CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 44142 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL19885-2017 Radicación n.° 44142 Acta 41 Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS CAMACHO RIAÑO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de septiembre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES, en atención al memorial obrante a folios 30 y 31 del cuaderno de la Corte, de conformidad con lo previsto en el Art. 35 del Decreto Reglamentario 2013 de 2012, en armonía con el Art. 60 del CPC, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del CPT y SS Art. 145.

I.

ANTECEDENTES El demandante interpuso demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se condenara a liquidar y ajustar su pensión de vejez, de conformidad con los artículos 21, 34 y 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del cumplimiento de la edad; a pagar las sumas de la diferencia que resulten entre la cuantía reconocida por el ISS y la que realmente debe reconocerse, de manera indexada; a cancelar los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y a pagar las costas del proceso.

Dijo, para tales efectos, que nació el 4 de mayo de 1943 y arribó al status pensional el 4 de mayo de 2003; que fue pensionado por el Instituto de Seguros Sociales a partir del 1.° de mayo de 2005, mediante resolución n.° 012382 de 2005, notificada el 16 de junio del mismo año, en la cual se reconoció que era beneficiario del régimen de transición, y se le aplicó el artículo 13 del acuerdo 049 de 1990, por contar con 1095 semanas de cotización; que la mesada pensional fue de $1.577.574, calculada con un IBL de $2.022.531; que interpuso recursos de reposición y apelación contra la citada resolución, los cuales fueron resueltos con resolución n.° 018751 del 16 de mayo de 2006, que confirmó la decisión, y resolución n.° 00807 del 19 de abril de 2007, que la modificó; que le faltaban menos de diez años para adquirir el status pensional a la vigencia de la Ley 100 de 1993, resultándole más favorable calcular el IBL con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciera falta para tal evento; que el último salario devengado al 2003 fue la suma de $6.000.000; y que la liquidación efectuada por el ISS no corresponde a la realidad conforme a la ley.

El demandado se opuso a la prosperidad de las peticiones; admitió todo lo relacionado con la reclamación administrativa, dijo no constarle la fecha de nacimiento del demandante, y que no eran ciertas las afirmaciones respecto del error en el cálculo del IBL. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y falta de causa y título de los derechos reclamados.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá profirió fallo el 20 de marzo de 2009, por medio del cual condenó a la entidad demandada a la reliquidación de la pensión de vejez a partir del 1° de junio de 2003, en cuantía de $4.292.612,5; al pago de las diferencias resultantes entre la pensión de vejez reconocida y las debidamente canceladas por el Instituto; y los intereses moratorios a partir del 18 de octubre de 2003, sobre el valor de dichas diferencias.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia del 18 de septiembre de 2009, revocó la decisión emitida por el juzgador de primer grado y en su lugar, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones incoadas en la demanda.

Para cimentar su decisión, el tribunal precisó que la reliquidación pretendida por el incoante se fundamenta en el ingreso base de cotización reportado en los últimos años, respecto del cual consideró el demandado, que luego de efectuar la investigación administrativa, las pruebas aportadas al proceso no justificaban los cambios bruscos de salario en el período comprendido del 30 de septiembre de 1996 al 30 de mayo de 2003.

Para arribar a si acertó, valoró los extractos de la compañía Inforecursos Ltda, los certificados de retención en la fuente aplicados a dicha compañía, las facturas de venta de equipos de cómputo, las planillas de autoliquidaciones del demandante y otra persona por cuenta de Inforecursos Ltda, el cuaderno del Seguro Social, la liquidación de salarios y prestaciones avalada por contador público, las declaraciones de renta de los períodos de 1994 a 2002 de la empresa Inforecursos Ltda., el certificado de cámara de comercio y el aviso de inscripción al Seguro Social.

Señaló que teniendo en cuenta el cargo de Gerente de Inforecursos Ltda., desempeñado por el demandante, han debido suministrarse los datos y demás aspectos contables que condujeran al convencimiento del ISS de que había una justificación para el incremento de las cotizaciones. Además, adujo que las facturas justifican algunas entradas de la empresa, pero con fundamento en ellas no puede señalarse si respecto de la persona natural en condición de trabajador, tales valores fueron tenidos en cuenta para estimar su salario, por lo que se desdibuja la condición de trabajador subordinado del demandante, ya que dichas facturas no pueden servir de base para deducir la justeza de la cotización con fundamento en los salarios reportados en la liquidación de salarios y prestaciones.

A continuación concluyó que no encontraba justificación razonable para los cambios bruscos de salario presentados de 1996 a mayo de 2003. Por último, reprodujo el texto de la sentencia con radicación n.° 33294 del 24 de febrero de 2008, y advirtió que se omitió totalmente por el a quo el estudio del ingreso base de cotización, teniendo en cuenta los cambios bruscos del salario, estableciéndose la no justificación de dichos aumentos, por lo que no podrían servir de base para estructurar la prestación, imponiéndose la devolución de los valores en exceso.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente la casación total de la sentencia recurrida, y en sede de instancia que se confirme la del juzgado. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, oportunamente replicado y que pasa a ser examinado por la Sala.

VI. CARGO ÚNICO Se formula de la siguiente manera: Acuso la sentencia recurrida de violar directamente en la particularidad de interpretación errónea del artículo 5ª (sic) del acuerdo 029 de 1985, admitido por el 1ª (sic) del Decreto 2879 de 1985; en relación con los artículos 10, 11, 14, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 2, 48, y 53 de la Carta Magna y 1ª (sic) del CST.

Como desarrollo del cargo, el censor transcribe algunos apartes de la sentencia del ad quem, y a continuación afirma lo siguiente: Es cierto que en general la jurisprudencia de la sala Laboral de esa honorable corporación realizo (sic) un estudio, pero constituye un yerro hermenéutico considerar que esa posición es absoluta, porque existen algunas excepciones: La primera, consiste en que la fuente del derecho se puede precisar en la incompatibilidad o la compatibilidad, lo que no ocurre en el caso ligado, y la segunda, que realmente ha sido planteada pero no desarrollada detalladamente por la jurisprudencia. Porque el Instituto de Seguros Sociales, partiendo del principio de la presunción, al detectar los cambios de salario en comento, no notifico (sic) a mi prohijado en el momento oportuno su no aceptación, o su defecto solicito (sic) las respectivas pruebas aclaratorias a los supuestos cambios bruscos en las cotizaciones pertinentes.

El I.S.S., cosa contraria, siguió percibiendo los aportes hasta el final. No existe prueba alguna donde el Instituto de Seguros Sociales, rechace oportunamente los presuntos cambios bruscos en las cotizaciones, autoliquidaciones. La entidad en su momento no hizo alusión a la devolución de los excedentes en los aportes, que eran supuestamente considerados muy altos; por el contrario hubo una aceptación taxita (sic), expresa.

“Investigación Administrativa” el Instituto de Seguro Sociales, requirió a Inforecursos Ltda, el certificado de existencia y representación legal, declaraciones de renta, extractos bancarios para la época y demás elementos probatorios conducentes a esclarecer los hechos “materia de investigación"; a la cual Inforecursos oportunamente suministro (sic) toda la información dentro del término legal.

No existe prueba alguna, en la cual el I.S.S, solicite a mi representado el señor Calos Camacho Riaño, extractos bancarios y/o certificación de sus ingresos, aspecto concurrente después de varios años el I.S.S, argumenta la falta de los ingresos de mi poderdante; cuando se han agotado una serie de instancias. Por otra parte no existe prueba alguna, que demuestre, que el señor CARLOS CAMACHO RIAÑO, desempeñara contrato laboral paralelo a Inforecursos, o que tuviese ingresos diferentes a Inforecursos, su dedicación a su actividad comercial era de tiempo completo como gerente propietario.

Lo que se deduce que los ingresos eran uno solo. INFORECURSOS VS CARLOS CAMACHO RIAÑO. Y que su salario mensual como resultas a las funciones que desempeñaba como Gerente propietario de una empresa “Inforecursos” Por otro lado, mi prohijado cotizo (sic) a pensión durante los últimos años como trabajador dependiente de Inforecursos, de la cual era Gerente.

Mal lo pretende hacer Ver el I.S.S, al hoy solicitar pruebas de su solvencia económica, como si se tratara de un cotizante independiente. Por esto es menester tener en cuenta las pruebas aportadas al proceso sobre Inforecursos. El señor CARLOS CAMACHO RIAÑO, gozaba de solvencia económica conforme a su estatus económico, lo cual demostró con la compra de una camioneta Luv doble cabina, la cual compro (sic) de contado en el año de 1999 por valor de “32.000.000, la compra de contado de una finca en el municipio de la Vega por $45.000.000, compra de materiales de construcción, muebles, viajes a Aruba, Miami y Orlando y otros gastos menos representativos, probados en el expediente; es de anotar que sus ingresos personales oscilaban en los años de 1996 al 2003; entre $70.000.000 y.$110.000.000.

Lo anterior lo confirma en el salvamento de voto el Honorable Magistrado EDUARDO SERRANO BAQUERO. "Se fundamenta esencialmente en dos razones: i) que no fue objeto de la controversia que se trabo (sic) en este proceso judicial, la existencia de cambios bruscos e (sic) el ingreso base de liquidación reportado por el actor para efectos de cotizaciones pensiónales (sic), pues la entidad afirmo (sic) como único argumento de defensa el reconocimiento liquidación y pago de la pensión al demandante con base en las normas legales aplicables al caso; en consecuencia este asunto no podía ser fundamento de la decisión judicial y ii) que el criterio de la sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia que sirve de soporte a la decisión adoptada mayoritariamente por la sala, se aplica a eventos en los cuales se configura un error por parte de la entidad que administra el régimen de pensiones con respecto al ingreso base de cotización por una conducta dolosa del afiliado, situación de la que en mi criterio no existe prueba alguna en el expediente.

Nótese que según la Corte el salario del trabajador pueda sufrir variaciones en su cuantía en determinados periodos y en ese caso las cotizaciones deben reflejar tales modificaciones, cuando ellas en realidad se han producido, como ocurrió en este caso”. Ruego por tanto hacer un estudio sobre esta reflexión, con el fin de lograr una interpretación más acorde con la finalidad de coordinación económica y equilibrio social.

VII. RÉPLICA Estima que el escrito mediante el cual se sustentó el recurso extraordinario presenta varias, graves e insuperables fallas de técnica, que impiden pronunciarse de fondo sobre el mismo. Como ejemplo de lo anterior, indica que el cargo único se formuló por la vía directa, pero en él se debatieron aspectos fácticos. Sostiene también que, aunque se hiciera caso omiso de dichas falencias, la demanda igual fracasaría, de acuerdo con lo manifestado por esta Corporación en sentencia del 16 de octubre de 2003, radicación 21375.

VIII. CONSIDERACIONES Asiste toda razón al Instituto replicante, en que el único cargo de la demanda de casación no tiene posibilidad de estudiarse de fondo, pues adolece de graves defectos de técnica, como se expondrá a continuación. En primer lugar, el recurrente no explicó en qué consistió la violación de la ley sustancial, ni cuál fue el supuesto error jurídico en que pudo incurrir el fallador de alzada, conforme al submotivo de violación invocado, que es lo que compete a la vía directa de violación de la ley, por la cual orientó el cargo; sino que, se dedicó a indicar que el actor gozaba de solvencia económica para los años 1996 a 2003 y que no existía prueba alguna de que tuviese ingresos diferentes a Inforecursos, ni de que el ISS haya rechazado los cambios bruscos en las cotizaciones del demandante o que le hubiese solicitado a éste aclaración al respecto.

Frente al submotivo de violación de la ley (interpretación errónea), el censor no efectuó el ejercicio hermenéutico que condujera a evidenciar la violación denunciada, es decir, no señaló en concreto cuál fue el desvío interpretativo que supuestamente le imprimió el ad quem a las disposiciones acusadas, y que vaya en contravía de la verdadera inteligencia de la norma, o cuál sería la correcta intelección o alcance que se le debió dar a las mismas.

En este punto, vale la pena subrayar que el recurrente no se ocupa del fundamento real del fallo del tribunal, que consistió en que a la luz de las probanzas, no se estableció justificación razonable para los cambios bruscos de salario presentados de 1996 a 2003. Así las cosas, por no haberse atacado dicho argumento esencial el mismo, permanece incólume y con él, la sentencia conserva a plenitud las presunciones de acierto y legalidad que la cobijan.

Se reitera que este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, tarea que se entiende es la que compete a las dos instancias regulares del proceso y excepcionalmente a la Corte cuando funge como tal, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se orienta a enjuiciar la sentencia para establecer si al dictarla el tribunal observó las preceptivas jurídicas que como parte del sistema normativo propio estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes.

En conclusión, el escrito que presenta el recurrente está más cercano a un simple alegato de instancia, que a una verdadera demanda de casación, pues no se dirige a derruir el fallo de segundo grado, sino a exponer elucubraciones que no respetan contexto alguno, lo cual no se acompasa con las reglas mínimas que caracterizan a la casación, entendida como un medio extraordinario de impugnación con el que se pretende demostrar que la decisión está en abierta contradicción con el ordenamiento jurídico, y no una instancia adicional, como equivocadamente la tuvo la censura.

Ahora bien, de entenderse que la senda escogida es la indirecta, el censor omite puntualizar los yerros fácticos cometidos por el juzgador de segunda instancia, así como el análisis razonado y crítico de los eventuales desaciertos fácticos, debidamente relacionados con las pruebas calificadas que debió denunciar como mal valoradas o dejadas de apreciar.

En tal medida, incumple la carga ineludible de individualizar con precisión las equivocaciones que habría cometido el tribunal en el terreno netamente fáctico, al examinar las pruebas calificadas recaudadas en el curso del debate probatorio; explicar por qué dichas falencias tendrían las características de un error de hecho o de derecho protuberante y manifiesto; así como identificar los raciocinios que habrían propiciado un yerro de esa naturaleza y cuál habría sido su incidencia en la decisión recurrida.

Debe agregarse, que en el cargo se está acusando la aplicación indebida del artículo 5.° del Acuerdo n.° 029 de 1985 aprobado por el artículo 1.° del Decreto n.° 2879 de 1985, norma especial que regula la compartibilidad pensional, y que no es aplicable al caso que nos ocupa. Además, el tribunal no se apoyó en el citado artículo y menos realizó alguna exégesis o entendimiento del mismo, no pudiéndose enrostrar su equivocada interpretación. Así las cosas, el ataque carece de los presupuestos mínimos esenciales del recurso de casación, por tanto, se desestima el cargo propuesto.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($3.500.000) m/cte, que deberán ser liquidados conforme al artículo 366 del C.G. del P. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 18 de septiembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral promovido por CARLOS CAMACHO RIAÑO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 13