Radicación n.° 65262 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL1985-2018 Radicación n.°65262 Acta 18 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por TÁMARA LUZMILA VÁSQUÉZ DE CASTAÑO, contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de octubre de 2013, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
I.
ANTECEDENTES Támara Luzmila Vásquez de Castaño, llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge Gerardo de Jesús Castaño Pineda, a partir del 13 de diciembre de 1999, fecha de su deceso, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre que no se han pagado y las futuras que se causen indexadas, al pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones en que contrajo matrimonio con el señor Gerardo de Jesús Castaño Pineda el 18 de diciembre de 1952 (sic), quien era pensionado del instituto demandado, según resolución no.007221 del 30 de septiembre de 1922, y falleció el 13 de diciembre de 1999. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones.
En cuanto a los hechos, dijo que no le constaban y propuso en su defensa, las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe de Colpensiones, improcedencia de la indexación de las condenas, improcedencia del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación. (Fls. 69 a 73) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 30 de agosto de 2013, absolvió a la demandada.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con sentencia del 15 de octubre de 2013, confirmó la decisión de primer grado. En los argumentos que expuso el tribunal para su decisión, señaló que en forma pacífica esta Sala tiene sentado que la regla general para determinar la norma que regula el estudio del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, es la vigente a la muerte del causante, por lo que en el caso del señor Gerardo de Jesús Castaño Pineda, quien falleció el 13 de diciembre de 1999, es la Ley 100 de 1993, artículo 47 en su tenor original, la que determina quiénes y qué requisitos deben acreditar los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.
Mencionó que la norma en el literal a) exige que la cónyuge o compañera permanente acredite convivencia con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido. Luego, dijo que la parte demandante solicita la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y por ello, se estudie el derecho que pretende de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.
Explicó que tal principio exige tres presupuestos: i) opera en el tránsito de normas y ante la ausencia de un régimen de transición; ii) se debe cotejar la norma anterior con la actual, y iii) se protege una situación jurídica concreta, sin que en el asunto sometido a su estudio pueda acudirse a el, más cuando el tránsito legislativo que se presenta es del Acuerdo 049 de 1990 a la Ley 100 de 1993, lo que indicaría que de acudirse a la condición más beneficiosa se aplicaría el referido decreto y no la Ley 797 de 2003, la cual no había sido expedida cuando falleció el señor Gerardo de Jesús Castaño Pineda.
Por tal razón, no es posible aplicar el artículo 13 de la citada Ley 797, en cuanto a que el cónyuge separado es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes siempre que mantenga la sociedad conyugal vigente, porque esta norma no estaba vigente para el momento de la muerte del causante. Finalmente consideró que no era necesario realizar más cuestionamientos o análisis de prueba testimonial.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia, REVOQUE la sentencia proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, de fecha treinta (30) de agosto de dos mil trece (2013), que absolvió a COLPENSIONES EICE y en su lugar se condene a la demandada a las pretensiones de la demanda inicial, como es: pagar la pensión de sobrevivientes del pensionado fallecido GERARDO DE JESUS (sic) CASTAÑO PINEDA, a la señora TÁMARA LUZMILA VÁSQUEZ DE CASTAÑO (cónyuge supérstite), desde el día en que el antiguo Instituto de Seguros Sociales dejó de cancelarlas a las beneficiarias ANA MARÍA Y CAROLINA CASTAÑO OCHOA, al igual que al pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre, la indexación sobre cada una de las mesadas pensionales adeudadas, lo mismo que los intereses moratorios que consagra el artículo 141 de la ley 100 de 1993, por el no pago oportuno de dicha pensión. Proveyendo sobre las costas como corresponda (art.392 y 393 del CPC).
Con tal propósito formula un único cargo por la causal primera de casación, el cual se replicó. ÚNICO CARGO Lo formula la recurrente de la siguiente manera: Invoco ser la sentencia violatoria de la Ley Sustancial por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de la ley 797 de 2003 en su artículo 13 que modificó algunas disposiciones de la Ley 100 de 1993.
En la demostración del cargo expone en síntesis los siguientes argumentos: El fallo del A quo, confirmó la decisión de primera instancia en cuanto aplicó la Ley 100 de 1993, artículo 47, cuando debió emplear la Ley 797 de 2003, artículo 13. Agrega que en providencia de esta Sala del 29 noviembre de 2011, radicado no. 40055, se mencionó que, « el cónyuge no puede perder la pensión solo porque no hizo vida en común con su pareja antes de la muerte de esta.
Si está separado de hecho y conserva el vínculo matrimonial, la convivencia con el causante durante más de cinco años en cualquier tiempo será suficiente para reconocer su derecho a la pensión de sobrevivientes. » Afirma que, « en ambas instancias no hicieron análisis alguno, ni consideración al espíritu de la ley; como tampoco a las jurisprudencias que han expedido tanto la Corte Suprema de Justicia, como la Corte Constitucional, como tampoco observó algunos principios constitucionales, entre otros, el señalado en el artículo 13 (igualdad ante la ley y las autoridades), el 46 (derechos de las personas de la tercera edad), así como tratados internacionales ratificados por nuestro país…» Transcribe apartes de las sentencias T-426 del 24 de junio de 1992, T-160 de 1997, C-067 de 2003, el artículo 25 de la Declaración de los Derechos Humanos y artículo XVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, para concluir que, « el Tribunal Superior de Medellín, Sala uno de decisión laboral, no tuvo en cuenta y da la impresión de no haber leído las anteriores jurisprudencias que obran en el expediente; ellas y los tratados y Convenios Internacionales a los cuales Colombia ha firmado y atendido la situación de debilidad manifiesta en que se encuentran los ancianos…» Refiere también la providencia SL 405 de 2013, radicado no. 44523 y trascribe unos apartes de ella.
Finalmente, dice que al juez le corresponde en algunos casos hacer adjudicaciones jurídicas no rigurosamente concordantes con la norma positiva, y debe adoptar una solución consultando los principios del ordenamiento que inspiraron la ley positiva, a fin de impartir justicia material al caso concreto. RÉPLICA Advierte que fue acertada la decisión de tribunal, porque no es discutible que en el presente asunto, la norma que aplica es la vigente al momento en que ocurre la muerte del señor Gerardo de Jesús Castaño Pineda, esto es el 13 de diciembre de 1993, que no es otra que la Ley 100 de 1999, en sus artículos 46 y 47, sin que resulte procedente hacer uso de la Ley 797 de 2003, porque no es viable la aplicación ultractiva de la ley, en razón a la condición más beneficiosa.
En su explicación hace referencia a que la sentencia de esta Sala radicado no.45258 del 12 de febrero de 2014, dijo que « Al respecto se ha de indicar que como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado.» Que el citado artículo 47, en forma clara expresa que para obtener el derecho pensional, la actora debía acreditar al menos 2 años de convivencia con el causante situación que el tribunal no observó de acuerdo con el material probatorio.
Finalmente expone que en la sentencia con radicación no.42361 del 5 de junio de 2012, esta Sala indica sobre la exigencia de la convivencia real y efectiva de la cónyuge con el causante, por cuanto «…si se pierde, de manera que desaparezca la vida en común de la pareja, su vínculo afectivo, en el caso del cónyuge o compañero (a) permanente, se deja de ser miembro del grupo familiar del otro, por lo que igualmente se deja de ser beneficiario de su pensión de sobreviviente, en los términos del artículo 46».
CONSIDERACIONES Debe mencionarse que el cargo adolece de ciertas falencias técnicas, en tanto incumple con las mínimas reglas que deben imperar en este medio de impugnación extraordinario. En efecto, el recurrente a pesar de plantear el ataque por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de la Ley 797 de 2003, en su artículo 13, menciona que se aplicó de manera estricta el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, para luego decir que se debió aplicar el referido artículo 13 que modificó la mencionada Ley 100.
De manera que, en un mismo cargo y respecto de la misma norma denunciada, acusa al fallador de interpretarla erróneamente y seguidamente de no aplicarla, modalidades que no resultan posible acumular, en tanto son excluyentes, pues la primera se produce cuando un precepto se aplica por el juzgador de manera adecuada, pero hace una hermenéutica equivocada sobre la misma, mientras que la segunda, simplemente se presenta cuando el juez se rebela a su aplicación al caso discutido; por tanto, resulta a todas luces ilógico que una ley sea aplicada y omitida al mismo tiempo.
Ahora, entendiendo que en todo caso la vía escogida es la directa y la modalidad de violación es la falta de aplicación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, le asiste razón a la réplica en sus objeciones al cargo, pues si el tribunal dio por demostrado que el causante falleció el 13 de diciembre de 1999, la norma que se debía aplicar para resolver la controversia, era sin duda, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su inicial redacción, y no el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que lo modificó, ya que esta ley empezó a regir el 29 de enero de ese mismo año, fecha en la que fue publicada en el Diario Oficial 45079 de ese día. La Corte ha enseñado como regla general, que la norma que debe aplicarse en materia de pensión de sobrevivientes, es la que está vigente al momento en que fallece el asegurado o pensionado, salvo contadas excepciones en las que es posible resolver el asunto con una disposición anterior.
En ese orden, no pudo el tribunal haber infringido directamente el último de los citados preceptos, pues no era la norma que tenía que aplicarse por no estar vigente cuando murió el cónyuge de la demandante, como tampoco era posible extraer de su contenido que puedan aplicarse retroactivamente sus disposiciones. Desde otra óptica, es evidente que los artículos 47 de la Ley 100 de 1993, antes de su modificación, y el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, si bien consagran el derecho a la pensión de sobrevivientes, los supuestos de uno y otro para la adquisición del derecho varían sustancialmente, ya que el primero simplemente consagró ese derecho para el cónyuge, compañero o compañera permanente con determinado tiempo de convivencia – 2 años antes de su fallecimiento, y los hijos menores de 18 años, y mayores de esta edad y hasta los 25 incapacitados por estudio, así como a los hijos inválidos que en uno u otro caso dependieran económicamente del causante y estableció a continuación otro orden de beneficiarios a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho a los padres, y a falta de aquellos y estos, los hermanos inválidos del causante si tambien eran dependientes económicamente del causante.
Por su parte, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, si bien dejó ese mismo orden de beneficiarios, también introdujo otras situaciones y modificó las existentes: amplió el término de convivencia con el causante a 5 años e incluyó otros eventos, como por ejemplo, la posibilidad de que se presente convivencia simultánea entre cónyuge y compañero (a) permanente y se comparta entre ellas la pensión de sobrevivientes o que sin que en esta exista-convivencia simultánea-, la cónyuge con separación de hecho pero sociedad conyugal no disuelta, acceda al derecho en un porcentaje correspondiente al tiempo de convivencia con el causante, siempre que acredite como mínimo el tiempo antes referido de vida en común con el afiliado o pensionado.
Pero como ya se dijo, no se puede aplicar retroactivamente esta última disposición, como tampoco extender los efectos de la jurisprudencia de esta Sala en caso de convivencia simultánea y en proporción al periodo de cohabitación, o que el término de los cinco años pueda acreditarse en cualquier tiempo y no en los anteriores al fallecimiento, ya que estos aspectos fueron regulados solamente a partir de la vigencia del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, cuyos efectos han sido fijados por la jurisprudencia de esta Sala.
No prospera el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante, por lo que se fijan como agencias en derecho el valor de $3.750.000, que deberán incluirse en la oportunidad indicada en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de octubre de 2013, dentro del proceso ordinario laboral seguido por TÁMARA LUZMILA VÁSQUEZ DE CASTAÑO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES-.
Costas como se enunció en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00