CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64922 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL1983-2018 Radicación n.° 64922 Acta 18 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la señora ROSIMARÍ POZÚ, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija J.G.P., contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 29 de junio de 2012, en el proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La señora Rosimarí Pozú en nombre propio y en representación de su menor hija J.G.P., demandó al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, con ocasión del deceso de su cónyuge, a partir del 2 de agosto de 2004, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, con sus correspondientes intereses moratorios.

Para dar soporte a sus peticiones, expuso los siguientes hechos: que el señor Medardo González Viáfara, cotizó a la entidad demandada desde el año 1986 hasta el 17 de septiembre de 1992, para un total de 307 semanas; que González Viáfara convivió con la demandante, desde 1985 hasta el 2 de agosto de 2004, fecha en que falleció; que la actora en calidad de compañera permanente del afiliado fallecido y en representación de su menor hija, solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada mediante Resolución n.° 008861 de 2009, con el argumento de que al momento del fallecimiento, el asegurado había cotizado cero (0) semanas en los tres años anteriores a su muerte; que el demandado negó a la señora Rosimarí Pozú la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, por presentarse la figura de la prescripción y la concedió a la menor hija Jessica González Pozú, en un porcentaje del 50%; que el causante se afilió al ISS desde el año de 1970 hasta diciembre de 1993, y tenía más de 449 semanas cotizadas con antelación a la Ley 100 de 1993; que el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 establece la pensión de sobrevivientes por muerte o riesgo común; que el asegurado fallecido, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía la densidad de cotizaciones exigidas en el antecitado artículo, en armonía con el 6.° ibídem.

Que el causante murió en vigencia de la Ley 100 de 1993 y cumplió los requisitos de la pensión de sobrevivientes en el régimen del Acuerdo 049 de 1990, por lo que hay lugar a aplicar la condición más beneficiosa; que esta Corte ha sostenido que cuando en vigencia de la Ley 100 de 1993, se produzca la muerte de un afiliado que no estuviera cotizando al sistema, ni registre 26 semanas de aportes en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, pero tiene semanas con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, la viabilidad de que sus causahabientes se beneficien de la pensión de sobrevivientes debe estudiarse a la luz de la legislación preexistente, que en este caso viene a ser el Acuerdo 049 de 1990, de suerte que sí cumple los requisitos previstos en dicha normatividad; que el criterio manifestado, además de tener sustento en el artículo 53 de la Constitución Política, también está fundado en los parágrafos f y g del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; y, que el accionado con su actuación ha perjudicado a la demandante por cuanto le ha negado la pensión de sobrevivientes de su compañero permanente, a la cual legalmente tiene derecho, ya que el causante posee el número de semanas requeridas por el Acuerdo 049 de 1990.

Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió aquellos relacionados con las cotizaciones efectuadas por el causante, la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y el otorgamiento de la indemnización sustitutiva de la misma. Sobre los restantes, adujo no ser ciertos o que no eran un hecho.

Como excepciones de fondo propuso las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, inexistencia de la sanción moratoria, buena fe y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Juez Treinta Laboral Adjunta al Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia de 31 de octubre de 2011, absolvió al Instituto de Seguros Sociales, de las pretensiones.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte accionante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 29 de junio de 2012, confirmó la decisión de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal consideró que tal como ha adoctrinado esta Sala, la norma aplicable para el estudio de las pensiones de sobrevivientes, es la vigente al momento del fallecimiento, que para el caso sería la Ley 797 de 2003.

Enseguida, manifestó que dicho postulado encuentra su asidero en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual le da a las normas sociales un efecto de orden público y de estricto cumplimiento, y le otorga a la normativa laboral un efecto retrospectivo, es decir, que se aplica de manera inmediata a las situaciones que se encuentren en curso a la entrada en vigencia, con la expresa prohibición de que no puede afectar circunstancias que ya se encuentren consolidadas.

Precisó que en los casos en que esta Corporación ha empleado la condición más beneficiosa para aplicar el Decreto 758 de 1990, ha sido con una especial circunstancia, y es que los afiliados hayan fallecido en vigencia de la Ley 100 de 1993, y por tanto al momento del óbito pueden acudir a la normatividad anterior, en la cual generaron una expectativa legítima y que de no haber sido por el tránsito legislativo habían podido obtener su derecho pensional con fundamento en ella.

Así mismo, señaló que el presente caso no tiene esos matices, por cuanto al momento de la muerte del señor González Viáfara, la norma que contemplaba la posibilidad de causar el derecho a la pensión de sobrevivientes estaba derogada 11 años atrás, y además, ya existía una nueva norma modificando la Ley 100 de 1993, por lo que no puede pensarse que el afiliado tenía una expectativa legítima de causar su derecho, simplemente porque la legislación había mutado ya en dos ocasiones.

Agregó que dicha prohibición es la que la Corte ha denominado imposibilidad de saltos normativos, siendo factibles que en virtud de la condición más beneficiosa, solo pueda revisarse la ley inmediatamente anterior, y no acudir irrestrictamente de norma en norma derogada en procura de conceder el derecho deprecado, es por ello que en virtud de la seguridad jurídica y del efecto retrospectivo de la ley, la disposición que gobierna la situación del causante es la Ley 797 de 2003, y no otra, sin que tampoco proceda la utilización de la condición más beneficiosa, pues no puede efectuarse un retroceso histórico en procura de concederle el derecho a los beneficiarios del causante.

En respaldo de esto, citó apartes de la sentencia con radicación 45316 del 7 de mayo de 2011. Afirmó que conforme al artículo 230 de la Constitución Política, los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley, por ello mientras una norma está en vigor dentro del ordenamiento jurídico, y regule situaciones concretas, tiene que aplicarse, no siendo de recibo la simple enunciación de que se castiga al que tiene más y se premia al que tiene menos, pues tal circunstancia es una mirada descontextualizada y ligera de los tránsitos legislativos.

Finalmente, concluyó que no era posible la aplicación de la condición más beneficiosa, ni la más favorable, ni efectuar saltos normativos. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia proferida por el tribunal, y en sede de instancia, se revoque totalmente la de primer grado, para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. CARGO ÚNICO Lo enuncia así: «La Sentencia es acusada de violación directa de la ley sustancial en la modalidad INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del artículo 5 de la Ley 153 de 1887; artículo (sic) 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 modificada por el artículo_ (sic) de la Ley 797 e (sic) 2003, y de FALTA DE APLICACIÓN del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, y del artículo 53 de la Constitución Política».

En la demostración del cargo expone que «Se acusa la sentencia por FALTA DE APLICACIÓN del artículo 31, 48, de la Ley 100 de 1993, que hizo que el Ad quem dejara de aplicar el artículo (sic) 25 del Decreto 758 de 1990, igualmente la interpretación errónea del artículo 53 de la Constitución Política» Aduce que se equivoca el ad quem al considerar que de conformidad con el artículo 53 de la Constitución Política, el principio de la condición más beneficiosa solo es aplicable cuando existe un tránsito legislativo inmediato; por cuanto no obstante que esta Corte ha sido reacia a reconocer pensiones de sobrevivientes aplicando el Decreto 758 de 1990, cuando el afiliado fallece después de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, ello no significa que tenga la razón, pues lo que existe es una interpretación errada y conservadora de la norma.

Afirma que tanto el tribunal como esta Corporación, están equivocados al considerar derogado el régimen del Seguro Social, pues de la lectura de la norma, se entiende que dicho régimen fue adherido al Sistema Integral de Seguridad Social, por el legislador de la época, a través del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, no es posible aceptar por los beneficiarios del Sistema de Seguridad Social, renunciar a los beneficios dispuestos en las leyes que regulan la materia.

Señala que el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, sigue incólume a pesar de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 1993, por lo tanto, de conformidad con esta norma, no se encuentra derogado el régimen pensional del ISS dispuesto en el Decreto 758 de 1990, como erradamente ha venido siendo entendido por esta Corte. Igualmente, asevera que la pensión de sobreviviente está dispuesta en el capítulo IV de la Ley 100 de 1993, norma que constituye un todo, para efectos de la seguridad social en Colombia, por lo que no es dable aplicar algunos artículos de esta ley y dejar por fuera otros que aplican a las pensiones de sobreviviente.

Agrega que el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, dejó vigente el régimen pensional del Seguro Social, y que el último inciso del artículo en mención, se refiere a lo dispuesto en el 25 del Acuerdo 049 de 1990, el cual establece los requisitos de la pensión de sobrevivientes del régimen del ISS, vigente a la fecha del deceso del señor González Viáfara, y aún vigente, pues la tan mencionada reforma de la Ley 100 de 1993 que introdujo la 797 de 2003, no tocó para nada los artículos que sustenta el presente recurso.

Además, que de haber alguna duda con respecto a la aplicación del mencionado artículo 48, la cual no existe, esta debería ser interpretada de manera favorable al trabajador en aplicación del principio de la condición más beneficiosa. Que no hay duda que existen dos normas que regulan la pensión de sobrevivientes, los artículos 46 y 48 de la Ley 100 de 1993, por lo que al estar ambas vigentes, es factible, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, aplicar la más favorable, es decir, la dispuesta en el artículo 48.

Por último, sostiene que aplicando dicho artículo, remitiría al 25 del Acuerdo 049 de 1990, que exige 300 semanas en cualquier tiempo, y como el causante tenía al momento del deceso 307 semanas, supera las exigidas del régimen del ISS. RÉPLICA El apoderado del demandado señala que el ad quem, con toda razón negó la pensión, pues el libelista pretende que de la Ley 797 de 2003, el fallador se devuelva hasta el Acuerdo 049 de 1990, lo cual no es permitido, dado que no tiene el efecto de hacer aplicable cualquier norma, ni puede llevarse al extremo de obligar a los jueces que de manera infinita retrocedan en el tiempo y busquen la que sea viable para acceder a las pretensiones del demandante, como lo ha considerado en forma unánime y reiterada esta Corporación, entre otras, en sentencia con radicación n.° 39512 del 18 de junio de 2010.

Agregó que al fallecer el señor González Viáfara, no cumplía la densidad de cotizaciones necesarias para acceder a la prestación bajo la normativa solicitada, y ni siquiera bajo la norma inmediatamente anterior, por ende, era apenas normal que la pensión no fuese concedida. Para finalizar, sostiene que no puede pasarse por alto que mediante el Acto legislativo 01 de 2005 se incluyó un nuevo principio fundamental del Sistema de Seguridad Social Integral, la sostenibilidad financiera, por lo cual, los requisitos de fidelidad establecidos en la Ley 797 de 2003, atienden a realzar tal principio, y a darle viabilidad al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

CONSIDERACIONES En primer lugar, se advierte que la censura acusa la sentencia del juez colegiado de haber interpretado erróneamente el artículo 5.° de la Ley 153 de 1887, norma que no fue tenida en cuenta en el fallo atacado, pues el ad quem en sus consideraciones se remitió a la Ley 797 de 2003 y a los artículos 16 del CST y 230 de la CP, razón por la cual, este submotivo de violación resulta improcedente.

Ahora bien, de la sustentación de la violación de las demás normas acusadas, el impugnante sostiene: i) que de conformidad con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, el cual está vigente a pesar de la expedición de la Ley 797 de 2003, no se encuentra derogado el régimen pensional del ISS, es decir, el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; y ii) que en virtud del artículo 53 de la Constitución Política, se debe aplicar el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, por ser más favorable que el artículo 46 de la misma ley, y que remite al 25 del Acuerdo 049 de 1990, que exige 300 semanas de cotización en cualquier tiempo para tener derecho a la pensión de sobrevivientes.

Como el cargo se encaminó por la vía jurídica, quedan indemnes los siguientes soportes fácticos: (i) que el afiliado Medardo González Viáfara falleció el 2 de agosto de 2004; y que para la época del deceso contaba con 307 semanas, de las cuales no cotizó ninguna dentro de los últimos tres años. Pues bien, para resolver basta con decir que esta Corporación ha reiterado de manera pacífica, que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe resolverse en virtud de la norma que se encuentra vigente a la fecha de la muerte del afiliado o pensionado, de ahí que, tal y como lo advirtió el ad quem, la disposición que gobierna el asunto es la Ley 797 de 2003 (artículos 12 y 13, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993), en tanto el señor González Viáfara, falleció el 2 de agosto de 2004; disposición legal que condiciona el acceso a dicha prestación a que el aportante hubiera cotizado por lo menos 50 semanas en los 3 años anteriores a su deceso, exigencia que no satisfizo, pues en ese lapso no efectuó ningún aporte, y con ello no dejó causado el derecho que ahora reclaman sus beneficiarias.

Como el recurrente invoca el principio de la condición más beneficiosa, a fin de que el asunto se defina con apoyo en el artículo 25 del Acuerdo 049/1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, para justificar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con 300 semanas cotizadas con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, resulta pertinente advertir que no es viable efectuar una búsqueda histórica en las legislaciones pretéritas para establecer cuál se ajusta a su situación, pues, esto desconoce el principio según el cual las leyes sociales son de aplicación inmediata y en principio rigen hacia el futuro.

En efecto, en la sentencia SL12206-2014 se sostuvo lo siguiente: Por lo demás, no es procedente la aplicación de la condición más beneficiosa para acudir al Acuerdo 049 de 1990, pues dicho principio no se constituye en una patente de corso que habilite a quien no cumple los requisitos de la normatividad que le es aplicable, a efectuar una búsqueda histórica en la legislaciones anteriores para ver cual se ajusta a su situación, pues, esto desconoce el principio según el cual las leyes sociales son de aplicación inmediata y en principio rigen hacia el fututo.

Esta Corporación en sentencia CSJ SL, 9 dic. 2008 rad. 32642, reiterada en las de 16 feb. 2010 rad. 39804 y 15 mar. 2011 rad, 42021, precisó: … no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho (…) Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos ‘plusultractivos’, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32.642). (…) Respecto de los casos que invoca el recurrente resueltos por esta Corporación en que se aplicó la condición más beneficiosa y se concedieron las prestaciones de supervivencia de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, se trata de eventos en que los decesos ocurrieron antes de la vigencia de la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, lo que implica que se trata de supuestos fácticos diferentes.

En esta medida, no le asiste razón a la censura cuando afirma que el artículo 25 del Acuerdo 049/90 era aplicable al caso examinado, pues debido a la fecha del fallecimiento del causante, la norma que regulaba el asunto era la Ley 797/03. Ahora, si se analiza el presente asunto con apoyo en el parágrafo 1.º del art. 12 de la Ley 797/03, que es la otra posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes, aspecto que no examinó el tribunal, no habría lugar a quebrar la sentencia, pues no se reúnen las exigencias allí previstas para obtener la pensión de vejez, toda vez que el régimen de prima media anterior al fallecimiento del afiliado, no sería otro que el previsto en el art. 33 original de la Ley 100 /93, que exige 1000 semanas de cotización para dicha anualidad, densidad que no alcanzó a completar, por cuanto en toda su vida laboral cotizó 307.

Finalmente, tampoco es posible estudiar dicha prestación bajo la perspectiva del Acuerdo 049/90, por cuanto el afiliado no era beneficiario del régimen de transición, dado que de acuerdo con el reporte de semanas cotizadas, para el 1. º de abril de 1994, contaba con 30 años de edad y sumaba 307 semanas cotizadas, que no corresponde a 15 años de servicio o de cotización. De cara a los otros argumentos del recurrente, es de advertir que no se desconoció el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque según el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo el conflicto normativo debe darse entre normas vigentes de trabajo, y en este caso, para la presente controversia, el Acuerdo 049 de 1990 había perdido vigencia; además, el mandato establecido en dicho principio, parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite.

Así mismo, respecto del inciso final del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, se precisa que en torno a la interpretación de esta preceptiva, no es dable asumir que haya instaurado un régimen de transición para las pensiones de sobrevivientes, cuya existencia ha sido negada reiteradamente por la Sala, con las únicas variaciones relacionadas con el principio de la condición más beneficiosa, en la forma en la que quedó explicado con anterioridad.

En estas condiciones, el cargo resulta infundado. Costas en el recurso extraordinario por cuenta del recurrente, en tanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de junio de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que instauró ROSIMARÍ POZÚ, en nombre propio y en representación de su menor hija J.G.P., en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 17