán realizar los pagos de dichas obligaciones en razón de circunstancias que puedan afectar la entidad o empresa.
En el artículo 3.° del citado decreto se consagró la posibilidad de realizar la conmutación pensional con (i) el Instituto de Seguros Sociales, (ii) una compañía de seguros a través de una renta vitalicia, (iii) por medio de un retiro programado administrado por una administradora de fondos de pensiones y (iv) por los demás mecanismos que señale el Gobierno Nacional de acuerdo con la ley.
A su turno, en el artículo 4 se previó lo siguiente: Artículo 4°. Objeto y efectos de la conmutación total. La conmutación pensional total tendrá por objeto lograr que se pague a quienes tengan o lleguen a tener derecho a ella, la respectiva mesada pensional en el monto que corresponda al momento de la conmutación de acuerdo con la ley o la convención o pacto colectivo.
Igualmente en el caso de empresas particulares, se tomarán en cuenta adicionalmente los respectivos acuerdos o contratos que se hayan celebrado válidamente entre la empresa y sus empleados. Una vez realizada la conmutación pensional total, la empresa quedará liberada de la obligación de pago de la pensión. Y finalmente, el artículo 11 ibidem, reiteró que la conmutación podía ser ordenada «por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a solicitud de los trabajadores o pensionados o de oficio».
De este breve recorrido, es dable concluir lo siguiente: En primer lugar, la conmutación pensional, desde su concepción, es una garantía de continuidad en el pago de las pensiones de los trabajadores, cuando quiera que las empresas atraviesen por crisis o situaciones que puedan comprometer la satisfacción de las obligaciones pensionales.
En segundo lugar, si el objetivo es garantizar el pago íntegro de las prestaciones, lo lógico es que incluya todos los derechos ínsitos o accesorios actuales y futuros de las pensiones. Es decir, a través de la conmutación pensional el ISS o entidad contratada asume el pasivo pensional o las pensiones en el valor que de acuerdo con la ley, convención, pacto, laudo o reglamento corresponda.
De hecho, el artículo 1.° del Decreto 2677 de 1971 nítidamente establece que en virtud de la conmutación el ISS «sustituirá a la empresa obligada en el pago de la jubilación y de los demás derechos accesorios a ella », y a su turno, el artículo 4.° del Decreto 1260 de 2000 prevé que « la conmutación pensional total tendrá por objeto lograr que se pague a quienes tengan o lleguen a tener derecho a ella, la respectiva mesada pensional en el monto que corresponda al momento de la conmutación de acuerdo con la ley o la convención o pacto colectivo».
Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte ha insistido en que la indexación de la primera mesada pensional es un derecho universal, cierto e irrenunciable del trabajador, en tanto que constituye un componente estructural o definitorio de la prestación, sin la cual no es posible determinar su valor real. Por ejemplo, en sentencia SL1062-2018 la Corte definió: Sobre este segundo argumento de apoyo de la decisión recurrido, esta Sala de la Corte ha establecido que, en tratándose de derechos laborales o de la seguridad social, la regla general es la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos, que se contempla en los artículos 14 del Código Sustantivo del Trabajo, 3 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Política, entre otros, y que, por la misma vía, por excepción, la transacción y la conciliación solo resultan admisibles respecto de derechos inciertos y discutibles (artículo 15 del Código Sustantivo del Trabajo).
Asimismo, en torno a las condiciones necesarias para que un derecho se torne cierto e indiscutible, la Corte ha establecido que los beneficios y garantías que pueden recibir dicho rótulo no son exclusivamente los contemplados en normas legales, sino que también pueden hacer parte de dicho conjunto los contemplados en convenciones, laudos o cualquier otro instrumento colectivo vinculante.
(CSJ SL, 11 feb. 2003, rad. 19672). Del mismo modo, ha dicho la Sala que para que un derecho pierda la calidad de cierto e indiscutible, no basta con que el empleador lo cuestione en el curso de un proceso, de manera tal que cualquier beneficio o garantía pueda ser renunciable por el trabajador, so pretexto de que el empleador controvierta su nacimiento, por lo que, ha discernido, «…un derecho será cierto, real, innegable, cuando no haya duda sobre la existencia de los hechos que le dan origen y exista certeza de que no hay ningún elemento que impida su configuración o su exigibilidad…» (CSJ SL, 14 dic. 2007, rad. 29332 y CSJ SL4464-2014, entre otras). […] Del recuento anterior se desprende fácilmente que lo conciliado por las partes ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá fue un derecho cierto e indiscutible de la actora, regulado expresamente en la Ley 33 de 1985 y cuyo ingreso base de liquidación, por disposición del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estaba sometido a la actualización anual con base en el IPC certificado por el DANE, por lo que no era permitido a las partes transar sobre ese punto, ni a la trabajadora renunciar a la indexación pretendida.
Es claro pues que el Tribunal no se equivocó sobre este punto, de donde, aunque el cargo es fundado parcialmente en cuanto a que la indexación del ingreso base de liquidación sí fue conciliado por las partes, tal acuerdo carecía de efecto alguno por ser violatorio de los derechos mínimos del trabajador (art. 13 del C.S.T). Por consiguiente, hasta tanto una pensión no sea indexada, será reconocida en un valor deficitario, incompleto o para utilizar las palabras del decreto reglamentario de la conmutación, no será pagada «en el monto que corresponde».
En tercer lugar, no es admisible que el mecanismo de la conmutación pensional sea obstáculo para la efectividad de los derechos reconocidos por el orden jurídico o, peor aún, concebir que un instrumento diseñado en favor de los trabajadores se revierta en contra de sus propios intereses. La propia Ley 550 de 1999, en su parágrafo 2º, artículo 41, establece que la conmutación debe diseñarse de tal forma que «proteja adecuadamente a los pensionados».
Por último, me parece que en el fallo subyace la idea de que la transferencia del «pasivo pensional» no comprende los derechos derivados de reclamaciones judiciales. Si bien no existe en la ley una definición universal y unívoca del concepto «pasivo pensional», que sea aplicable, por ende, a todas las personas y entidades de derecho público o privado, sí existen algunas disposiciones que han definido el pasivo pensional para determinados efectos o dentro de ciertos ámbitos, así como opiniones y orientaciones técnicas de las autoridades públicas en materia fiscal y contable, a partir de las cuales es posible construir una idea general de lo que debe entenderse por «pasivo pensional».
Todas ellas (Decreto 2337 de 1996 art. 3, Ley 549 de 1999 art. 1, Ley 1371 de 2009 art. 1), junto con los instrumentos diseñados por la Contaduría General de la Nación[footnoteRef:1], permiten sostener que el pasivo pensional está constituido por obligaciones presentes y futuras, cuyo valor se conoce actualmente o se puede estimar razonablemente con técnicas y fórmulas conocidas de matemáticas financieras y actuariales, tal como sucede con las pensiones legales o extralegales de vejez o jubilación, de invalidez, de sobrevivientes o sustitución pensional, las cuotas partes pensionales, los bonos pensionales, los títulos pensionales y sus respectivas cuotas o partes. [1: Contaduría General de la Nación, Aspectos conceptuales, jurídicos y contables relacionados con el pasivo pensional de las entidades contables públicas] En este caso, podía ser conocido con razonable probabilidad por parte del grupo de actuaría del ISS la eventual asunción de la obligación de actualizar los salarios base de liquidación de las pensiones, dado que es un derecho universal, cierto e irrenunciable de los pensionados, que, por tanto, tiene el carácter de obligación a cargo de la entidad contratada por la empresa, y no de una simple «contingencia» no cubierta por el cálculo actuarial.
En los anteriores términos, salvo el voto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada 26