Radicación n.° 53723 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL19831-2017 Radicación n.° 53723 Acta 18 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por FELIPE BICHARA EL FORZOLO DAU contra la sentencia proferida el 29 de abril de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso que el recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El señor FELIPE BICHARA EL FORZOLO DAU llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS -, con la finalidad de obtener, previa declaración de existencia de un contrato de trabajo entre el 15 de noviembre de 1995 al 30 de mayo de 2000, el pago de la indemnización por despido; el reajuste de salarios, conforme a lo previsto en la decisión del Consejo Directivo del ISS; las cesantías por todo el tiempo de servicios: los intereses a las cesantías; las primas semestrales de servicios legales y las extralegales; la compensación de vacaciones; las prestaciones, auxilios, beneficios y demás derechos convencionales; la indemnización moratoria; el reembolso de la retención en la fuente, así como las sumas que por exceso canceló por concepto de cotizaciones realizadas en salud y pensión, y los gastos en que incurrió para la legalización de los contratos.

Para fundamentar sus pretensiones adujo que se vinculó con el demandado en los extremos temporales atrás mencionadas, pero bajo la suscripción de aparentes contratos de prestación de servicios; que desempeñó el cargo de odontólogo general, que era de la misma índole y responsabilidad, de la desempeñada por otras personas que hacían sus mismas funciones, pero en la planta de trabajadores del instituto, tanto así que se le programaban turnos, no contaba con autonomía ni independencia y, debía cumplir con los reglamentos que impuso el empleador (f.° 2 a 16 del cuaderno principal).

El Instituto accionado, al momento de contestar la demanda, se opuso a todas y cada una de las súplicas formuladas en su contra, dado que el demandante se vinculó a través de contratos de prestación de servicios, siendo la labor encomendada, la de odontólogo, sin que existiera subordinación o dependencia. En su defensa formuló, como excepción de fondo, las que denominó carácter de servidor público del demandante; carácter de servicio público prestado por el reclamante; carencia del derecho reclamado; cobro de lo no debido; falta de causa para demandar; prescripción; presunción de legalidad de los actos administrativos; imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados; buena fe; principio de dirección, regulación y control estatal de servicios públicos; principio de la unilateralidad del Estado en el cumplimiento contractual; contrato de prestación de servicios ausencia de relación laboral; ausencia absoluta de relación laboral y prestaciones sociales en contratos estatales; pago; mala fe del demandante; compensación; ausencia de vicios en el consentimiento; existencia de pruebas ciertas que desvirtúan la presunción del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, e inexistencia de la obligación (f.° 41 a 55 del cuaderno principal).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 7 de diciembre de 2007, absolvió al accionado (f.° 308 a 314 del cuaderno principal). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, conoció del proceso la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, quien, con la sentencia cuestionada en casación, del 29 de abril de 2011, confirmó la de primer grado (f.° 353 a 362 del cuaderno de principal).

El Tribunal, para decidir en la forma como lo hizo, citó los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 2127 de 1945, para a continuación precisar que estaba demostrada la prestación del servicio del demandante a favor del accionado, tal como daba cuenta el documento de folio 19, donde además concluyó que ejecutó la labor de odontólogo. En cuanto a la subordinación, se ocupó de los testimonios de Vladimir Montes Sánchez, Alcira Montes Sánchez, Alena Inés Carriazo Escaf, José Feliciano Santiago y Hernando Ricardo e informó que se habían configurado los 3 elementos esenciales del contrato de trabajo.

Seguidamente estudió si se encontraban acreditados los extremos de la relación laboral, para lo cual, descendió a la respuesta a la reclamación administrativa y relacionó los contratos celebrados entre las partes. Concluyó, con sustento en lo anterior, que se «dieron dos relaciones laborales puesto que existió solución de continuidad el 14 de agosto de 1996 al 1º de septiembre del mismo año, cuando transcurrieron más de 15 días para la firma del nuevo contrato».

Adujo lo siguiente: Al respecto ha sido reiterada la posición en limitar como en efecto lo señala la Ley (sic) las facultades extra y ultra petita en segunda instancia, esto en concordancia con el principio de congruencia, de tal manera que la existencia de un único contrato de trabajo fue una circunstancia que debió acreditarse. Véase Rad. 28861 de 23 de mayo de 2007, […], y rad 32659 […], 22 de julio de 2008.

La existencia de 2 relaciones laborales con la demandada controvierte la relación única planteada, y sin pruebas que controviertan la solución de continuidad conforme la documental analizada quiebra el principio de lealtad procesal existente entre las partes. Considera la Sala existiendo dos relaciones laborales distintas, no puede entrar al estudio de las pretensiones señaladas.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 4 a 14 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y acceda a las súplicas de la demanda, tomando como extremos de la relación, los suscitados entre el 1º de septiembre de 1996 hasta el 30 de mayo de 2000.

Con tal propósito formula un cargo, que fue oportunamente replicado y que a continuación se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 32 del Código de Procedimiento Civil y 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en relación con el 145 del mismo Estatuto, infracciones medio que condujeron a la aplicación indebida de los artículos 1, 8, 11, 12 y 17 de la Ley 6 de 1945; 20, 27, 38, 40, 43, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 467 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo.

En la demostración del cargo, expresa que se encuentra conforme con lo que de orden fáctico se dijo en la sentencia recriminada, pero aclara, en atención a lo previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, que el Tribunal erró al no condenar al pago de sumas inferiores, con sustento en extremos laborales diferentes, y para sustentar su afirmación hizo suya la sentencia de casación con radicación 17215 del año 2001.

Dijo que también se aplicó indebidamente el artículo 50 de Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, dado que, al existir extremos temporales diferentes, ya que, al encontrar demostrados los extremos de la relación laboral, debió proferir condena en contra del demandado. RÉPLICA El demandado a efectos de oponerse al cargo, advierte que en el alcance de la impugnación no se señaló que es lo que debe hacerse con el fallo de primer grado, una vez se case la sentencia del Tribunal.

Afirma que en la acusación no se enunciaron los errores evidentes en los que se incurrió en la providencia, de allí que deba ser desestimado (f.° 53 a 59 del cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES No asiste razón a los reparos que de orden técnico se le formulan al cargo, dado que en el alcance de la impugnación se le dice a la Corte cual es la tarea que debe acometer una vez case la sentencia cuestionada, que no es otra, sino la de revocar la de primer grado y atender las pretensiones de la demanda, pero tomando como extremos de la relación laboral, el 1 de septiembre de 1996 al 30 de mayo de 2002.

Además, dada la senda escogida por la censura, no era necesario indicar los errores evidentes en que se incurrió, dado que ese requisito se exige únicamente respecto a los que se formulan por la vía de los hechos, que no fue la seleccionada por el recurrente. Superado lo anterior, a la Sala, en esta oportunidad le corresponde determinar si el Tribunal debió condenar a sumas inferiores a las solicitadas en la demanda, con sustento en extremos laborales diferentes a los pretendidos en la demanda.

Pues bien, en el fallo de segundo grado, se destacó, con sustento en la prueba testimonial que analizó, que se había suscitado entre las partes en contienda los 3 elementos del contrato de trabajo, en la medida que el accionante se encontraba subordinado, tenía un horario de trabajo, y un superior jerárquico. No obstante, precisó, al examinar la respuesta a la reclamación administrativa, que en la realidad se dieron 2 relaciones laborales, dado que existió solución de continuidad entre el 14 de agosto de 1996 al 1 de septiembre del mismo año, situación con la que confirmó el fallo del Juzgado.

Con esa conclusión se pasó por alto que aun cuando las pretensiones encuentran sustento en una sola relación laboral, se debe tomar, a efectos de calcular las condenas solicitadas en la demanda, el último vínculo de carácter laboral continuo que ató a las partes, tal como se dijo en la sentencia de casación CSJ SL5165 – 2017, que hizo suya la sentencia de casación CSJ SL, 19 oct. 2006, rad. 27371, que al efecto precisó: En cuanto a la existencia de solución de continuidad entre los diversos contratos, se observa que, de acuerdo con la certificación aportada a folios 131 y 225, de los contratos suscritos entre el 1 de marzo de 1994 y el 30 de noviembre de 2002, apenas si se presentaron algunas interrupciones entre uno y otro contrato, siendo la mayor apenas de una semana, entre el 28 de febrero y el 8 de marzo de 1999, por lo que no aparece que se hubiere dado una solución de continuidad de la relación laboral, toda vez que, a pesar de ser numerosos los contratos celebrados por unos términos establecidos, la verdad que aflora es que la demandante siempre cumplió las mismas funciones para el demandado, por lo que la suscripción de un nuevo contrato, cada vez que se vencía el anterior, apenas era una mera formalidad y no obedecía a la intención de desvincular a la trabajadora.

Cosa diferente ocurre con el contrato celebrado a partir del 1 de agosto de 1993, que venció el 30 de enero de 1994, pues el siguiente se celebró un mes después, el 1 de marzo de 1994, de donde, por lo prolongado de la interrupción del servicio, no es posible inferir que la intención de las partes era continuar con una misma relación de trabajo y que apenas se trataba de una mera formalidad.

Como quiera que las pretensiones de la demanda inicial están cimentadas sobre la base de una sola relación de trabajo, se tendrán en cuenta para reexaminar las condenas de primera instancia, los extremos comprendidos entre el 1 de marzo de 1994 y el 30 de noviembre de 2002, que corresponden a la última relación laboral continua sostenida por las partes (Resalta la Sala).

En perspectiva con lo anterior, erró el Tribunal cuando para confirmar la decisión apelada, sostuvo que no se demostró la existencia de una sola relación laboral, pues al haberse percatado, de la existencia de un último vínculo laboral continuó, debió estudiar si era procedente o no, conceder las suplicas que sobre salarios, prestaciones legales y extralegales e indemnizaciones solicitó el demandante, con lo que, además, vulneró las disposiciones denunciadas.

Adicionalmente se precisa que desde el 20 de noviembre de 1996, hasta el 30 de mayo de 2000, el actor fue trabajador oficial, ello en atención a la sentencia de constitucionalidad CC C 579 – 1996, y a lo dicho por esta Corporación en sentencia de casación CSJ SL 6494 – 2016, donde al respecto se indicó: Así las cosas, en principio, le corresponde a la Sala determinar qué calidad tuvo el accionante durante el tiempo que prestó sus servicios a las accionadas, para lo cual, resulta procedente efectuar un recuento de las disposiciones más relevantes que definieron el régimen legal de los servidores del ISS, a partir de la expedición del citado D. 1651/1977, que en su art. 3º, al referirse a la clasificación de los funcionarios al servicio del dicho instituto, determinó: Art. 3º.- Funcionarios.

Serán empleados de libre nombramiento y remoción, el Director General del Instituto, el Secretario General, los Subdirectores y Gerentes Seccionales de la entidad. Tales funcionarios se sujetarán a las normas generales que rigen para los funcionarios de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de la seguridad social, con excepción de las personas que cumplan las funciones relacionadas en las siguientes actividades, que serán trabajadores oficiales: Aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado, transporte.

Los funcionarios de seguridad social estarán vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial, (…). (Resaltado fuera del texto original). Posteriormente, mediante el art. 1º del D. 2148/1992, se modificó la naturaleza jurídica del ISS, al establecer que en adelante funcionaría como una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculado al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social.

Así, en ejercicio de las facultades que le otorgó el num. 13 del art. 9º ibídem, el mencionado ente adoptó sus estatutos mediante el A. 003/1993, en cuyo art. 33 clasificó a sus servidores en los siguientes términos: Art. 33.- Son empleados públicos: 1. El Presidente del Instituto; 2. El Secretario General; 3. Los Subdirectores Nacionales; 4.

Los Jefes de Oficina Nacional, Seccional o Local; 5. Los Asistentes de la Dirección General; 6. Los Gerentes Seccionales; 7. Los Subgerentes Seccionales; 8. Los Secretarios Generales Seccionales; 9. Los Directores de Unidad Programática Institucional; 10. Los Directores de Unidad Programática Local; 11. Los Directores de Unidad Programática Zonal; 12.

Los directores de Unidad Programática de Naturaleza Especial; 13. Los Jefes de División del Nivel Nacional, Seccional y de Unidad Programática Institucional, Local, Especial o Zonal; 14. Los Jefes de Departamento de Unidad Programática Institucional, Local, Especial o Zonal; 15. Los Jefes de Servicio de Unidad Programática Institucional, Local, Especial o Zonal; 16.

Los Directores de Clínica u Hospital; 17. Los Coordinadores de Servicios Asistenciales; 18. Los Aprendices; 19. Los Capellanes, y 20. Los practicantes. Parágrafo Transitorio. Los demás servidores del Instituto conservarán su carácter de funcionarios de la seguridad social o trabajadores oficiales, hasta tanto se adopte la estructura y la planta de personal.

Por su parte, el parágrafo del art. 235 de la L. 100/1993, determinó que los trabajadores del ISS, mantendrían el carácter de empleados de la seguridad social y en el art. 275 ibídem, se definió a esa entidad como una Empresa Industrial y Comercial del Estado y se señaló que «el régimen de sus cargos sería el contemplado en el Decreto 1651 de 1977».

Por su parte, el art. 1º del D. 1754/1994, refirió textualmente: El artículo 33 del Acuerdo 003 de 1993, quedará así: Artículo 33. Clasificación de los servidores del Instituto. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos, funcionarios de seguridad social y trabajadores oficiales. Son empleados públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la Planta de Personal del ISS: Presidente del Instituto, Secretario General, Vicepresidente, Gerente I, Gerente II, Gerente III, Gerente IV, Gerente V, Gerente VI, Gerente VII, Gerente VIII, Gerente IX, Gerente X, Gerente XI, Asesor y Director I y Director II.

Son Funcionarios de Seguridad Social discrecionales, las personas que desempeñen los cargos que a continuación se señalan: Gerente Grado 38 y Gerente Grado 39, Secretario Seccional, Director Grado 38 y Grado 39, Jefe de Departamento, Subgerente, Coordinador, Jefe de Unidad, Jefe de Sección, Jefe de Grupo, Aprendiz, Capellán, Practicante, Técnico de Servicios Asistenciales Administrativos (regente de farmacia), Técnico de Servicios Administrativos (Almacenista, Administrador Hospitalario, Banca, Finanzas, Comercio, Ventas, Informática, Mercadeo), Funcionario de Auditoría, Técnico de Mantenimiento (de equipo médico y odontológico, de máquinas y equipos, mecánica, electricidad, supervisor de obra).

Igualmente son cargos discrecionales los de despachos de los empleados públicos. Son cargos de carrera de Funcionarios de Seguridad Social los demás. Son Trabajadores Oficiales las personas que desempeñan en el Instituto los cargos que a continuación se señalan: Ayudante (Operador de Calderas, Operador de Máquinas, Acarreador, ascensorista, Empacador, Aseo, Cafetería, Lavandería y Ropería, Mantenimiento, Alimentación a Pacientes, Jardinero, Cocina), Conductor, Mecánico de Ambulancias y Portero.

Empero, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-579/1996, declaró inexequibles, el parágrafo del art. 235 de la L. 100 /1993 y el inc. 2º del art. 3º del D.L. 1651/1977 citado. Dicha providencia estableció en su parte resolutiva que sólo produciría efectos hacia el futuro, a partir de su ejecutoria. Finalmente, el art. 1º del A. 145/1997, expedido por el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el D. 416 /1997, dispuso: Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales.

A. Son empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1. Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4. Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7. Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinadores Clase I, II, III, IV y V. 11.

Jefe de Sección. 12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de Servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director. “B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos.

De las normas transcritas y de lo resuelto por la Corte Constitucional, en la aludida sentencia C 579/1996, que fijó sus efectos a partir de la ejecutoria de la misma, lo cual tuvo ocurrencia el 20 de noviembre de 1996, se deduce que el demandante tuvo la calidad de funcionario de la seguridad social, entre el 22 de abril de 1982 y el 19 de noviembre de 1996 -esto es, por espacio de 14 años, 6 meses y 27 días-, pues a partir del día siguiente -y hasta el 23 de junio de 2003-, fue trabajador oficial, de acuerdo a la regla general consagrada en el inc. 2º del art. 5º del D. 3135/1968.

De lo que se sigue, el cargo prospera. En sede de instancia y para mejor proveer, se ordenará al demandado y a la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. - FIDUAGRARIA S.A. - como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto De Seguros Sociales En Liquidación – P.A.R. I.S.S. -, conforme lo previsto en el artículo 35 del Decreto Ley 254 de 2000, modificado por el 19 de la Ley 1105 de 2006 que, en un término máximo de 15 días, contados a partir de la notificación de esta sentencia, allegue con destino a esta Sala, certificado detallado de los pagos que se hicieron al demandante, durante el tiempo que estuvo vinculado en el oficio de odontólogo general.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del veintinueve (29) de abril de dos mil once (2011), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla en el proceso que el señor FELIPE BICHARA EL FORZOLO DAU le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En SEDE DE INSTANCIA, se ordena que por la Secretaría se requiera a la demandada y a la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. - FIDUAGRARIA S.A. - como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto De Seguros Sociales En Liquidación – P.A.R. I.S.S. en los términos indicados en la parte motiva. Costas como se dijo en la motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00