CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59346 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL19821-2017 Radicación n.° 59346 Acta 15 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2012, por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en el proceso que promovió en su contra MARIELA ZULUAGA PONCE y donde se vinculó como llamada en garantía a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. I.
ANTECEDENTES Mariela Zuluaga Ponce demandó al Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS, con el fin de que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo a término indefinido, durante el período comprendido entre el día 5 de julio de 2006 y el 31 de agosto de 2008; que se declarara que el ISS pretermitió el procedimiento convencional para despedir a la accionante con justa causa; y que se ordenara al demandado reconocer y pagar la diferencia de salarios convencionales dejados de devengar por la demandante, con relación al salario convencional estipulado para el cargo de abogada; la compensación de las vacaciones convencionales no disfrutadas; la prima convencional de vacaciones; las primas de servicio convencionales o legales; el auxilio de cesantías, con inclusión de los factores establecidos en el artículo 62 de la convención colectiva; los intereses de cesantías; el incremento adicional sobre el salario básico; el auxilio de transporte, la indemnización moratoria por no pago de salarios y prestaciones; la indemnización convencional por despido injusto y la devolución de los aportes en pensión y salud, que realizó la accionante durante la vigencia de la relación laboral.
Fundamentó sus peticiones en que fue vinculada a la Entidad mediante contratos sucesivos e ininterrumpidos de prestación de servicios, como abogada; que la labor desempeñada por la demandante era igual o similar a las desempeñadas por otros trabajadores de planta; que si bien el contrato de prestación de servicios corresponde a una forma contractual administrativa, en el fondo se simuló un contrato de trabajo, toda vez que el ejercicio de su trabajo implicó el cumplimiento de horarios, la imposición de órdenes y reglamentos, el cumplimiento de labores iguales o similares respecto a otros cargos, el uso de implementos de trabajo propiedad del ISS, la prestación del servicio dentro de las instalaciones de la empresa, la periodicidad en la remuneración, superación del término de la vinculación de contrato de prestación de servicios, entre otros; que en virtud de lo anterior, deben reconocérsele los beneficios previstos por la convención colectiva vigente para la fecha de retiro, ya que el Sindicato que la suscribió es mayoritario.
Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a todas las pretensiones. Relató que no era cierto que hubiera existido un contrato laboral entre la demandante y la entidad, por cuanto los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, se habían celebrado con interrupciones y amparados en la Ley 80 de 1993. Precisó que las labores desempeñadas por la accionante no eran similares o iguales a las desempeñadas por otros trabajadores de planta, por cuanto « […] lo que verdaderamente ejercía era el desarrollo de la actividad contratada en cumplimiento del objeto del contrato suscrito con la ARP del ISS…».
Además, afirmó que no era cierto que se hubieran desbordado los marcos legales de la contratación por prestación de servicios, debido a que la actividad contratada se había hecho por la oferta presentada por la demandante. Por último, ratificó que no podía predicarse la existencia de una relación laboral entre las partes, por cuanto no se daban los tres elementos constitutivos del contrato de trabajo, y por lo mismo, afirmó, no podían reconocérsele los beneficios de la convención colectiva de trabajo.
Solicitó llamar en garantía a Positiva Compañía de Seguros S.A. y propuso las excepciones de ilegitimidad en la causa por pasiva, compensación, buena fe, cobro de lo no debido y prescripción. Mediante Auto del 25 de marzo de 2011, el juzgado accedió a la petición del ISS, llamando a Positiva Compañía de Seguros S.A. a integrar la litis, entidad que al dar respuesta a la demanda se opuso a todas las pretensiones y respecto a los hechos dijo que no le constaban.
Propuso las excepciones de inexistencia del derecho y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Segundo Laboral del Circuito de Montería, mediante sentencia proferida el 30 de noviembre de 2011, declaró que existió un contrato de trabajo entre la demandante y el ISS, razón por la cual lo condenó al pago de cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, compensación por vacaciones no disfrutadas, sanción moratoria y devolución por aportes a salud y pensión. III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por el ISS y la demandante, la Sala Civil- Familia- Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, mediante sentencia proferida el 17 de septiembre de 2012, confirmó la sentencia de primera instancia. El Tribunal señaló que correspondía elucidar, en primer lugar, los reparos efectuados por el ISS a la sentencia del a quo, y si no se lograba con ellos «desvalorar las declaraciones de instancia», se resolvería a continuación el recurso de la demandante.
Con tal propósito, comenzó por referirse a la «falta de competencia» aducida por el ISS, enfatizando que: En el caso bajo estudio, la accionante persigue la declaración de una calidad de trabajadora oficial con mira a derivar de ella, todas las prerrogativas presuntamente inobservadas; controversia ésta que, sin duda, orienta la competencia hacia la jurisdicción ordinaria laboral, la cual, conoce de las controversias de esa índole, según claras voces del artículo 2º CPL y de la S.S. numeral 1º […].
Agregó, que con respecto a las inconformidades que este apelante denominó «Términos de vinculación e improcedencia en el pago de prestaciones sociales», hay soporte de la celebración de contratos de prestación de servicios, suscripción de pólizas, afiliación al sistema como contratista, es decir, que la entidad insiste en una práctica que desconoce el principio de primacía de la realidad, resultando «[…] inocuo persistir en el desarrollo de una conducta, que a sentir del apelante se ajustó a derecho, cuando fuere quebrada la misma, en uso de elementos de juicio proporcionados por una realidad distinta a la declarada en los documentos».
De otro lado, para resolver el reproche sobre «improcedencia de devolución de los aportes -salud y pensión» adujo que el a quo dispuso «[…] a título indemnizatorio, reintegrar al patrimonio de la accionante, las sumas equivalentes a la cuota parte que el empleador debió asumir, de haber dirigido la relación laboral por los cauces de un vínculo de trabajo subordinado», razón por la cual no sale avante esa censura.
Sostuvo que por lo expuesto anteriormente, tampoco se podía acceder a una «absolución por concepto de sanción moratoria», y que, además, la mora no debía empezar a contarse a partir de la ejecutoria de la sentencia, como sostuvo el recurrente, sino que: […] una vez establecida al abrigo del principio de la realidad sobre las formas, una contratación laboral desde el 05 de julio de 2006, se consolidó a favor de MARIELA ZULUAGA la prerrogativa de exigir el reconocimiento y pago de las garantías o beneficios propios de aquella, y a cargo del ISS, la obligación de satisfacerlos, indicando un incumplimiento, que tiene la virtualidad de ser declarado con efectos retroactivos precisamente, para alcanzar la finalidad resarcitoria introducida gracias a la usanza de la máxima constitucional.
Manifestó que esas mismas consideraciones, servían para declinar su aspiración frente a los requisitos de la mora; que no hubo violación al artículo 128 de la Carta Fundamental; que el juzgado de primera instancia utilizó correctamente el Decreto 797 de 1949 y no la Ley 244 de 1995, para definir lo relacionado con la mora y que, en cuanto a la queja por improcedencia de los intereses a las cesantías, era un «[…] descontento que no puede este colegiado comprender, pese a tratar de encontrar una estimación razonable de lo escrito en el punto, por cuanto, nada relaciona el hecho de la consignación anual de las cesantías al fondo, con los intereses moratorios gestados con la ejecutoria del fallo de primera instancia…» En cuanto a la apelación de la demandante, el Tribunal encontró que sus reparos se concentraron en criticar la negativa del a quo a reconocer dos derechos puntuales: la indemnización por despido y las primas convencionales.
Frente al primero, esto aseveró: «[…] la prosperidad de la reparación perseguida (indemnización por despido injusto) demanda objetivamente hablando, cargas en cabeza de las partes, así, se exige al trabajador, demostrar el hecho del despido y al patrono la justa causa. Aplicando esos derroteros al caso bajo examen, en verificación de las pruebas acercadas al plenario (documentales y en especial testimoniales: folios 240 a 242) no se logra derivar la demostración del despido; en efecto, está ausente el plenario, de elementos que deriven la dejación en el ejercicio de la labor por decisión unilateral e inconsulta del empleador.
Y en cuanto a las primas convencionales, manifestó: En relación con la prima convencional, véase que, la sustentación, va dirigida a la revisión por este superior funcional de varios aspectos comprometidos alrededor del beneficio extralegal: aplicación de la convención a la demandante, vigencia de aquella, prórroga automática, entre otros; puntos esos que no guardan ninguna armonía con lo considerado en la sentencia, pues la jueza declaró la improsperidad de la prima de servicios, señalando: “… no existir consagración legal de esta prestación para los trabajadores oficiales del ISS.
Las disposiciones del D. 1042 de 1978 solo comprenden a los empleados públicos del sector nacional, mientras que las del D. 1045/78 no contempla primas de servicios. Suficiente lo anterior para absolver por esta exigencia, fundamento en el art. 32 del D. 1045/78.”, así, en ningún momento se presupuestó en el estudio de primera instancia, la prima convencional como equivocadamente cree la recurrente, sino la legal, en esa perspectiva, la apelante fijó un horizonte inapropiado, el cual, en los términos expuestos, no alcanza a quebrar la presunción de legalidad del fallo apelado, porque los fundamentos del mismo al no ser atacados, conservan pleno vigor.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente solicitó a esta Corte, en el alcance de la impugnación, lo siguiente: Pretendo que la Corte Suprema de Justicia CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, REVOQUE la proferida en primer grado por la Juez Segundo Adjunto del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería y en su lugar ABUELVA (sic) al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy en liquidación, de todas las pretensiones de la demanda.
De manera subsidiaria y constituida en tribunal de instancia, MODIFIQUE la decisión del a quo para ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy en liquidación, de la condena por sanción moratoria. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló dos cargos que fueron replicados y que a pesar de estar planteados por diferentes vías, se estudiarán y resolverán conjuntamente porque denuncian similar conjunto normativo, se valen de una argumentación común que se complementa, persiguen idéntico fin y la solución a impartir es igual para ambos.
VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia impugnada de: […] violar de manera indirecta, en la modalidad aplicación indebida, los artículos 1, 8, 11 de la Ley 6° de 1.945, 1, 2, 3, 4 del Decreto 2127 de 1945, 1 del Decreto 797 de 1949, 4, 467, 470 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 3, 4, 6, 13, 14, 17 y 32 de la Ley 80 de 1993 y los artículos 51, 54 A, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y 176, 177, 187, 226, 227, 228, 232, 251, 252, 254, 258, 269, 277 y 279 del Código de Procedimiento Civil, violación a la cual arribó el fallador con motivo de ostensibles errores de hecho, consecuencia de vicios de apreciación probatoria.
Adujo que el Tribunal incurrió en los siguientes errores manifiestos de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estado, que Mariela Zuluaga Ponce estuvo vinculada al Instituto de Seguros Sociales mediante contrato de trabajo. 2. No dar por demostrado, estándolo, que Mariela Zuivaga Ponce, en su calidad de abogada titulada, estuvo vinculada al Instituto de Seguros Sociales mediante contrato civil de prestación de servicios profesionales independientes. 3.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el Instituto de Seguros Sociales está obligado a pagar a Mariela Zuluaga Ponce el monto de las condenas a que se contraen las decisiones de instancia. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que Instituto de Seguros Sociales, hoy en liquidación, se hizo acreedor al pago de la sanción consagrada por el artículo 1° del Decreto 797 de 1949. 5.
No dar por demostrado, estándolo, que el comportamiento contractual de Instituto de Seguros Sociales, hoy en liquidación, estuvo revestido de buena fe, razón por la cual no está obligado al pago de la sanción consagrada por el artículo 1° del Decreto 797 de 1949. 6. No dar por demostrado, estándolo, que el comportamiento post contractual de la demandante carece de buena fe, razón por la cual no debe recaudar el monto de la sanción consagrada por el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, pues ello constituiría un enriquecimiento sin causa.
Denunció como pruebas mal apreciadas las certificaciones expedidas por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos de la Seccional Córdoba y el Jefe del Departamento Nacional de Selección y Administración de Personal del ISS, obrantes a folios 15 y 18 del expediente, respectivamente; la carta n.° 0000014242, visible a folios 16 y 17; los contratos de prestación de servicios visibles de folios 19 a 35; los documentos de folios 36 al 98 y 227 al 239 y 247, y las declaraciones de Lodys Leyla Toro Ruiz y María Cristina Espinosa Espinosa, obrantes a los folios 240 a 243.
En el desarrollo del cargo, y para lo que interesa al recurso, advirtió que entre las partes se celebraron siete contratos de naturaleza civil, denominados contratos de prestación de servicios profesionales, que sucesivamente tuvieron vigencia entre el 5 de julio de 2006 y el 31 de agosto de 2008, frente a los cuales la demandante no hizo cuestionamiento alguno sobre su naturaleza y contenido, ni al momento de suscribirlos ni durante el término de su ejecución. Tampoco, dijo, la demandante denunció vicios de la voluntad o ignorancia de la ley, al momento de su celebración. Manifestó que las declaraciones de los testigos carecen de todo valor probatorio, pues vulneraron disposiciones del Código de Procedimiento Civil.
Así lo consignó en su escrito: Este medio de prueba, a partir del cual el sentenciador dedujo la existencia del elemento esencial del contrato de trabajo denominado "subordinación", adolece de vicio a la luz de los artículos 226, 227, 228 y 232 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que cada una de las preguntas del cuestionario formulado por la apoderada de la demandante lleva implícita la respuesta, vale decir que insinúa a las testigos qué es lo que deben responder y lo más grave, las declarantes no expresan de manera clara y contundente cuál es la verdadera razón de su dicho.
Como si fuera poco, el juez del conocimiento omitió dar cumplimiento al reglado de los numerales 2 y 3 del artículo 228, dado que no requirió de las testigos " un relato de cuanto te conste sobre los mismos…" y menos, continuó interrogando " para precisar el conocimiento que pueda tener sobre esos hechos y obtener del testigo un informe espontáneo sobre ellos_".
Tampoco exigió a las declarantes que expusieran " la razón de la ciencia de su dicho con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de fa forma corno llegó a su conocimiento…”. Concluyó que si el Tribunal hubiera apreciado correctamente esas pruebas, « No habría cometido, entonces, el ostensible error de dar por demostrado, sin estarlo, que Mariela Zuluaga Ponce estuvo vinculada al Instituto de Seguros Sociales mediante contrato de trabajo, posibilidad que no tiene cabida en el sub judice dado que la contratista ostenta la calidad de abogado,…».
En relación con el tema de la sanción moratoria (errores 4, 5 y 6), afirmó que el Tribunal no hizo un análisis juicioso del material probatorio, para determinar si debía aplicar la sanción moratoria o, al contrario, liberar de esa carga al demandado, «[…] con motivo de la presencia de buena fe contractual». Reafirmó que entre las partes se suscribieron 7 contratos de prestación de servicios profesionales, que tenían como sustento legal la Ley 80 de 1993 y frente a los cuales no hubo objeción alguna por parte de la abogada contratista, quien incluso presentó sendas ofertas, tal como se desprende de la lectura de la cláusula décimo octava.
Terminó su argumentación indicando que si el Tribunal hubiera apreciado correctamente las pruebas, no habría incurrido en los yerros fácticos que le endilga y tampoco hubiera aplicado mal el artículo 11 de la Ley 6ª de 1945, a través de la indebida aplicación del artículo 1° del Decreto 797 de 1949. Así lo dijo: No habría entonces incurrido en los yerros fácticos enunciados y como obvia consecuencia, tampoco hubiera mal aplicado el artículo 11 de la Ley 6 de 1945 a través de la también indebida aplicación del artículo 1 a del Decreto 797 de 1949, pues dado el supuesto fáctico establecido procesalmente, la decisión ajustada a derecho era la de absolver al Instituto de los Seguros Sociales de la sanción moratoria deprecada en el libelo introductorio, toda vez que confluían al proceso los requisitos para aplicar la vía exceptiva consagrada por la reiterada jurisprudencia. De contera, habría concluido que el comportamiento contractual y post contractual de la demandante careció de buena fe, dado que resulta totalmente inaceptable que un profesional del derecho, un abogado como lo es Zuluaga Ponce, celebre y ejecute sin reparo alguno un contrato de naturaleza civil y luego, ya desvinculado, desconociendo la naturaleza inicial de la ligazón, pretenda recaudar el monto de la sanción consagrada por el artículo 1° del Decreto 797 de 1949 para los servidores vinculados con el Estado a través de contrato ficto de trabajo.
VII. SEGUNDO CARGO Acusó a la sentencia de «[…] violar de manera directa, en la modalidad (sic) interpretación errónea, los artículos 11 de la Ley 6° de 1945 y 1° del Decreto 797 de 1949». En la demostración de la acusación, reiteró los argumentos utilizados en el cargo primero, sin discutir los supuestos fácticos de la sentencia, pues «la controversia gira en torno a la interpretación de las normas sustanciales que los regulan».
Citó varios pronunciamientos de esta Corte, luego de lo cual concluyó: Traído el tema al caso de autos no resulta difícil: ver que el sentenciador equivocó el alcance del artículo 1° del Decreto 797 de 1949 al despachar, sin fórmula de juicio, condena indemnizatoria, apartándose del deber de análisis profundo del comportamiento contractual de la accionada a fin de establecer la existencia de buena fe, liberadora de la carga legal.
Tan grave omisión del fallo de segunda instancia y el aserto de la sentencia prohijada, de que a la culminación del proceso se estableció que la vinculación de la actora tenía naturaleza laboral y no civil, per se, como lo tiene dicho la jurisprudencia, no puede provocar despacho inexorable de la condena a la sanción. Tampoco la circunstancia de que la Entidad hubiera recibido "muchas" condenas por ese concepto constituye análisis serio dei comportamiento contractual del Instituto dentro de la relación que lo ató con Zuluaga Ponce; sólo, luego del estudio de la situación individual de la demandante frente a la ejecución del contrato de trabajo es que el fallador podía haber colegido si hubo o no buena fe o si hubo mala fe de alguna de las partes contratantes.
Empero, en contravía con ese actuar, el ad quem no hizo ninguna consideración de fondo para establecer si era procedente o no despachar la condena o en otro caso, frente a razones de hecho derivadas del juicioso análisis del infolio, aplicar la vía exceptiva jurisprudencialmente consagrada como liberadora de la carga sancionatoria con motivo de la presencia de buena fe contractual.
Su discurso -si es que lo hubo- se limitó a estampar brevemente en el papel que " Sobre la absolución por concepto de sanción moratoria, poniendo de manifiesto nuevamente la formas del contrato de prestación de servicios y el comportamiento de la accionante, fa Sala ajusta el ítem a los lineamientos vertidos en el punto 2.4. de este fallo ".
Y el mencionado punto 2.4. dice relación con tema completamente diferente al concienzudo estudio de la buena fe contractual. Reitero: como está sentado jurisprudencialmente, para que en el sub judice el despacho de la sanción establecida por el artículo 1° del Decreto 797 de 1949 pueda considerarse como producto de una correcta interpretación normativa, requiere de serio estudio judicial del acervo probatorio y de todas las circunstancias anejas al vínculo y al trámite procesal.
VIII. RÉPLICA La demandante replicó el recurso extraordinario, indicando frente al cargo primero, lo siguiente: Los seis presuntos yerros fácticos que el ataque le endilga a la sentencia recurrida, que en verdad se reducen a tres, pues el 30, 4° y 6° carecen de tal connotación, lejos estuvieron de ser cometidos por el sentenciador de alzada, pues lo único que hizo para arribar a la conclusión que en el caso de autos se dio una verdadera relación subordinada, fue valorar en su justa dimensión las pruebas allegadas al proceso, entre las que se encuentran las enlistadas por la censura como erradamente valoradas.
Por demás y a pesar del tema bajo estudio ser analizado hasta la saciedad por esa H. Sala de la Corte, hoy nuevamente y sin fortuna, se intenta desvirtuar la existencia del contrato realidad que hubo entre las partes, utilizando argumentos y pruebas que en vez de conducir al quebranto de la sentencia recurrida, lo que hacen es revestirla de la más absoluta legalidad, toda vez que son las mismas pruebas que allí se señalan, las que demuestran no sólo la subordinación jurídica, sino también la mala fe con que actuó el I.S.S., al vincular a la señora MARIELA ZULUAGA PONCE a través de unos contratos de prestación de servicios, cuando en verdad lo que existió fue un contrato de trabajo, tal y como acertadamente lo concluyó el fallador de primer grado y lo confirmó el Tribunal, de lo cual no hay la más mínima duda, en tanto no sólo son las testimoniales rendidas por LODYS LEYLA TORO y MARÍA CRISTINA ESPINOSA, las que confirman que la señora ZULUAGA PONCE cumplía un horario, se sujetaba a las órdenes de su superior y devengaba una contraprestación por sus servicios personales, sino que además, ello se deduce de las actividades que desarrollaba la demandante… Luego de citar varios pronunciamientos de esta Corporación, concluyó: Ahora bien, lo que sí es reprochable, es que el I.S.S. intente encubrir verdaderos contratos de trabajo utilizando la figura de prestación de servicios, para con ello birlar los derechos laborales legales y extralegales de los profesionales que contrata bajo aquella modalidad, llámese médicos, administradores, analistas o abogados, por demás, es consiente que en cualquier momento puede afrontar una demanda laboral buscando el pago de la totalidad de prestaciones sociales, indemnizaciones y demás acreencias laborales que emergen de un verdadero vínculo subordinado, careciendo de verdaderos y consistentes argumentos para evitar las consecuentes condenas, y esta la razón por la cual se recurre a leguleyadas como las que presenta la censura.
Las consideraciones que preceden, son suficientes para demostrar a esa H. Sala que en ninguno de los seis yerros fácticos incurrió el Tribunal, lo cual sin la menor duda posible lleva a la improsperidad del cargo. En cuanto al cargo segundo, indicó que debía desestimarse porque al estar dirigido por la vía de puro derecho, involucró cuestiones eminentemente fácticas o probatorias.
Citó varios pronunciamientos de esta Corte, uno de los cuales, dijo, expresamente dispuso: Así las cosas, en el sub lite, la sola existencia de los contratos de prestación de servicios suscritos aparentemente bajo las reglas de la Ley 80 de 1993, no constituye prueba irrefutable de que la entidad obró de buena fe; por el contrario, la circunstancia de que se hayan celebrado más de 10 en un lapso de algo más de 3 años y 3 meses (fls. 51 a 67), es demostrativo de que la contratación del actor no fue un hecho excepcional, lo que imprime a la actuación de la empleadora falta de lealtad y seriedad, pues procedió con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales.
Y es que en este caso en particular, la celebración de varios contratos de prestación de servicios no es razón que lleve a exonerar al Instituto de la indemnización moratoria por entender que se encontraba confundido respecto de la naturaleza de la relación que lo unía con el demandante, pues por el contrario, es condición de esta clase de contratación pública su transitoriedad como se deriva del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, requisito que a todas luces aquí no se cumple incurriendo la entidad en uso indebido de la figura dado su carácter excepcional.
De manera que no resulta atendible por la naturaleza de las labores que debía desempeñar el demandante ni por su duración, la vinculación a través de esa modalidad contractual, cuando surgían signos inequívocos de que se trataba de relaciones laborales con todas sus características distintivas como la presencia de la subordinación a que fue sometido en el cumplimiento de sus funciones." La replicante Positiva Compañía de Seguros S.A., manifestó que el contrato de cesión de activos, pasivos y contratos de la Administradora de Riesgos Profesionales del ISS y La Previsora Vida S.A., -el cual fue aprobado mediante la Resolución número 1293 del 11 de agosto de 2008 por parte de la Superintendencia Financiera-, se refiere única y exclusivamente al negocio de los riesgos profesionales, y no se trató de una sustitución patronal.
Adicionó lo siguiente: […] la suerte del recurso extraordinario es indiferente para Positiva debido a que la sentencia de primer grado la absolvió como correspondía de todas y cada una de las pretensiones de la demanda inicial, las cuales fueron planteadas única y exclusivamente en contra del alegado Seguro Social - ex empleador (folio 257 del primer cuaderno del expediente), situación que no fue objeto de ningún debate por parte del apoderado del I.S.S. en la sustentación del recurso de apelación (folios 258 al 262 del primer cuaderno del expediente).
En consecuencia, dicha absolución no fue ni podía ser objeto de ningún pronunciamiento ni de variación alguna en la sentencia de segunda instancia (folios 18 al 24 del segundo cuaderno del expediente). IX. CONSIDERACIONES En esencia, fueron dos los reparos que hizo la censura a la sentencia proferida por el Tribunal: (i) que se equivocó al declarar la existencia de un contrato de trabajo, cuando lo que suscribieron las partes fueron siete contratos de prestación de servicios, al amparo de la Ley 80 de 1993 y (ii) que el Instituto demandado acreditó la buena fe de su conducta, razón por la cual debió ser exonerado de la condena a la sanción moratoria.
Para resolver el problema jurídico planteado y reconociendo que no hay suficiente argumentación legal y jurisprudencial en la sentencia proferida por el Tribunal, debe señalarse que ese juez colegiado no ignoró el contenido de la prueba documental, pues fue precisamente a partir de ella que concluyó que el ISS, continuaba aferrándose a la simple formalidad de suscribir contratos de prestación de servicios profesionales, desconociendo el principio constitucional de la primacía de la realidad, que fue el que permitió «[…] develar el vínculo que subyacía entre las partes».
No desconoció, entonces, el contenido de la documental, ni el acuerdo entre los signatarios respecto de una contratación de carácter independiente, regida por la normatividad que regula la prestación de esa clase de servicios en el sector público, esto es la Ley 80 de 1993. Por esa razón, no resulta acertado referirse a un error de valoración respecto de los contratos de prestación de servicios allegados al plenario.
Lo que sucedió fue que el Juzgador le negó validez a lo acordado contractualmente por las partes, en cuanto contrariaba la ley laboral que es de orden público, pues con fundamento en otros medios de prueba que analizó, llegó a la conclusión de que en la realidad la relación entre las partes se desenvolvió bajo signos distintivos de un vínculo subordinado.
Tampoco valoró de manera errada las demás pruebas documentales denunciadas por la censura, pues las contenidas a folios 36 a 98 del expediente, sólo dan cuenta de los comprobantes de pago de aportes a seguridad social en salud y pensiones, efectuados por la demandante durante la vigencia de la relación contractual, y las certificaciones de folios 15 y 18 lo único que hacen es ratificar la prestación del servicio de la demandante al ISS.
La respuesta a la reclamación administrativa, visible a folios 16 y 17, no tiene la virtualidad de restarle eficacia al principio de la primacía de la realidad, que es el que invoca el Tribunal para «[…] develar el vínculo que subyacía entre las partes» y concluir en la existencia de un verdadero contrato de trabajo. Esos razonamientos del Tribunal no fueron derruidos por el censor, lo que conduce a que la acusación sea incompleta, pues no puede olvidarse que quien pretenda el éxito de un cargo por la vía indirecta debe desvirtuar uno a uno los pilares fácticos que soportan la decisión, porque de lo contrario la sentencia de segundo grado que viene amparada por las presunciones de legalidad y acierto, permanece incólume.
Frente a los testimonios de Lodys Leyla Toro Ruiz y María Cristina Espinosa Espinosa, es de advertir que en principio no son pruebas calificadas en casación laboral, según lo previsto por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, salvo que previamente se hubiere encontrado error en prueba apta, lo que aquí no ocurrió. Por último, cuestiona el impugnante la conclusión del fallo referente a que la actuación de la demandada no estuvo revestida de buena fe, pues en su criterio, el que la actora no hubiere objetado la modalidad contractual y prestara su consentimiento para la suscripción de contratos de prestación de servicios, siendo abogada, descarta un comportamiento de mala fe de la entidad.
Referente a este tema se ha de precisar que la aquiescencia del trabajador para acudir a una forma de contratación distinta a la laboral, cuando en realidad se trata de un verdadero contrato de trabajo, no exime al empleador de ser condenado al pago de la indemnización moratoria, si se encuentra como en este caso, que su actuar estuvo revestido de mala fe.
La sentencia CSJ SL1035-2016, que resolvió un proceso de contornos similares al presente, sobre ese tema precisó: No puede olvidarse que el trabajador es la parte débil de la relación, y que en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo, y el que haya prestado su consentimiento para suscribir contratos aparentes de prestación de servicios como aquí sucedió, no exime per se al empleador del pago de la indemnización moratoria, cuando se demostró que la entidad demandada procedió a suscribir varios de esos contratos de manera sucesiva para el ejercicio del cargo de Trabajadora Social en labores administrativas propias del giro ordinario de sus actividades, con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales.
En sentencia CSJ SL, 7 dic. 2010, rad. 38822, razonó la Corte: … últimamente la Sala se ha inclinado por considerar que, en principio, la existencia de los mencionados convenios, por sí solos, no es suficiente para tener por probada la convicción de la entidad de haber ajustado su conducta a los postulados de la buena fe. En sentencia de 23 de febrero de 2010, radicación 36506, se dijo: ‘Bajo esta perspectiva, los contratos aportados y la certificación del ISS sobre la vigencia de los mismos, en este asunto no pueden tenerse como prueba de un actuar atendible y proceder de buena fe; ya que los mismos no acreditan más que una indebida actitud del ISS carente de buena fe, al acudir a iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento reiterado del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral que muestran todos los demás medios de prueba, lo cual no deja duda de que la entidad era conocedora de estar desarrollando con el actor un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole’.
De ahí que, mirado en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.
Los razonamientos que preceden son suficientes para concluir la no prosperidad de los cargos. Costas en el recurso a cargo de la recurrente, por cuanto no salió avante su acusación y hubo réplica. Como agencias en derecho se señala la suma de siete millones de pesos ($7.000.000), la cual deberá incluirse en la liquidación que realice el juez de primera instancia, de conformidad con el artículo 366 del CGP.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el diecisiete (17) de septiembre de dos mil doce (2012), por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARIELA ZULUAGA PONCE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en el cual se llamó en garantía a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Costas a cargo de la recurrente, por lo explicado en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00