PAGE Radicación n.° 51376 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL19828-2017 Radicación n.° 51376 Acta 16 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por IVETH MARÍA MENDOZA MENDOZA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de octubre de 2010, en el proceso que ella instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) y la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO.
AUTO En virtud del oficio obrante a folios 79 y 80 del cuaderno de la Corte, suscrito por la Vicepresidente de Administración Fiduciaria de La Previsora S.A., según el cual se solicita la desvinculación de la Fiduciaria, e informa que « el 28 de septiembre de 2016 se realizó la entrega del proceso […] a la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social, a fin que dicha entidad continúe con la defensa judicial de los procesos », y en razón al poder obrante a folio 40 del cuaderno de esta Sala, otorgado por la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social, allegado a esta Corte el 24 de noviembre de 2016, se reconoce personería a la doctora Lina Marcela Bustamante Arias, identificada con la cédula de ciudadanía 52.866.032 y tarjeta profesional n.º 146.024 del CS de la J, en los términos y para los efectos del poder mencionado.
No se accede a lo pretendido por La Fiduprevisora S.A., por cuanto ella, en su calidad de vocera y administradora del PAR ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, nunca estuvo vinculada como sujeto procesal dentro del presente asunto. I.
ANTECEDENTES La señora Iveth María Mendoza Mendoza llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales (ISS) y a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo sin solución de continuidad, la omisión del empleador por falta de afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral, la terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa por parte de las accionadas, la prelación legal de la que goza la demandante, por sus condiciones físicas especiales, para seguir ocupando el cargo que desempeñó.
Como consecuencia, solicitó se condenara al reintegro a un cargo de igual o superior categoría y remuneración; al pago de los salarios dejados de percibir desde la terminación unilateral hasta el momento de su inclusión en nómina; al pago de horas extras, dominicales, festivos y recargos nocturnos; al pago de las primas de navidad, de servicios y convencionales causadas durante toda la relación laboral; al pago del subsidio familiar; al pago compensatorio del monto correspondiente por concepto de dotación personal no suministrada a la trabajadora más los intereses e indexación; al pago de los días compensatorios de descanso causados durante toda la relación laboral por trabajar habitualmente en días dominicales y festivos; al pago del auxilio legal de trasporte; al pago de los intereses de las cesantías y su correspondiente indemnización por falta de pago oportuno; al pago de la indemnización integral por los perjuicios materiales que comprenden el lucro cesante y el daño emergente a causa del despido injusto de la actora, al pago integral de perjuicios morales y fisiológicos; al pago correspondiente a la compensación dineraria por las vacaciones causadas durante toda la relación laboral y no disfrutadas por la demandante; al pago de la prima de antigüedad y demás pactadas en la convención colectiva de trabajo suscrito entre el sindicato y el ISS; al pago de la indemnización moratoria en los términos del artículo 65 del CST; a los intereses moratorios máximos legales permitidos y a la indexación de todas las sumas pretendidas.
De manera subsidiaria, solicitó se condenara al pago de la indemnización por despido injusto en los términos de la ley y de la convención colectiva de trabajo; al pago de las cesantías correspondientes a todo el tiempo de duración de la relación laboral y hasta el momento en que se pague la integridad de todos los haberes laborales, y al pago de la indemnización por la falta de pago oportuno de las cesantías.
Señaló que se vinculó laboralmente con el ISS a partir del año 1995, y con ocasión de la escisión de la entidad dispuesta por el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, continuó prestando su actividad personal en los servicios de salud bajo la directa instrucción y dependencia de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, presentándose así una sustitución patronal.
Adujo que la demandante es una persona con minusvalía que amerita la especial protección del Estado. Manifestó que, a lo largo de la relación laboral con las demandadas, se le ordenó firmar « documentos apócrifos, tendientes a desnaturalizar y/o desvirtuar la realidad, naturaleza y existencia de los elementos esenciales […] y dan cuenta inequívoca de la existencia de contrato individual de trabajo », y que su voluntad en la aceptación de estos documentos no tenía cabida.
La actora estaba sometida a efectuar tareas idénticas a las enfermeras de planta, bajo continuada subordinación, con horarios o turnos establecidos periódicamente por sus superiores, y con total dependencia de ellos, por lo que, a pesar de la apariencia formal que tenían los contratos celebrados entre las partes, la verdad es que los elementos del contrato de trabajo constituían una realidad sobre las formas.
Indicó que la actuación de las demandadas afectó sus derechos fundamentales, especialmente el de igualdad, libre desarrollo de la personalidad, trabajo en condiciones dignas y sindicalización. Sin tener en cuenta la especial condición física de la trabajadora, y sin razón alguna, las demandadas decidieron prescindir de sus servicios, sustrayéndose de su obligación del pago de sus derechos laborales irrenunciables, incluyendo los establecidos en la convención colectiva de trabajo.
Así mismo, el despido injusto ocasionó daños materiales al dejar de percibir sus salarios y prestaciones, por lo que las demandadas estarían llamadas a responder por el daño emergente y lucro cesante, además de reconocer los daños morales y fisiológicos. Finalmente, afirmó el agotamiento de la reclamación administrativa Al dar respuesta, la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento se opuso a las pretensiones.
Sobre los hechos afirmó como ciertos o parcialmente ciertos los de la escisión del ISS en virtud del Decreto 1750 de 2003 y el consecuente traslado de la trabajadora a la ESE, y el del agotamiento de la reclamación administrativa. En su defensa, propuso como excepciones la inexistencia del derecho, la falta de justificación del derecho por el demandante, el cobro de lo no debido, la falta de jurisdicción y/o competencia, la imposibilidad de dictar sentencia de fondo contra la ESE, y la prescripción y/o caducidad.
En la respuesta del ISS, éste se opuso a las pretensiones. En su defensa, propuso como excepciones la prescripción, la inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, la autonomía de profesión u oficio, la inexistencia del derecho y de la obligación, el pago, la ausencia del vínculo de carácter laboral, el cobro de lo no debido, la naturaleza civil de la relación contractual con la actora, la compensación, y la buena fe del ISS.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2009, absolvió a las dos entidades demandadas. En cuanto a la condición de salud alegada por la demandante, el juez de primera instancia no se pronunció. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 29 de octubre de 2010, resolvió « modificar el numeral primero de la sentencia apelada, para en su lugar, absolver únicamente al instituto de seguros sociales iss de las pretensiones de la demanda », y ordenó « remitir las diligencias a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que asuma la competencia respecto de las pretensiones que pudieran causarse a partir del 26 de junio de 2003, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 ».
Para llegar a tal determinación, el Tribunal aseguró que el ISS era una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, por lo que quienes prestaban sus servicios lo hacían mediante vinculación laboral, y sólo excepcionalmente por relación legal y reglamentaria. Aseveró que el Decreto 1750 de 2003 escindió el ISS creando varias Empresas Sociales del Estado, entre ellas la demandada, con la consecuencia jurídica de que todos sus servidores serían considerados empleados públicos a partir de la entrada en vigencia del mencionado Decreto.
De esta manera, la actora ostentó la calidad de trabajadora oficial hasta el 25 de junio de 2003, momento a partir del cual fue considerada empleada pública. Lo anterior conllevaría a que unas son las acreencias laborales causadas en virtud de la relación contractual, y otras las derivadas de la relación legal y reglamentaria. De manera que, basándose en jurisprudencia, señaló que sólo resolvería sobre las pretensiones enmarcadas dentro del tiempo durante el cual la demandante ostentó la calidad de trabajadora oficial, esto es, desde 1995 hasta el 25 de junio de 2003.
Después de estudiar los elementos esenciales del contrato de trabajo y la primacía de la realidad, establecidos en los artículos 2º y 3º del Decreto 2127 de 1945, y de compararlo con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual establece los contratos estatales de prestación de servicios, y una vez examinadas las distintas pruebas aportadas al proceso, concluyó que la demandante no logró demostrar la prestación de los servicios con anterioridad al 26 de junio de 2003, pues « se limitó a la presentación de los contratos de prestación de servicios suscritos con la ESE […], y las listas de turnos en esa misma entidad, lo mismo ocurre con los testimonios rendidos, lo cual no basta para que las pretensiones de la demanda adquieran vocación de prosperidad pues, se insiste, no dan certeza sobre la prestación de servicios de la demandante entre 1995 y el 2003 ».
Indicó que no le basta al sujeto procesal que pretende el reconocimiento y pago de sus derechos afirmar los supuestos fácticos en los que soporta sus pretensiones, sino que es necesario probarlos. Por lo anterior, y a falta de prueba que demostrara la relación existente con el ISS, se procedió a absolver a esta entidad. En cuanto a la condición de salud afirmada por la demandante, el juez de segunda instancia tampoco se pronunció. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte « se sirva casar totalmente la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el día veintinueve de (sic) (29) de octubre del año dos mil diez (2010), […] y que constituido el alto despacho en sede subsiguiente de instancia se revoque lo sentenciado por el a quo para en su defecto otorgar todas y cada una de las pretensiones incoadas ».
Con tal propósito formuló cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados únicamente por la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, y por razones de metodología, se estudiará primero el segundo cargo, y luego se despacharán conjuntamente los cargos primero, tercero y cuarto por cuanto persiguen idénticos fines, y se mencionan iguales normas que fueron acusadas bajo argumentos comunes.
VI. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley por la vía directa « […] por infracción directa por aplicación indebida del artículo 32, numeral 3º de la ley 80 de 1993, en relación con los artículos 4, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia ». En la demostración del cargo, adujo que el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 es contundente en establecer que los contratos de prestación de servicios sólo pueden ser celebrados por las entidades estatales con personas naturales cuando no puedan realizarse con personal de planta, o cuando requieran de conocimientos especializados, «[…] siendo claro entonces que las (sic) actividad contratada debe estar directamente relacionada con la administración o funcionamiento de la entidad oficial, y nunca para actividades comerciales o industriales que son propias del giro normal de sus negocios o que se le han establecido para el desarrollo propio de su competencia […] ».
Tampoco contaba la recurrente con especiales conocimientos para haber sido contratada por esta modalidad, pues «[…] ella era una enfermera más en las cotidianas demandadas de atención en salud de más o menos complejidad que la pasiva debía atender en cumplimiento del objeto para el cual fueron creadas ». Además, la relación de la recurrente con las opositoras se extendió por un lapso mayor a los diez años, por cuanto no se cumplía con el aspecto de ser un contrato de un término estrictamente indispensable para la ejecución de un fin.
VII. RÉPLICA La ESE Luis Carlos Galán Sarmiento estimó que las normas citadas en la formulación del cargo no corresponden al asunto tratado en el proceso, pues sus funcionarios por regla general son empleados públicos y, por ende, según el Decreto 2127 de 1945, las relaciones de derecho individual de trabajo entre la administración pública y sus servidores se rigen por los estatutos de cada una de estas entidades, y no por las normas sustantivas del trabajo.
El Decreto 1750 de 2003 dejó en claro que, a partir de la creación de las distintas Empresas Sociales del Estado, sus funcionarios serían en general empleados públicos y, por lo tanto, cualquier reclamación debían acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. VIII. CONSIDERACIONES Presenta el cargo un error de técnica al aducir, por la vía directa, una « infracción directa por aplicación indebida del artículo 32, numeral 3º de la ley 80 de 1993 […] », pues no se pueden invocar dos modalidades distintas de una violación de la norma, como lo son la infracción directa y la aplicación indebida, en un mismo cargo.
Frente a estas dos modalidades, ha dicho la Corte en sentencia CSJ SL11241-2016: […] De otro lado, al formular el cargo, la parte recurrente simultáneamente propone la «infracción directa» y la «aplicación indebida» de las mismas disposiciones, lo que no es posible, dado que la primera se presenta cuando el juez ignora su existencia, se rebela contra su mandato, o le niega validez en el tiempo o el espacio; al paso que la segunda supone la aplicación de una norma que no corresponde al caso que se juzga, de modo que una misma disposición no puede ser aplicada indebidamente y dejada de aplicar al mismo tiempo.
Y aún, si en gracia de discusión se pudiera deducir de la demostración del cargo que lo que se pretendía era alegar una aplicación indebida del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tampoco el mismo es de buen recibo por cuanto el Tribunal no erró en la aplicación de esta norma, pues sólo fue aplicada por el ad quem para compararla con los elementos esenciales del contrato de trabajo establecidos en los artículos 2 y 3 del Decreto 2127 de 1945, para así estudiar las diferencias entre los dos tipos de contratos, pero su conclusión de la inexistencia de un vínculo laboral entre las partes nunca se basó en la norma indicada.
Así, el cargo será desestimado. IX. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley por la vía directa, por infracción directa de los […] artículos primero (1) y once (11) de la ley 6 de 1945; en relación con los artículos 1º, 2º, 3º y 4º del decreto 2127 de 1945; 6º del decreto 1050 de 1968; 5º del Decreto 3135 de 1968; 3º del Decreto 1848 de 1969; 7º del Decreto 1950 de 1973; en estricta relación con los artículos 4, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia.
En la demostración del cargo, afirmó que las normas aducidas en la proposición jurídica son claras al establecer que, para la existencia de un contrato de trabajo y, por ende, para tener la calidad de trabajador oficial, no se requiere ningún requisito adicional más que la prestación personal del servicio bajo continuada dependencia y a cambio de remuneración de quien recibe tal servicio.
Para el caso, la recurrente había laborado por más de 8 años en el ISS, y sin solución de continuidad, trabajó para la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento durante 3 años más, desempeñando siempre las mismas funciones, e incluso en los mismos centros de atención. Indicó, que si el ad quem hubiera aplicado la norma que se acusa violada, su conclusión hubiera sido la de la calidad de trabajadora oficial, y por ello tendría derecho a todas las pretensiones solicitadas, incluido el reintegro, y subsidiariamente, la indemnización por despido injusto.
En efecto, a su juicio, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sido coherente en declarar la procedencia del reintegro en los casos de simulación de un contrato realidad de trabajo con el ISS bajo figuras de contratos de prestación de servicios, así como al condenar a la indemnización moratoria por considerar la mala fe de la entidad.
Manifestó que el Tribunal perdió de vista la continuidad en la calidad que ostentaba la recurrente y en su relación laboral respecto de la escisión de su empleador, pues dicha continuidad del servicio tenía unas « connotaciones especiales […] de tal suerte que su vinculo (sic) no podía mutar como en los demás casos de trabajador oficial a empleada publica (sic) si no que en realidad su calidad era la de trabajadora independiente, o en caso extremo la de empleada atípica […] ».
También, el juzgador plural olvidó que su sentencia era de aquellas denominadas constitutivas y que, por lo tanto, una vez establecida la concurrencia de los elementos del contrato de trabajo y sobrevenir tal declaración, se debía revisar la norma más favorable a la trabajadora para acceder a sus pretensiones. Finalizó aduciendo que la trabajadora siempre actuó y desarrolló sus funciones de buena fe, que la escisión del ISS no afectó de ninguna manera el desarrollo normal de su cargo, y que no puede ella ahora asumir las consecuencias del ilegal actuar del ISS, dejando de percibir las acreencias a las que tiene derecho.
X. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley por la « […] vía indirecta a causa de infracción directa de los artículos 1, 10, 19, 21, 22, 23, 24, 65, 127, 186, 189, 249, 253 y 306 del código (sic) Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 13, 39, 53, 55 y 58 de la Constitución Política de Colombia ». En la demostración del cargo, aseveró que el Código Sustantivo del Trabajo contempla los derechos mínimos que a todo trabajador corresponde, y que de haber el Tribunal valorado la irregular situación en la que se encontraba la recurrente, le hubiera otorgado la protección mínima que ofrece el ordenamiento jurídico colombiano en su condición de trabajadora, y no hubiera permitido que la relación entre las partes se rigiera por un contrato de prestación de servicios.
XI. CARGO CUARTO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley por la vía indirecta, por aplicación indebida de los […] artículos 1 y 11 de la ley 6 de 1945 y subsidiariamente los artículos 1, 10, 19, 21, 22, 23, 24, 65, 127, 186, 189, 249, 253 y 306 del código (sic) Sustantivo del Trabajo, las normas antes mencionadas, en relación directa con los artículos 174, 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil, en relación directa con los artículos 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, en relación directa con el artículo 16 del decreto 1750 de 2003, en relación con los artículos 13, 39, 53, 55 y 58 de la Constitución Política de Colombia.
Adujo, que tal violación de la ley en la que incurrió el Tribunal se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo que la sustitución patronal por escisión del INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL – ISS y la creación de la empresa social del estado – ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, mediante el decreto 1750 de 2003 cambió ipso facto la calidad del vínculo laboral de la demandante. 2.
No dar por demostrado, estándolo que la demandante durante todo su vínculo laboral con la pasiva, esto es con el ISS y la ESE mencionadas, desarrollo (sic) absolutamente las mismas e invariables actividades de enfermera que en institución prestadora de Servicios de salud pública, mixta, industrial o comercia (sic), pública o de cualquier otra naturaleza a estas importantísimas profesionales de la salud corresponden. 3.
Dar por demostrado sin estarlo que para la fecha de escisión del instituto de Seguros Sociales – ISS y la creación de la Empresa Social del Estado LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO (decreto1750 de 2003) se terminó la relación de trabajo de la actora. 4. No dar por demostrado estándolo que con la escisión del ISS y la creación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, se presentó para la actora sustitución patronal. 5.
No dar por demostrado, estándolo que a la actora correspondía el pago de los salarios, prestaciones sociales y económicas propias del contrato de trabajo. 6. No dar por demostrado, estándolo que la actora cumplía horario de trabajo y recibía constantes ordenes (sic) de sus superiores. 7. No dar por demostrado, estándolo que la actora conservo (sic) la calidad que le pudo corresponder desde su inicio de la prestación de sus servicios personales al ISS y hasta cuando dejo (sic) de laborar para las clínicas San Pedro Claver, Misael Pastrana y otras instalaciones del ISS que luego le fueron entregadas a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.
En la demostración del cargo, a pesar de no haber individualizado las pruebas que consideró como erróneamente apreciadas o dejadas de apreciar, manifestó que el ad quem incurrió en los desaciertos por fraccionar inapropiadamente el acervo probatorio recaudado, pues era imposible para la demandante aportar la totalidad de los contratos y documentos suscritos en el lapso de diez años.
Señaló que, no obstante lo anterior, en el expediente reposan pruebas, tales como la prórroga del contrato n.º 15754 que se perfeccionó entre la actora y el ISS el 14 de junio de 2003, o las planillas de turnos de las enfermeras donde se demuestra el vínculo y subordinación que durante todo el tiempo caracterizó la relación laboral de la actora y el ISS.
Además, en el interrogatorio de parte al representante legal del ISS, quedó demostrado que la entidad vinculó a la recurrente a través de los contratos de prestación de servicios establecidos en la Ley 80 de 1993, cuando tuvo que haberlo hecho en los términos del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945 o del Código Sustantivo de Trabajo. Finalmente, mencionó dos testimonios de las señoras Ruth Eugenia Carrillo Núñez y Nohora Elba Gómez Siachoque, enfermeras y compañeras de trabajo de la recurrente, y manifestó que de ellos se puede desprender el cumplimiento de horarios, incluso el trabajo de horas extras que nunca fueron remuneradas, y el recibimiento de órdenes y contraórdenes de manera permanente.
XII. RÉPLICA Además de usar los mismos argumentos invocados en la réplica del segundo cargo, señaló, en cuanto al cargo cuarto, que los testimonios no son prueba calificada en casación. Indicó que la demanda de casación no logra desquiciar las afirmaciones y pruebas en que se basó la sentencia de segunda instancia, por cuanto el cargo no debe salir avante.
XIII. CONSIDERACIONES A pesar de que los cargos tercero y cuarto presentan errores de técnica, ambos son superables en la medida que de la demostración del cargo tercero se puede colegir que la vía que la censura quiso alegar era la directa, pues es una argumentación netamente jurídica, y no presenta errores de hecho o de derecho, ni pruebas mal apreciadas o dejadas de apreciar; en tanto que el cargo cuarto, a pesar de haberse presentado por la vía indirecta, no aduce las pruebas que considera fueron dejadas de apreciar, o lo fueron indebidamente por el Tribunal, sin embargo, las menciona a lo largo de la demostración, por lo que la Corte considerará que son ellas las que la recurrente quiso determinar.
Ahora bien, respecto del cambio de la calidad de los funcionarios de trabajadores oficiales a empleados públicos con ocasión de la escisión del ISS en diferentes Empresas Sociales del Estado, ha dicho la jurisprudencia en sentencia CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 26892, reiterada posteriormente en sentencias CSJ SL15272-2016 y CSJ SL14325-2017, que: Desde la arista en precedencia y descendiendo al caso bajo examen, el cual se torna en peculiar, la actora necesariamente debe acudir tanto a la jurisdicción ordinaria como a la contenciosa administrativa para que le diriman su conflicto por lo siguiente: 1º) Ya se dejó visto que es el juez laboral el competente para declarar la existencia de un contrato de naturaleza laboral, y como con el presente asunto se pretende ello, no podía el juez de apelación, so pretexto de que a la terminación del vínculo la actora ostentaba la calidad de empleada público, desconocer que durante el periodo comprendido entre el 20 de noviembre de 1996 […] y el 26 de junio 2003 fue trabajadora oficial y omitir de paso declarar los derechos que no solamente había causado la actora sino que también para la fecha en que se produjo la escisión (junio 26 de 2003) eran perfectamente exigibles. 2º) Ahora, como la demandante continuó laborando después de la escisión, es claro que pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública, sin que su relación sufriera solución de continuidad, y en virtud del artículo 18 del citado decreto se deben respetar los derechos adquiridos a la fecha de la mencionada escisión. Entonces, cualquier diferendo que se presente con posterioridad al 26 de junio de 2003, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para conocer de ello, se itera, pues a partir de allí ostentó la calidad de empleada pública.
Por lo anterior, el Tribunal acierta al afirmar que la jurisdicción ordinaria laboral es la competente para conocer de la relación que tuvieron los servidores del ISS, hasta el día 25 de junio de 2003 –día previo a la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003-, pues hasta esa fecha se podrían considerar trabajadores oficiales y, por ende, cualquier reclamación que tuvieran con respecto a la declaración y reconocimiento de derechos laborales, debe ser acogida por esta jurisdicción. Por demás, no le asiste la razón a la censura, al advertir que el Tribunal incurrió en una violación de los artículos 1º y 11 de la Ley 6ª de 1945, en relación con los artículos 1º, 2º, 3º y 4º del Decreto 2127 de 1945, y con los artículos mencionados del Código Sustantivo del Trabajo en el tercer cargo, por cuanto el ejercicio argumentativo que hizo el ad quem consistió en señalar los artículos 2º y 3º del Decreto en mención, con el fin de compararlos con los elementos y características del contrato estatal de prestación de servicios establecido en la Ley 80 de 1993, para así poder determinar si en el caso concreto se podía dar la presunción de la existencia del contrato de trabajo.
Con todo, la decisión del juez plural no se basó en ignorar la norma laboral para considerar únicamente la existencia de la Ley 80 de 1993, sino que se fundó en el hecho que la recurrente no logró demostrar la prestación personal del servicio, en el lapso en el que el Tribunal sí tenía competencia para pronunciarse, esto es, cuando trabajó con el ISS y presuntamente ostentaba la calidad de trabajadora oficial, de manera que no logró protegerse bajo el amparo de la presunción de la existencia de un contrato de trabajo.
En efecto, la prórroga del contrato n.º 15754 entre las partes, aducido por la censura, tiene fecha del 1º de diciembre de 2003, además de estar suscrito por el gerente general de la ESE; las planillas de turnos de las enfermeras aportadas por la recurrente datan de agosto de 2003 a mayo de 2005, una vez se estaba trabajando con la ESE; en el interrogatorio de parte al representante legal del ISS, tan sólo se evidencia la insistencia de la entidad por afirmar que el vínculo con la trabajadora fue de prestación de servicios y no laboral, lo cual es coherente con la defensa que siempre presentó el ISS a lo largo del proceso; y los testimonios no pueden ser valorados en el presente recurso al no constituir pruebas calificadas en casación. Todo esto, llevó al Tribunal a concluir que en primer lugar en el período previo al 26 de junio de 2003 no se demostró la prestación personal del servicio y que ésta se probó en fecha posterior al 26 de junio de 2003, cuando esta jurisdicción ya no era competente por su calidad de empleada pública.
Incluso en el cargo alegado por vía indirecta, las pruebas señaladas en la demostración de cargo se refieren únicamente al tiempo en el que la recurrente ya ostentaba su calidad de empleada pública, por estar trabajando con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1750 de 2003. La censura no logró probar a lo largo de las instancias la prestación personal de su servicio entre el año 1995 y el 25 de junio de 2003, de manera que el sentenciador de segunda instancia no erró en sus consideraciones.
Por último, si bien es cierto en la demanda se hace alusión a la condición de la salud de la recurrente, ésta no fue objeto de pronunciamiento en ninguna de las instancias ni dentro del recurso extraordinario de casación, por lo que para esta Sala no es posible evaluar ni desarrollar la existencia de una circunstancia de estabilidad laboral reforzada por razones de salud.
Por consiguiente, estos cargos no prosperan. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la demanda de casación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente. Se fija como agencias en derecho, la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000,00) m/cte., que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. XIV.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de octubre de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por IVETH MARÍA MENDOZA MENDOZA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) y la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 20 SCLAJPT-10 V.00