CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 46501 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL19841-2017 Radicación n.° 46501 Acta 19 Bogotá, D. C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROBERTO FIDEL PUA CASTILLO, contra la sentencia proferida por la Sala Quinta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 10 de marzo de 2010, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR.

I.

ANTECEDENTES ROBERTO FIDEL PUA CASTILLO llamó a juicio al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF -, con el fin de que se le condenara a pagarle las sumas por concepto de primas, vacaciones, intereses a las cesantías, cesantías y su sanción por no consignación en un fondo, indemnización por despido injusto, salarios de enero y febrero de 2003 y salarios del 15 de enero de 2004 al 15 de marzo del mismo año, salarios moratorios causados desde la fecha del despido hasta cuando cancele en su integridad los salarios y prestaciones que se le adeuda.

Las anteriores sumas indexadas. Costas y agencias en derecho. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó servicios al ICBF, mediante contrato supuestamente de prestación de servicios, desde el 9 de diciembre de 1996 hasta el 31 de diciembre de 2002; que suscribió varios contratos directamente con el demandado desde el 9 de diciembre de 1996, el último hasta el 31 de diciembre de 2002, sin que se renovara por escrito.

No obstante, existió contrato verbal y siguió prestando sus servicios hasta el mes de febrero de 2003; que para dicha fecha se le despidió de forma unilateral y sin justa causa; que no siguió trabajando con la entidad y no se le pagaron los salarios de enero y febrero de 2003; que prestó sus servicios en el cargo de ingeniero de sistemas de la Regional Bolívar del ICBF; que de mala fe la parte demandada no le ha cancelado las prestaciones sociales de todo el tiempo servido (f.° 37 a 52 del cuaderno del Juzgado).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y manifestó que todos los hechos eran falsos, pues el demandante siempre fue vinculado mediante contratos de prestación de servicios, se le cancelaban honorarios, no salarios y no hubo subordinación alguna. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia del derecho que se demanda y prescripción de los derechos laborales (f.° 248 a 253 y 279 a 285 del cuaderno del Juzgado).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 6 de junio de 2008 (f.° 401 a 410 del cuaderno n.° 2 del Juzgado), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR y el demandante ROBERTO FIDEL PUA CASTILLO existió una relación laboral, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de este fallo.- SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR a pagar al demandante, ROBERTO FIDEL PUA CASTILLO a pagar [sic] la suma [sic] veintiún millones ciento noventa y seis mil seiscientos cincuenta y cinco pesos M. Cte ($21.196.655, oo) por concepto de vacaciones, prima de vacaciones, primas de navidad y cesantías. – Lo anterior de conformidad a lo expresado en la parte considerativa de este fallo.- TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR a pagar a la demandante [sic], ROBERTO FIDEL PUA CASTILLO un día de salario a razón de ochenta y nueve mil ciento cincuenta y cinco pesos M.Cte.

($89.155,oo) desde el 1° de abril de 2003 y hasta que cancela (sic) el total de la obligación. Lo anterior de conformidad con lo expresado en la parte motiva de este fallo.- CUARTO: ABSOLVER a la demandada, INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR de las demás pretensiones de la demanda. - Lo anterior bajo las consideraciones expresadas en la parte motiva de esta sentencia.- QUINTO: CONDENAR a la parte demandada al pago de las costas procesales.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandado, la Sala Quinta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 10 de marzo de 2010 (f.° 9 a 16 del cuaderno del Tribunal), resolvió revocar la sentencia proferida por el Juez de primera instancia, y en su lugar, absolver al demandado de las pretensiones de la demanda.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, inicialmente que el ICBF es un establecimiento público con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio adscrito al Ministerio de Salud, lo que indica que sus servidores o trabajadores son por regla general empleados públicos y excepcionalmente trabajadores oficiales, de acuerdo con lo establecido por el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968.

En consecuencia, señaló que el demandante fue empleado público, puesto que en el proceso no acreditó su calidad de trabajador oficial, ya que prestó sus servicios como ingeniero de sistemas; lo cual no encuadra en el tipo de actividades relacionadas con la construcción y sostenimiento de obras públicas. Concluyó, que la jurisdicción ordinaria laboral no es la llamada a ventilar las reclamaciones laborales que hace el demandante, sino la jurisdicción contencioso administrativa, por lo cual revoca la sentencia de primera instancia, por no demostrar la calidad de trabajador oficial) que es un requisito indispensable para estudiar de fondo las pretensiones.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 7 a 16 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados (f.° 19 del cuaderno de la Corte) y que se estudiarán. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la « vía indirecta» en la modalidad de «aplicación indebida» del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 1 y 12 de la Ley 6 de 1945, Decreto 1350 de 1946, Capítulo II del Decreto 3135 de 1968, Ley 443 de 1998.

Lo anterior, como consecuencia de los siguientes errores de hecho manifiestos: 1. Dar por demostrado, no estándolo, que el demandante tenía la calidad de empleado público. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tenía la calidad de trabajador oficial. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante, mientras estuvo vinculado al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, desempeñando funciones de INGENIERO DE SISTEMAS, tuvo como funciones las de ejecutar labores de sostenimiento de obra pública. 4.

No dar por demostrado, estándolo que al actuar de esta forma, el Instituto demandado actuó de mala fe. Dichos desaciertos fácticos se produjeron como consecuencia de falta de apreciación de las siguientes pruebas calificadas: 1. Contratos suscritos entre el ICBF y el demandante (f.° 17-47, 109 – 111, 140 – 142, 145 – 147, 150, 346 – 363, 389 – 398 del cuaderno del Juzgado). 2.

Informes de gestión enviados al jefe División Administrativa y Financiera por el demandante (f.° 48 – 49, 53 – 54, 56-57, 61 – 62, 65 – 66, 68 – 69, 75 – 76, 79 – 80, 83 – 84, 89 – 90, 93 -94, 97 – 98, 103 – 104, 107 – 108, 116 – 117, 124 – 125, 131 – 132, 158 – 159, 165 – 166, 169 – 170, 172 – 173, 178 – 179, 182 – 183, 192 – 193, 198 – 199, 219 – 221, 226 – 228 del cuaderno del Juzgado). 3.

Certificaciones expedidas por el Jefe de la División Administrativa y financiera del ICBF (f.° 59, 63, 67, 73, 78, 82, 86, 87, 91, 95, 101, 106, 115, 121, 130, 133, 157, 164, 168, 171, 177, 181, 184, 188, 190, 201, 204, 218, 222, 225 del cuaderno del Juzgado). 4. Resoluciones de comisiones (f.° 72, 105, 160, 203 del cuaderno del Juzgado). 5.

Memorandos (f.° 134, 138, 174, 195, 202 del cuaderno del Juzgado). Así mismo, la falta de apreciación de los siguientes testimonios: 1. Marcel Gilberto Orozco Patorizo (f.° 322 – 326 del cuaderno de Juzgado). 2. Ileana Giaimo del Castillo (f.° 327 – 330 del cuaderno del Juzgado). 3. Luis Fernando Cabrales Guerra (f.° 332 – 334 del cuaderno del Juzgado). 4.

Wilmer Quintana Arévalo (f.° 334-335 del cuaderno del Juzgado). Afirma, que el Tribunal concluyó que debía revocar la condena impuesta por el a quo, al considerarle un empleado público, por tomar la definición de contratos de obra pública del Decreto 222 de 1983, derogado por el artículo 81 de la Ley 80 de 1993, y darle plena vigencia. Sostiene que sus funciones estaban encaminadas al mantenimiento, mejoramiento, actualización y solución de los requerimientos que se presentaran en la regional Bolívar del ICBF, en todo lo relacionado con computadores, sistemas operativos, redes, equipos de comunicaciones y sistemas de información. En este sentido, considerar que estos elementos tecnológicos esenciales para la prestación del servicio público no son obra pública y que las labores desarrolladas por el personal contratado para garantizar su funcionamiento, no son propias de los trabajadores oficiales, es desconocer los avances tecnológicos como herramientas útiles para la búsqueda de los fines del Estado.

Concluye manifestando que, distintos testimonios dan fe de su labor desarrollada para la demandada, manifestando que su actividad estaba directamente relacionada con los objetivos de la entidad y su trabajo era importante para el correcto funcionamiento del instituto. CONSIDERACIONES El Tribunal no perdió de vista que la controversia trataba sobre la declaración de la existencia o no de un contrato realidad con un « servidor público ».

Con el fin de dirimirla dejó para el final de su estudio la verificación de los elementos esenciales del mismo, lo que en últimas no hizo, ya que encontró que se cuestionó por parte del apelante la calidad de trabajador oficial. Al no precisar la necesidad de adentrarse en el estudio de los elementos estructurales del contrato realidad, en verdad, no apreció el caudal probatorio relacionado por el censor.

Pero esa falta de apreciación, en manera alguna condujo a los errores de hecho denunciados, en especial que « se dio por demostrado, que el demandante tenía la calidad de empleado público », menos que « tenía la calidad de trabajador oficial», al considerar que las funciones de ingeniero de sistemas implicaba que se dedicaba al « sostenimiento de obra pública ».

En efecto, concluyó el ad quem que como el artículo 14 del Decreto 1137 de 1999, preceptúa que el ICBF es un establecimiento público, sus servidores por regla general son empleados públicos y, por excepción, trabajadores oficiales, ello al aplicar el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 y asentar que, al ser el ICBF un establecimiento público, quien alega estar en la excepción de ser trabajador oficial, debe probar que fue un trabajador de la construcción o sostenimiento de una obra pública, según la Corporación, laborar en la construcción, montaje, instalación, mejoramiento, adiciones, conservación, mantenimiento y restauración de bienes inmuebles de carácter público o directamente destinados a un servicio público, que de conformidad con el artículo 81 del Decreto Ley 222 de 1983 corresponden a la noción de obra pública.

Que el ingeniero de sistemas no cuadra dentro de este tipo de actividades, por lo que concluyó que el actor es un « empleado público». Así, el Tribunal no incurrió en los errores advertidos por el impugnante, puesto que, evidentemente, el Decreto 3135 de 1968 en su artículo 5, preceptúa: Artículo 5.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales.

Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.

Subrayado declarado inexequible  Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos (negrilla y subrayado del texto original).

Por su parte el Decreto 1137 de 1999, por el cual se organiza el Sistema Administrativo de Bienestar Familiar, se reestructura el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones, dispuso: Artículo 14. Naturaleza jurídica. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio adscrito al Ministerio de Salud.

Su domicilio legal es la ciudad de Santa Fe de Bogotá D.C. pero podrán organizarse dependencias en el territorio nacional. Normas de las cuales se puede concluir, como lo hizo el ad quem, que los servidores de los establecimientos públicos, como los de la entidad demandada, son, por regla general, empleados públicos y, que, solo sus trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas, son trabajadores oficiales.

Situación última que no probó el demandante, pues no existe controversia que se trató de un Ingeniero de Sistemas. Ahora, respecto de que por obra pública se deba considerar también la actividad que se preste a la infraestructura tecnológica, que permita a la entidad pública prestar sus servicios de manera acorde a los requerimientos tecnológicos, es una tesis alejada de la posición legal y doctrinal, como se estudió en la sentencia CSJ SL16921-2017, en la cual se dijo: Para dilucidar lo anterior, pertinente es recordar que el fallador de segundo grado, consideró que de conformidad con el citado artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, la regla general es que quien presta sus servicios a un ente territorial será un empleado público y, solo por excepción, quien se ocupe en la construcción y sostenimiento de obras públicas, ostenta la calidad de trabajador oficial.

Partiendo de tal entendimiento, el Tribunal concluyó que las actividades de aseo, recolección, transporte y disposición final de basuras o residuos sólidos en el relleno sanitario del Municipio de Segovia, no tenían que ver con la construcción y sostenimiento de obras públicas, razón por la cual, en su criterio, los actores no ostentaban la calidad de trabajadores oficiales.

Planteado así el asunto, desde ya se advierte que el entendimiento dado por el ad quem a las normas arriba individualizadas es equivocado, tal como pasa a explicarse: Qué debe entenderse por labores de construcción y sostenimiento. Cuando el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, habla de labores de «construcción y sostenimiento de obra pública», igual que lo hace el artículo 42 de la Ley 11 del mismo año, no se limitan a trabajos de «pico y pala», dado que, también pueden considerarse dentro de éstas, en un sentido amplio, las actividades materiales e intelectuales que guarden estricta relación directa o indirecta con su ejecución o adecuado desarrollo, pues sin ellas sería imposible su construcción o sostenimiento, y por ello son propias de trabajadores oficiales; así lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte, baste para ello citar la sentencia CSJ SL4440-2017, en la que al recopilarse varias decisiones de la Sala explicó: (II) CONSTRUCCIÓN Y SOSTENIMIENTO La decisión legislativa de sustraer del régimen estatutario a los servidores públicos ocupados en la construcción y sostenimiento de obras públicas (entendido este concepto en un sentido amplio o corriente), radica en las peculiaridades que implica todo trabajo en obra o de reparación, que, en muchos eventos, conlleva exposición a condiciones climáticas difíciles (lluvia, granizo, sol intenso, etc.), a los riesgos inherentes a la actividad constructiva (derrumbes, inundaciones, caídas, etc.), la realización de horas extras, trabajo nocturno y festivo para dar cumplimiento a los plazos de obra, desplazamientos, trabajo físico agotador, entre otros factores, a los cuales no están sometidos usualmente los servidores de la administración pública.

En este orden, el propósito que subyace a esta salvedad legal, mira hacia un excepcional sector de trabajadores de la administración, dedicado a la construcción o reparación de obras, que, por razón de la naturaleza de las actividades que ejecutan, no es conveniente que sus condiciones laborales estén fría y rígidamente fijadas en la ley y los reglamentos adoptados unilateralmente por el Estado, sino que, por el contrario, exista cierta flexibilidad, reflejada en la posibilidad de que estos servidores negocien sus condiciones de empleo, a través del contrato de trabajo, convención o pacto colectivo.

De esta forma, se le asigna a este sector el poder jurídico, inherente a la categoría a la que pertenecen, de dialogar y discutir con la administración empleadora, las necesidades, problemas y reclamos de índole laboral que les plantea las peculiaridades de su trabajo, y, sobre esa base, lograr acuerdos y soluciones instrumentalizadas a través del contrato, pacto o convención colectiva, o su sucedáneo, el laudo arbitral.

Lo anterior, deja en evidencia que no es cualquier labor la que da el título de trabajador oficial. La salvedad cobija un sector más exclusivo, vale decir, los servidores que intervienen propiamente en actividades de la construcción, esto es de fabricación, instalación, montaje, desmontaje o demolición de estructuras, infraestructuras (de transporte, energéticas, hidráulicas, telecomunicaciones, etc.) y edificaciones.

Así mismo, el sostenimiento de dichas obras, es decir, el conjunto de actividades orientadas a la conservación, renovación y mejora del bien construido, lo cual implica intervenciones para su reparación de base, transformación estructural, garantía de prolongación de su vida útil y engrandecimiento. La Corte ha sostenido que dichas labores no solo se limitan a los trabajos de «pico y pala», pues existen otras actividades, materiales e intelectuales, que tienen que ver directa e inmediatamente con su ejecución o adecuado desarrollo.

Por ejemplo, en algunos casos, ha esgrimido que servidores que realizaron actividades de ingeniero de obras de infraestructura (CSJ SL 3676, 17 dic. 2010), técnico de pavimentos (CSJ SL 36706, 7 sep. 2010), ingeniero analista de pavimentos (CSJ SL 37106, 10 ago. 2010), cocinera de campamento de obras (CSJ SL15079-2014), conductor de transporte liviano de pavimentos (CSJ SL9767-2016), topógrafo (CSJ SL13996-2016), mantenimiento estructural de rellenos sanitarios (CSJ SL2603-2017), son trabajadores oficiales.

Pero también ha puntualizado que labores de servicios generales y vigilancia, comunes a todas las entidades, desarrolladas por personal del nivel asistencial de los cuadros permanentes de la administración pública, tales como celaduría, jardinería, aseo general y limpieza, no tienen que ver con la construcción y sostenimiento de obras públicas, pues se trata de ocupaciones de simple colaboración y apoyo a la gestión institucional, y no de fabricación, transformación, intervención, reparación o mantenimiento de infraestructuras o edificaciones (CSJ SL 33556, 24 jun. 2008;

CSJ SL, 26 de Oct. 2010, rad. 38114; CSJ SL 42499, 29 ene. 2014, CSJ SL7340-2014, entre otras). De esta manera, hoy por hoy, las labores de construcción y sostenimiento de obra pública, no están restringidas a trabajos de pico y pala; pues como se vio, la comprensión de las actividades ligadas a la construcción y sostenimiento de obra pública, se ha ampliado a otras tareas que se cumplen no necesariamente en terreno, pero que constituyen un apoyo directo en la construcción y sostenimiento de la obra pública, al punto que sin su aporte no es posible su operación, mantenimiento o sostenimiento de la misma.

Concepto de obra pública. Frente al concepto de obra pública, contenido no sólo en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986 y 42 de la Ley 11 de igual año, la jurisprudencia de la Corte ha adoptado una postura para definirla, no en función al tipo de bienes inmuebles públicos, sino atendiendo a su finalidad, esto es, que se trate de obras de utilidad pública, interés social o directamente relacionadas con la prestación de un servicio público (CSJ SL. 4440-2017), o la que es de interés general y se destina a un uso público como ocurre por ejemplo con un parque municipal (CSJ SL, 23 de ag. 2000, rad. 14400 reiterada en CSJ SL2603-2017).

En lo que al caso de estudio interesa, esto es a la prestación del servicio público de aseo, oportuno es señalar que el artículo 311 de la Constitución Política instituye que al «[…]municipio como entidad fundamental de la división político administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley […]». A su vez, de conformidad con el artículo 24.14 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 1º de la Ley 689 de 2001, se entiende por servicio público domiciliario de aseo: «[…]el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos.» y «[…] las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos».

Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas, de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y aprovechamiento. De este modo, la actividad de ingeniero de sistemas en la entidad demandada no constituye sostenimiento de obra pública, pues, no se trata de una labor que haya intervenido en la construcción, fabricación, instalación, montaje, desmontaje o demolición de estructuras, infraestructuras y edificaciones destinadas al servicio público.

Si bien, podría entenderse como dedicada al mantenimiento de equipos tecnológicos, tal actividad no encuadra dentro del concepto de sostenimiento de obra pública, pues ha de entenderse por este, como las actividades orientadas a la conservación, renovación y mejora del bien construido, lo que a la luz de la jurisprudencia de la Corte, implica intervenciones para su reparación de base, transformación estructural, garantía de prolongación de su vida útil y engrandecimiento.

Por lo anterior el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la « violación medio» de los artículos 85, 97 y 99 del CPC, en relación con el artículo 145 del CPTSS y los artículos 1 y 2 del mismo código. La infracción medio se produjo en el desconocimiento de las normas mencionadas por parte del Tribunal, al resolver de fondo la cuestión en litigio, absolviendo al demandado, a pesar de haber reconocido que carecía de jurisdicción para resolver.

Dicha violación medio condujo al ad quem a la infracción, contemplada en el artículo 87 del CPTSS, modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964, 23 de la Ley 16 de 1968 y 7 de la Ley 16 de 1969, por la « vía directa» en la « modalidad de infracción directa», en primer lugar, de los artículos 6 y 29 de la CN; y, en segundo lugar, de las normas sustantivas que sirvieron de fundamento a la demanda, la Ley 6 de 1945, el Decreto 2127 de 1945, el Decreto 3135 de 1968 y la Ley 5 de 1975; o, en todo caso, de las normas que establecen los derechos laborales de los empleados públicos, la Ley 4 de 1992 y el Decreto 1045 de 1978, ello por cuanto una sentencia absolutoria, susceptible de hacer tránsito a cosa juzgada, constituye el desconocimiento total y definitivo de los derechos laborales a los que el demandante tiene derecho, pero que escapan de la jurisdicción del juez laboral ordinario.

Sostiene, que a pesar de que el Tribunal expresamente reconoció no tener jurisdicción para estudiar de fondo las pretensiones de la demanda, resolvió revocar la sentencia proferida por el a quo y absolver al demandado de dichas pretensiones. Por lo anterior, infringió el ad quem los artículos 1 y 2 del CPTSS. Adicionalmente, alude que, si el Tribunal concluyó que el actor era un empleado público, es porque compartió la conclusión a la que arribó el a quo en cuanto a la existencia de la relación laboral; y que no eran válidos los contratos de prestación de servicios celebrados, luego no podía absolver al demandado de las pretensiones de la demanda desconociéndole sus derechos laborales, independientemente de la naturaleza del vínculo, haciendo tránsito a cosa juzgada y escapando de la jurisdicción del juez laboral ordinario.

Concluye, que el Tribunal incurrió en infracción medio, toda vez que no teniendo jurisdicción para ello, resolvió absolver a la demandada de las pretensiones de la demanda. Por lo anterior, solicita se remita el expediente a la jurisdicción contencioso administrativa, haciendo la aclaración que, con la presentación de la demanda, operó la interrupción de la prescripción y la inoperancia de la caducidad.

CONSIDERACIONES El Tribunal afirmó que por tratarse de un empleado público, no era la jurisdicción ordinaria la encargada de ventilar sus reclamaciones laborales, sino la de lo contencioso administrativo, por tanto revocó la sentencia del a quo, pero además absolvió al demandado de las pretensiones. Si bien tal decisión fundamentada sólo en la falta de jurisdicción, tal como lo advierte el censor constituye un dislate, pues si no asiste esta, mal puede fallar de fondo absolviendo de las pretensiones, tal error hace que el cargo sea fundado, más no próspero, pues, en sede de instancia se arribaría a la misma conclusión del ad quem, por las razones que a continuación se explican.

De tiempo atrás ha sostenido la Corte que, la competencia no se puede determinar por el resultado del juicio, es decir, por la demostración que se haga del contrato de trabajo, sino por la afirmación que de su existencia haga el demandante. En efecto, en sentencia CSJ SL, 14 mar. 1975, se dijo: […] la competencia de que trata el art. 2º del C.P.T. no se puede determinar por la demostración que en el curso del juicio se haga del contrato de trabajo, sino por la afirmación que de la existencia de tal vínculo proponga el actor, puesto que la competencia ha de determinarse por factores existentes al iniciarse el litigio y no puede resultar por lo que llegue a demostrarse en el proceso.

El apoyo que el demandante dé a sus pretensiones en un contrato de trabajo, determina la competencia del juzgador y no es posible decidir como excepción previa lo que es precisamente el fundamento del fondo de la controversia [ ] ya que el juez del trabajo es competente para conocer de los juicios que se inicien con base en un contrato de trabajo, y debe absolver de las peticiones que tengan tal apoyo, cuando no se establezca esa clase de relación laboral ” En decisión más reciente, sentencia CSJ SL2603-2017, asentó: 2.1) En torno a que la jurisdicción ordinaria laboral es la competente para conocer sobre la controversia planteada a) Como palmariamente dimana del escrito inaugural del proceso, los actores pretenden que «tras declararse que entre el señor CARLOS WILLIAM TABARES VÉLEZ y el MUNICIPIO DE AMAGÁ existió una relación laboral» ya que se «daban (…) los tres elementos que hacen presumir un contrato de trabajo», se les reconozca «la pensión de sobrevivientes», esa mera afirmación le permite a la jurisdicción ordinaria conocer de la controversia en aras de determinar si el causante Carlos William Tabares Vélez tuvo la calidad de trabajador oficial y, a partir de allí, declarar los derechos impetrados por la parte actora, claro está, que se hallen debidamente acreditados.

En sentencia CSJ SL9315-2016, del 29 de jun. 2016, rad. 42575, se rememoró las providencias CSJ SL, 18 mar. 2003, rad. 20173, CSJ SL10610-2014, 9 jul. 2014, rad. 43847, en esta última se explicó: 2º) La definición judicial de la categoría laboral de un servidor y su consecuente forma de vinculación con la administración, es un asunto de orden sustancial A) En efecto, la sentencia dictada por un juez laboral que dirime una controversia judicial sobre la categoría laboral de un servidor público es en sí misma una decisión de fondo o de mérito, porque implica para el funcionario judicial un análisis fáctico, probatorio y normativo tendiente a verificar si quien demanda tiene la calidad de trabajador oficial que dice tener, y en consecuencia, si tiene derecho o no a los beneficios reclamados y derivados del contrato de trabajo, lo cual, claramente encaja dentro de su ámbito de competencia conforme lo establece el numeral 1º del CPT y SS: ARTICULO 2o.

COMPETENCIA GENERAL. La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: 1. Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo. Lo anterior bajo el entendido que los trabajadores oficiales se vinculan a la administración pública mediante un contrato de trabajo, y por ello, para verificar la existencia de tal vínculo y los derechos que puedan derivar de él, es necesario como condición sustancial previa, determinar si conforme a los criterios legales quien demanda es un trabajador oficial o no. Sobre este tópico, resulta importante traer a colación lo dicho por esta Corporación en sentencia CSJ SL, 18. mar. 2003, rad. 20173, oportunidad en la cual expresó que las decisiones que resuelven las pretensiones relativas a la existencia del contrato, son de fondo o de mérito y, por ende, son ajenas a los presupuestos procesales: Como el tema de la existencia del contrato de trabajo fue materia de discusión, y el Tribunal absolvió por no encontrarlo demostrado, la sentencia no podía ser calificada de incongruente, porque ese presupuesto es, en los juicios laborales contra entidades oficiales, de fondo o mérito.

Y como la sentencia se pronunció sobre un presupuesto de la pretensión y no sobre uno formal (alguno de los presupuestos procesales), el Tribunal hizo actuar el derecho sustancial, y desde luego para beneficio de la demandada, por lo que no infringió ni el artículo 228 de la Constitución Política ni el 4 del C. de P. C., normas que le indican al juez cómo debe hacer actuar en juicio el derecho sustancial, uno de cuyos aspectos es, naturalmente, el derecho de defensa, con lo cual se le significa al recurrente que ese derecho no es únicamente el que beneficia al trabajador.

La circunstancia de que la entidad demandada haya aportado la copia de un contrato de trabajo en nada podía modificar la decisión impugnada, puesto que la definición de la relación personal de servicio con la administración pública corresponde al legislador y no a las partes. Para controvertir la existencia del contrato de trabajo en una relación de servicios personales con la administración pública no es necesario alegar las excepciones de falta de jurisdicción y competencia. Basta negar ese contrato.

En efecto, la jurisprudencia tiene dicho que, para que el juez laboral asuma la competencia en un juicio contra una entidad de derecho público, al actor le basta afirmar la existencia del contrato de trabajo porque, de controvertirse esa afirmación, al juez le corresponde en la sentencia de fondo declarar si existió o no, y sólo en caso positivo puede reconocer los derechos que emanen de ese contrato.

Y ha precisado la jurisprudencia esa particular manera de desarrollarse la relación procesal que vincula a los servidores de la administración pública con ella misma, para poner de presente que la decisión que declare la existencia del contrato, como la que lo niega, es de fondo, con lo cual ha rechazado como previas las excepciones de falta de jurisdicción o competencia. Desde luego tampoco ha admitido que esas excepciones operen al finalizar la instancia, ya que ni la jurisdicción ni la competencia dependen del resultado del juicio.

La sentencia que absuelve a la administración por no haberse demostrado que el demandante le prestó un servicio personal como trabajador oficial es, resultado de lo dicho, una decisión de fondo que implica desestimar las pretensiones de la demanda. Lo anterior explica una irregularidad del cargo ya que éste, equivocadamente, propone la consecuencial infracción directa de las normas sustanciales, y todo porque el acusador asume erradamente que hubo una sentencia formal, sin advertir que hubo una de fondo, en la que se aplicó la ley sustancial en sentido adverso a lo pretendido por él, como actor del juicio (Negrillas propias de la Sala).

La sentencia reseñada sirve para precisar que en estos eventos la competencia de la jurisdicción ordinaria laboral viene dada desde que el promotor del proceso en la demanda inicial afirma que tiene una relación laboral regida por un contrato de trabajo (ficto-presunto o expreso) con una entidad u organismo de la administración pública, bien sea con miras a obtener el reconocimiento de beneficios y derechos legales o extralegales exclusivos de los trabajadores oficiales o discutir sobre los ya existentes, pretensiones que obviamente invitan al juez a razonar sobre la categoría laboral del funcionario como requisito sustantivo previo a resolver cualquier punto relacionado con el contrato de trabajo.

Significa ello que la sentencia judicial que se pronuncia de esta forma, no define la competencia de esta jurisdicción, sino que determina (de fondo o de mérito) si el demandante que reclama un beneficio exclusivo de los trabajadores oficiales –y por ende derivado del contrato de trabajo- tiene derecho a lo solicitado o no, labor que solo es posible lograr si previamente el funcionario judicial dilucida si el promotor del proceso pertenece a tal categoría laboral de servidor público, y si en consecuencia su relación se encuentra regida por un contrato de trabajo.

B) Agréguese a lo ya expuesto que, desde un punto de vista procesal-constitucional, por regla general, no podría definirse la jurisdicción y competencia mediante sentencia, por cuanto: (i) La falta de jurisdicción es una causal de nulidad insaneable y frente a ella el juez debe adoptar las siguientes conductas cuando advierta su existencia: a) mediante auto decretar de oficio la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción; b) remitir las diligencias al juez competente y con jurisdicción. Es esta la vía y la forma diseñada por el legislador para sanear esta irregularidad; no otra.

De su lado, cuando la falta de jurisdicción se avizora desde el momento mismo en que se presenta la demanda, el juez debe rechazarla por falta de jurisdicción y remitirla al que estime con jurisdicción y competencia (CCons C-807/2009). Y es que resulta lógico que, si el juez advierte que carece de jurisdicción, es decir, de absolutas facultades para decidir, lo natural es que resuelva esa vicisitud mediante auto y se abstenga de hacerlo a través de sentencia, porque de hacerlo en esta última forma invadiría la órbita de una jurisdicción distinta, con flagrante vulneración al debido proceso y con clara extralimitación de funciones públicas.

(ii) En realidad, el fallo que no se pronuncia sobre el fondo del asunto por ausencia de un presupuesto procesal, es una sentencia inhibitoria, las cuales en el actual ordenamiento constitucional –salvo excepcionalísimos casos- no tienen cabida, a tal punto que la jurisprudencia constitucional ha señalado que son la “antítesis” del acceso a la administración de justicia y del debido proceso por cuanto son una forma de obstrucción de justicia y de prolongación de los conflictos sociales.

Por ello, en la sentencia C-666/1996, la Corte Constitucional condicionó la exequibilidad de los numerales 3º y 4º de los artículos 91 y 333, respectivamente, del Código de Procedimiento Civil «en el sentido de que las providencias judiciales inhibitorias únicamente pueden adoptarse cuando, ejercidas todas las atribuciones del juez y adoptadas por él la totalidad de las medidas procesales para integrar los presupuestos del fallo, resulte absolutamente imposible proferir decisión de fondo».

C) Aquí y ahora, necesario es precisar que lo dicho no se opone al deber del juez de decretar la falta de jurisdicción cuando advierta que la controversia es totalmente ajena al contrato de trabajo –y por ende exclusiva de los empleados públicos-, y adoptar las conductas procesales atrás indicadas, esto es, proceder con el rechazo de la demanda o el decreto de la nulidad correspondiente, y, en ambos casos, enviar las diligencias a la jurisdicción que considere competente.

En efecto, nada le ayudaría a la realización de la justicia que advirtiendo el funcionario judicial la falta de jurisdicción, por ejemplo, cuando el demandante de forma equivocada crea que su relación legal y reglamentaria se denomina contrato de trabajo –y así la intitule en la demanda- y pretenda un derecho o privilegio exclusivo de los empleados públicos (vrg. los de la carrera administrativa), que el juez laboral tramite el proceso a sabiendas de la incompetencia que le asiste y al final deniegue las pretensiones de la demanda bajo el argumento de no corresponder el asunto a esta jurisdicción, ya que, no solo se generaría una prolongación del conflicto y un desgaste de la administración de justicia, sino también una denegación de la misma porque seguramente habrá operado la caducidad de la acción ante el juez administrativo.

Luego, frente a estos asuntos que se ventilen ante la jurisdicción del trabajo y que tengan por objeto debatir temas relacionados con la relación legal y reglamentaria, es deber del juez adoptar las medidas de saneamiento correspondientes y remitir las diligencias a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la que, conforme lo establece el numeral 2º del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, es la que tiene competencia para conocer de los procesos «relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado [ ]».

De manera que, trasladando los argumentos expuestos en las citadas providencias al asunto bajo escrutinio, observa la Corporación que la Sala sentenciadora incurrió en los dislates enrostrados, por cuanto el juez laboral sí es competente para determinar si el causante fue o no trabajador oficial. Todo esto bajo el entendido que, no se estudian los elementos del contrato de trabajo que pudiere haberse presentado, precisamente por considerar que por ser las funciones desempeñadas como si fuera un empleado público, con esta clase de servidores no surge el contrato de trabajo; por el contrario, su vinculación con las entidades estatales es legal y reglamentaria.

Por tanto, el cargo tampoco resulta próspero. Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diez (10) de marzo de dos mil diez (2010) por la Sala Quinta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROBERTO FIDEL PUA CASTILLO contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR.

Costas como se indicó en la motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00