Radicado n.° 57212 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL19820-2017 Radicación n.º 57212 Acta 18 Bogotá, D.C, ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por GUSTAVO RAMÍREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 27 de abril de 2012, en el proceso que instauró contra INGENIEROS CONSULTORES CIVILES Y ELÉCTRICOS S.A., INGETEC S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.
En atención al memorial visible a folios 77 y 78 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones (art. 60 CGP). I.
ANTECEDENTES Gustavo Ramírez presentó demanda contra la empresa Ingenieros Consultores Civiles y Eléctricos S.A. (Ingetec S.A.) y el Instituto de Seguros Sociales (ISS), con el fin de que se condenara a la empresa demandada al pago de la pensión vitalicia de jubilación de conformidad con el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad y los artículos 259 y 260 del C.S.T., a partir de la fecha en que cumplió los 55 años de edad, o desde la cual se desvinculó de la empresa; que se condenara a la empresa demandada al pago de las mesadas adicionales y los reajustes de ley conforme a los artículos 5° de la Ley 4 de 1976 y 142 de la Ley 100 de 1993; a la indexación de las anteriores sumas; al pago de los intereses moratorios de acuerdo con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y a las prestaciones asistenciales «[…] que como consecuencia obligada del reconocimiento y pago de la pensión se generen ».
El actor respaldó sus peticiones señalando que laboró al servicio de la empresa Ingetec S.A. por un tiempo superior a 20 años; que para la fecha en que nació la obligación de ser afiliado al ISS por parte del empleador «[…] tenía un tiempo de servicios superior a los diez (10) años en forma continua »; que tiene derecho al reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación debido a que cumplió con los requisitos previstos en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad y los artículos 259 y 260 del C.S.T.; y que solicitó ante el empleador el reconocimiento y pago de la prestación sin que a la fecha de la presentación de la demanda se hubiera resuelto la misma.
Al dar respuesta a la demanda, Ingetec S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que el actor laboró para la empresa por un lapso superior a 20 años, aclarando que cumplió con la obligación de afiliarlo al ISS desde 2 de noviembre de 1972. Adujo que el demandante no cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación establecida en el Decreto 3041 de 1966 por lo que «[…] no es cierto que le adeude al demandante suma alguna ».
En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación. Por su parte, el ISS se opuso a las pretensiones. En su defensa, propuso excepciones de mérito que denominó como no agotamiento de la vía gubernativa, inexistencia de la obligación, falta de legitimación por pasiva, cobro de lo no debido, pago, compensación, imposibilidad jurídica del Instituto para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe y prescripción. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 4 de diciembre de 2009, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante providencia del 27 de abril de 2012, confirmó la sentencia de primera instancia. Dado que la decisión no fue apelada, se surtió el grado jurisdiccional de consulta.
El Tribunal compartió la decisión de primera instancia por cuanto el demandante no cumplió con los requisitos establecidos en la ley para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Adujo que en la certificación laboral visible a folio 27 se indicó que el actor laboró para la empresa accionada desde el 27 de febrero de 1964 hasta el 31 de agosto de 1986.
Asimismo, manifestó que en el aviso entregado por el Ingetec S.A. al señor Gustavo Ramírez, se estableció que desde el 2 de noviembre de 1972 el trabajador había sido afiliado al ISS. Por lo anterior, concluyó: No existe discusión alguna que el trabajador empezó a laborar para la empresa demandada en las fechas antes indicadas, que el señor GUSTAVO RAMÍREZ no llevaba diez años a la fecha en que el empleador debía cumplir con la obligación de afiliar a sus trabajadores para efectos de cumplimiento con los riesgos de invalidez, vejez y muerte (1967) encontrándose entonces demostrado de esta manera que el a-quo acertó en el manejo de las disposiciones legales reguladoras del régimen de transición vigentes a la terminación de la relación laboral al absolver a la demandada a pagar una pensión de jubilación dado que ésta solo tiene lugar según los artículos 60 y 61 del acuerdo 224 de 1966 cuando el trabajador tiene cumplidos 15 años continuos o discontinuos de servicios para la misma empresa en el momento en que el Seguro comienza a cubrir el riesgo de vejez o con diez años de labores cuando se trata de un despido sin justa causa, de lo cual se extrae que no hay pensiones compartidas con menos de 10 años de servicios al momento de iniciar su cobertura el Seguro.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el Juzgado Séptimo Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá D.C., y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito se formularon cinco cargos, los cuales fueron replicados. Los cargos primero, tercero y cuarto se estudiarán conjuntamente, por cuanto, aun cuando estuvieron orientadas por distintas vías, persiguen idéntico fin, esto es, controvertir la decisión del Tribunal en lo que corresponde a la negativa de la pensión de jubilación. Dada la decisión que se tomará respecto de éstos, la Sala se releva de estudiar el segundo y el quinto. VI.
PRIMER CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial: Por la vía indirecta y bajo la modalidad de interpretación errónea del Artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, en consonancia con los Artículos 57 y 61 ibídem, en consonancia con los Artículos 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, en relación con los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con los artículos 62 y 63 del mentado Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, en consonancia con los Artículos 1°, 2° y 3° del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de 1965 […].
Señaló como errores evidentes de hecho: 1. No tener por demostrado a pesar de estarlo que en efecto, el trabajador asegurado demandante, y, cuando nació la obligación de ser inscrito al ISS y por parte del Empleador demandado, contaba para con dicho patrono con un tiempo de servicios superior a los diez (10) años de servicios, por lo que, le asiste pleno derecho a percibir la pensión vitalicia de jubilación a cargo de la encartada. 2.
No tener por acreditado, no obstante estarlo que la propia Empresa reconoce y acepta que el trabajador asegurado demandante contaba para con ella, con más de diez (10) años de servicios, a la fecha en que naciese la obligación de cotizar al Seguro Social y concretamente a los riesgos de invalidez, vejez y muerte. 3. No tener por establecido, cuando lo está, que obra al plenario las fechas y (sic) a partir de las cuales, el Seguro Social llamó a inscripción y para los riesgos antes dichos, en los Municipios en los cuales laborará el trabajador asegurado demandante. 4.
No tener por probado a pesar de estarlo que la intención del Empleador de afiliar a su trabajador en lugar distinto de su sitio de labores, no era otra que propender por exonerarse en el pago de la pensión vitalicia de Jubilación. 5. No tener por acreditado y sin embargo lo está, que la intención del patrono demandado no lo exceptúa o exonera de cumplir con la obligación de pagar la pensión vitalicia de Jubilación, así tenga esa la característica de ser una pensión compartida. 6.
No tener por probado, cuando lo está, que la misma Empresa demandada reconoce haber inscrito a su trabajador – el actor –, transcurridos más de diez (10) años desde la fecha y partir de la cual lo vincula laboralmente. 7. No tener por demostrado, sin embargo lo está, que la norma refiere como premisa para que la pensión pedida se cause a favor del trabajador asegurado demandante y con cargo al Empleador demandado, el que éste – el trabajador -, tenga o cuente para con dicho patrono diez (10) años o más de servicios para con dicho patrono, los cuales acredita con creces el actor tal y como se desprende de la prueba documental arrimada al plenario. 8.
No tener por probado y sin embargo lo está, que el patrono pretendió obviar dicha obligación legal de proceder como lo ordena la Ley laboral y de seguridad social, esto es, de reconocer y pagar a su trabajador una pensión vitalicia de jubilación, por contar éste, el trabajador demandante, para con dicha Empresa con tiempo de servicios superior a los diez (10) años, para la fecha en que nace la obligación de ser inscrito al ISS y concretamente para los riesgos de I.V.M. 9.
No tener por demostrado, cuando lo está, que el Empleador demandado, con todo respeto, faltó a la verdad informando al ISS una fecha errada de iniciación de labores del trabajador asegurado demandante, con la única intención, se reitera con el usual respeto, de no reconocer y por ende de no pagar al actor, la pensión de jubilación por él causada según la Ley laboral y de seguridad social, en el entendido de que si era acreedor a la misma, pero pretende abstraerse de dicha obligación afiliando al actor en fecha posterior e informando datos que no corresponden a la verdad. 10.
No tener por probado, sin embargo lo está con suficiencia, que el Empleador demandado no solo se burla con todo respeto de la Entidad de Seguridad Social, sino de la propia justicia Colombiana, habida cuenta que a sabiendas de haber procedido de manera irregular con todo respeto, pretende justificar su actuar aduciendo haber procedido según la Ley, cuando es evidente que no lo hizo. 11.
No tener por acreditado, cuando las pruebas demuestran todo lo contrario que, la pretendida afiliación del trabajador al ISS, no exime al Empleador demandado de la obligación de pagar la correspondiente pensión a favor del trabajador asegurado demandante, pues lo que importa es precisamente que se cumpla con el requisito de tiempo de servicios a la fecha en que nació la obligación de ser inscrito o afiliado al ISS y es evidente por decir lo menos con todo respeto que no solo se acreditó ello al plenario mediante prueba documental sino que la propia encartada reconoce que el trabajador asegurado demandante, contaba para con ella, con un tiempo de servicios superior a los diez (10) años, por cuyo evento y como reza la normativa indicada en el presente cargo es de suyo el reconocimiento y pago de la pensión incoada. 12.
No tener por probado, sin embargo lo está hasta la saciedad con todo respeto, que el trabajador no solo cumplió con los requisitos de Ley para acceder a tan justo derecho en cabeza del empleador demandado, sino que el mismo patrono reconoce que en efecto el trabajador asegurado hoy demandante cumple con dichos requisitos, por lo que, no existe razón alguna que justifique que dicha pensión no se pague por parte de la encartada como así se ha solicitado. 13.
No tener por demostrado y sin embargo también lo está suficientemente que, el ISS no podía subrogar al Empleador demandado en el pago de la pretendida pensión, precisamente por cuanto no había llamado para la fecha de vinculación del trabajador asegurado demandante a los Empleadores respectivos y para los riesgos ya acotados, por cuyo evento no se cumplía legalmente con la premisa requerida y exigida para que se pudiese proceder conforme, y, en el peor de los casos que ello no fuere requisito sine que non, debe tenerse en cuenta que de todas las maneras la normatividad en cita exige es que se cumpla con el requisito de tiempo de servicios como quedó ya expuesto precedentemente.
Esto es, que el trabajador cuenta para con dicho Empleador con un tiempo de servicios no menor a diez (10) años de servicios para la fecha en que nace la obligación de ser inscrito al ISS. 14. No tener por demostrado, cuando lo está, que contrariamente a lo que se informa por el juez colegiado, no solo si obra la constancia de llamamiento a inscripción por parte del ISS en los correspondientes municipio (sic) y en donde prestara (sic) sus servicios el actor, sino además, que la propia demandada acepta y reconoce que dicho trabajador solamente laboró en los municipio por ella indiciados, en donde por demás no había sido llamado a inscripción el Seguro Social, de tal suerte que, se cumple se reitera por parte del trabajador asegurado demandante con el requisito de los diez (10) años de servicios. 15.
No tener por probado y sin embargo igualmente lo está, que el Empleador demandado no solo reconoce su omisión sino que era y es pleno conocedor de la eventualidad de su no correcto proceder y sin embargo hasta le (sic) fecha no ha procedido a enmendar la injusticia cometida con todo respeto. 16. No tener por demostrado, cuando lo está, que la subrogación del riesgo por parte del Seguro Social y para los efectos que interesan bajo la connotación especial de ser una pensión de Jubilación de carácter compartida y no bajo la expectativa que señala el propio empleador y en cuanto refiere haberse exonerado en el pago de dicha prestación. Enlistó como «pruebas no apreciadas y/o no valoradas en su real sentido»: 1.
Copia de certificación sobre tiempo de labores del trabajador asegurado demandante y que proviene del Empleador demandado […] (fl. 27 Cdno. Ppal). 2. Copia de aviso de entrada suscrito por la encartada y con destino al Seguro Social, por medio del cual, precisamente reporta dicho empleador, como fecha de iniciación de labores del trabajador asegurado hoy demandante, el día 2 de noviembre de 1972 […] (fl. 29 Cdno. Ppal) 3.
Contestación de la demanda […] por parte del Empleador demandado (fls. 39 a 51 del Cdno. Ppal), por medio de la cual se afirma […] (fls, 42 y 43 ibídem), como sigue, calco: “…En cuanto a las razones de derecho las rechazo ya que mi Representad (sic) no omitió inscribir y afiliar la (sic) demandante a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lo hizo cuando este ente tuvo cobertura en los sititos donde prestó los servicios el Actor, en consecuencia…” 4.
Contestación a la demanda […] por parte del patrono demandado […] por medio de la cual se afirma […] (fl. 43 ibídem) lo siguiente, cito: “TERCERO: Ha sostenido la H. Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral en reiterada jurisprudencia, ni el empleador ni el I.S.S., pueden responder por unas cotizaciones que no se hicieron durante determinado lapso, en virtud a razones de tipo legal por no haberse extendido la cobertura del I.S.S., en diferentes sitios del país… Así mismo esa alta corporación, ha sostenido entre otras… que la afiliación tardía no produce como sanción el pago de la pensión de jubilación a cargo del empleador, y que esta sanción solo procede cuando NO se ha afiliado al trabajador…” 5.
Contestación de la demanda enunciada […] por medio de la cual se afirma […] lo siguientes, transcribo: “CUARTO: La demandada afilio (sic) al extrabajador demandante para los riesgos de I.V.M., diez años después de iniciarse la obligación pero esta omisión de afiliación o de cotización…” 6. Contestación de la demanda […] mediante la cual se afirma […] lo que sigue, reproduzco: “QUINTO: Las consecuencias derivadas de la falta de afiliación al sistema son diferentes a las de la afiliación tardía, porque las primeras llevan a asumir directamente la obligación de pago de las prestaciones correspondientes, “pero no los que sí afilien pero lo hagan extemporáneamente a quienes no se les puede condenar a una obligación irredimible […]”. 7.
Contestación a la demanda […] mediante la cual se afirma […] lo que sigue, remedo: “SEXTO: La documental que se aporta con la contestación de la Demandada se acredita que el demandante laboró normalmente en diferentes frentes de trabajo ubicados fuera de la ciudad de Bogotá, iniciando sus labores en el Municipio de Mesitas de (sic) Colegio (Cundinamarca) y posteriormente laboro (sic) en Barbosa (Santander, Santa María (Boyacá), en Chivor (Boyacá), sitios done el I.S.S no tuvo cobertura en la época en que empezó el contrato de trabajo con el actor, en consecuencia, la afiliación tardía no produce como sanción el pago…”. 8.
Contestación a la demanda […] mediante la cual se afirma […] lo que sigue y que me permito reproducir literalmente: “SEXTA: La demandada afilio (sic) al extrabajador demandante para los riesgos de I.V.M., diez años después de iniciarse la obligación…” 9. Copia autentica de escrito que proviene del ISS y con destino al Juzgado 17 Laboral del Circuito de Bogotá (f. 64 del Cdno. Principal.) por medio de la cual dicha entidad hace constar las fechas y a partir de las cuales llamó a inscripción en los municipios donde prestará sus servicios el trabajador asurado demandante […].
DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Advirtió el recurrente que erró el Tribunal al no haber encontrado probado que, a la fecha en que nació la obligación para la empresa demandada de afiliar a sus trabajadores al ISS, el accionante había prestado sus servicios por más de 10 años para la empresa. Afirmó que, si el ad quem hubiera apreciado correctamente las pruebas allegadas al proceso, habría accedido a las pretensiones de la demanda, pues éstas demostraban que, en efecto, el actor cumplió con los requisitos del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad para acceder a la pensión de jubilación. En este sentido señaló: […] el trabajador asegurado demandante no solo cumple con los requisitos para acceder a la pensión incoada, sino que el Empleador demandado debe satisfacer y pagar dicha prestación, en el entendido de no haberse subrogado en el pago de la misma por parte del Instituto de Seguros Sociales, toda vez que el actor si ajustó el periodo de labores con el que debía contar a la fecha en que nace la obligación de ser inscrito o afiliado al Seguro Social.
Insistió el recurrente que en razón a que prestó sus servicios por más de 10 años en la empresa demandada antes de que naciera la obligación de ser afiliado al ISS, debió el juez de alzada condenar a la empresa al pago de la prestación solicitada. Para sustentar tal obligación transcribió apartes de la sentencia CSJ SL, 28 de julio de 1982, radicado 9369.
VII. RÉPLICAS La empresa Ingetec S.A. advirtió que « A simple vista sobresalen los graves y determinantes defectos de orden técnico de que adolece esta acusación y que llevan a su desestimación ». En primer lugar, señaló que el cargo estuvo planteado por la vía indirecta y bajo la modalidad de interpretación errónea, «[…] desacierto inadmisible en la medida en que es sabido que la única modalidad que es dable invocar cuando el ataque se enfila por la vía indirecta es la aplicación indebida ».
En segundo lugar, indicó que el censor presentó conjuntamente las pruebas que a su juicio no fueron valoradas o correctamente apreciadas por el juez de alzada «[…] lo que constituye un desatino, teniendo en cuenta que no separa las pruebas que en su sentir no fueron apreciadas por el Tribunal de las que, en sus propios términos “no fueron apreciadas en su real sentido”».
De igual forma, aseveró que el casacionista, en el desarrollo del cargo, no singularizó las pruebas sobre las cuales recayó el error ostensible y tampoco indicó el error cometido por el ad quem en su valoración probatoria. Finalmente, en cuanto a los errores de técnica, estimó que pese a que el censor enfocó el cargo por la vía indirecta « hace reparos de estirpe jurídica ».
Manifestó que el recurrente «[…] invoca argumentos relacionados con premisas de la norma para la pensión, que la obligación legal del patrono es reconocer la pensión, que el trabajador cumplió los requisitos de ley ». Con respecto a los temas de fondo, Ingetec S.A., advirtió que no le asiste razón al censor en su acusación, ya que el Tribunal en su correcto estudio probatorio determinó que el actor no cumplió con los requisitos legales para ser beneficiario de la pensión de jubilación. También manifestó que el recurrente «[…] no identifica la prueba de la cual emana el imaginario error del Tribunal».
Por otro lado, transcribió los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966 concluyendo que: […] se infiere el efecto de la subrogación que ocurre al afiliar a un trabajador al seguro social, para lo que se requiere la efectiva afiliación a este instituto, las que según el mismo decreto 3041 de 1966 empezó en las principales ciudades del país, el 1º de enero de 1967.
En el presente caso quedó acreditado que el trabajador fue afiliado desde el día 2 de noviembre de 1972 y que laboró al servicio de la demandada desde el 27 de febrero de 1964 hasta el 31 de agosto de 1986 […]. En definitiva, afirmó que el demandante no cumplió con el requisito de los diez años de servicio antes de que naciera la obligación de inscripción al ISS «[…] razón suficiente para concluir la legalidad de la sentencia acusada al confirmar la absolución de la demandada en los términos expuestos por la corporación ».
Por su parte, el ISS manifestó que el cargo «[…] presenta serios errores de técnica que imposibilitan su estudio». Señaló que cuando el cargo se dirige por la vía indirecta siempre debe ser bajo la modalidad de la aplicación indebida, incurriendo así el recurrente en un error de técnica insuperable. Así mismo, indicó que a pesar de que el censor encaminó el cargo por la vía indirecta en su desarrollo, debatió aspectos jurídicos.
Sostuvo que en el recurso « […] no se fundamentan los supuestos errores de hecho manifiestos en que incurrió el juez, ni se hace el análisis probatorio para indicar si hubo mala apreciación o falta de apreciación del acervo probatorio». Finalmente, aseveró que el casacionista «[…] no relaciona las pruebas erróneamente apreciadas o no apreciadas (solo genéricamente las titula), por lo cual no cumple con los tópicos que exige la vía del cargo».
VIII. TERCER CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, bajo la modalidad de infracción directa de los artículos: […] 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con los Artículos 57, 60, 61, 62 y 63 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, en consonancia con los Artículos 193, 259 y 260 del C.S. del T., en relación con los Artículos 1°. 2° y 3° del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de 1965.
Todo lo anterior, en relación con el Artículo 4° del Decreto Ley 1650 de 1977». DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Indicó el recurrente que si el ad quem hubiera tenido en cuenta las norma citadas en el cargo, habría encontrado que en efecto el demandante, para la fecha en que nació la obligación de cotizar al ISS, contaba con un tiempo de servicios con la empresa demandada de más de 10 años.
En este orden de ideas, afirmó: […] se incurre por el Honorable Tribunal Superior en el yerro comentado en el presente Cargo, pues con su decisión, con todo respeto, justifica que el Empleador no haya procedido como lo ordena la Ley y lo que es peor, rompe con esa condición especial y particular que la Ley indicó y que no es otra que no dejar en desventaja prestacional a aquellos trabajadores que como sucede en el sub lite, no teniendo la obligación de ser inscrito al Seguro Social por no haber sido llamado a inscripción el (sic) Municipio en donde prestaban sus servicios, no perdían el derecho a una pensión, precisamente por no haber subrogados en su totalidad la correspondiente prestación por parte del Ente de Seguridad Social naciente.
Además, señaló que el régimen de transición aplicable al actor operaba frente a aquellas personas que al momento de nacer la obligación de afiliación al ISS, hubiesen laborado por 10 años o más con un empleador. Por lo tanto, éstos tendrían derecho a acceder a la pensión vitalicia de jubilación a cargo del empleador hasta que cumplieran con los requisitos de la pensión de vejez «[…] trasladando desde ese momento y solo desde ese momento la obligación al ISS ».
En consecuencia, sostuvo lo siguiente: En efecto, de haber considerado las normas citadas, inevitablemente habría aceptado el período de tiempo que tenía el trabajador demandante al momento en que nace la obligación de ser inscrito y/o afiliado al Seguro Social, al haber causado EL DERECHO IRRENUNCIABLE de ser inscrito al ISS en un momento determinado, todo lo cual redunda necesariamente en un derecho que le asiste frente a su empleador y que no puede ser otro que la pensión vitalicia de jubilación, así tenga ella la connotación especial o específica de ser compartida entre patrono y Seguro Social.
Para apoyar su argumento, transcribió la sentencia CSJ SL, 9 de septiembre de 1982, proceso n.º 971, la cual declaró exequibles los artículos 259 del Código Sustantivo de Trabajo, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 8º del Decreto Ley 1650 de 1977 y 43 del Decreto-Ley 1650 de 1977. IX. RÉPLICAS Para la empresa demandada, Ingetec S.A., « Nuevamente incurre el censor en insalvables errores de forma que devienen en la desestimación del cargo».
Señaló que el Tribunal sí tuvo en cuenta las normas que el recurrente acusó como no apreciadas, así «[…] confunde el recurrente la modalidad elegida, pues sus planteamientos suponen más una aplicación indebida o una interpretación errónea y no la falta de aplicación del precepto sustantivo, que es lo que propone formalmente en el cargo ».
Así mismo, alegó que los argumentos del recurrente en cuanto a « su inconformismo con los cambios legislativos » deben ser desestimados, pues éstos no pueden ser objeto del recurso de casación. En último lugar, sostuvo que la censura realizó una valoración fáctica y probatoria en el desarrollo del cargo, afirmando que el demandante contaba con los 10 años de servicios a la fecha en que nació la obligación de afiliación al ISS, «[…] siendo evidente que tal confrontación no debió atacarse por la vía de puro derecho sino por la indirecta».
Por su parte, señaló el ISS que los argumentos utilizados en la réplica del segundo cargo servirían de sustento a éste. X. CUARTO CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, bajo la modalidad de infracción directa « […] del Artículo 4° del Decreto Ley 1650 de 1977, en consonancia con los Artículos 6°, 13, 25 ordinal 2° y 26 ibídem, en relación con el Artículo 193, 259 y 260 del C.S del T., y los Artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, en consonancia con los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946».
DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Para argumentar la violación a los artículos enlistados en el cargo, la censura advirtió: […] el Honorable Tribunal Superior, llega igualmente a la violación de la Ley sustancial bajo la premisa descrita, en el entendido de que liberar al Empleador de su carga pensional, cuando es evidente que éste obró contrario a derecho y obvio (sic) la obligación a la que se encontraba sujeto, recibiendo un beneficio gratuito cuando no cumplía con las condiciones para recibirlo y trasladándose los efectos de tal infracción al ISS, quien empezó a recibir cargas desproporcionadas, precisamente por actos similares a los relatados y que motiva el empleador demandado, pues de haber procedido éste como debía hacerlo, necesariamente debía seguir cotizando al ISS después de pensionar al trabajador demandante y hasta cuando el mismo obtuviese el beneficio prestacional a cargo de la entidad aseguradora.
XI. RÉPLICAS Tanto la empresa empleadora demandada como el ISS, señalaron que los argumentos utilizados en la réplica del tercer cargo servirían de sustento a éste. XII. CONSIDERACIONES Les asiste razón a los opositores, por cuanto el censor atacó la sentencia en el primer cargo por la vía indirecta bajo la modalidad de interpretación errónea, y como lo ha expresado la Corporación en su jurisprudencia, esta vía implica que se invoque la modalidad de aplicación indebida.
No obstante, siguiendo la jurisprudencia de la Corporación, la Sala entiende que la censura al presentar los errores de hecho provenientes de la mala apreciación de las pruebas, acude como concepto de violación de la ley a la aplicación indebida por ser la única que puede darse a través del material probatorio. Así se ha señalado, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 17 de mayo de 2011, rad. 36014 al estimar que «la aplicación indebida de la ley a causa de errores de hecho o de derecho se traduce en que a pesar de no estar probados los supuestos de hecho de la norma, ésta se aplique en sentido negativo, es decir, desestimando la pretensión o si estando acreditados tales supuestos, se aplicará positivamente haciéndole producir efectos jurídicos» En cuanto a los demás errores de técnica señalados por los opositores, sobre los cargos dirigidos por la vía directa, no les asiste razón cuando afirman que se debatieron «aspectos fácticos », por el contrario, encuentra la Sala, que la demostración de los cargos está en armonía con la vía escogida y en consecuencia, se procederá al estudio de los mismos en forma conjunta.
Superado lo anterior, el problema jurídico que se plantea a la Corte para su estudio consiste en establecer si erró el Tribunal al determinar que el demandante no tenía derecho a la pensión de jubilación en virtud del artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad por no cumplir con los requisitos de la norma.
En este caso no son objeto de controversia entre las partes los siguientes supuestos fácticos: (i) que el actor laboró para Ingetec S.A. desde el 27 de febrero de 1964 hasta el 31 de agosto de 1986 (f.º 27) prestando sus servicios en diferentes municipios del país entre los años 1964 y 1972. Dentro de los municipios citados se encuentran Mesitas del Colegio (Cundinamarca), Barbosa (Santander), en Santa María (Boyacá) y en la Mesa (Cundinamarca);
(ii) que la referida entidad no efectuó la totalidad de las cotizaciones pensionales correspondientes al período laborado, habida cuenta de que en algunos de los municipios en donde el demandante laboraba, el ISS no tenía cobertura, por lo que Ingetec S.A. sólo afilió al actor a los riesgos de I.V.M. a partir 2 de noviembre de 1972. Con base en los referidos supuestos, el Tribunal alegó que el actor únicamente probó algunos extremos laborados en distintos municipios, omitiendo todos los lugares en donde prestó sus servicios y por tanto, se desconocían las fechas en que inició la obligación de afiliación al ISS.
Por lo anterior, el ad quem concluyó que el demandante no acreditó tener 10 años de servicio a la fecha en que el empleador debía cumplir con la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS, es decir, para el 1° de enero de 1967. De esta forma, a su juicio, la demandada no tenía la obligación de asumir el pago de la pensión de jubilación. Lo anterior en razón a que en virtud de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 habría lugar al reconocimiento y pago de la prestación cuando el trabajador tuviera cumplidos 15 años continuos o discontinuos de servicios para la misma empresa en el momento en que el ISS comenzó a cubrir los riesgos de I.V.M. o cuando acreditara 10 años de labores si se trataba de un despido sin justa causa.
En este sentido, acertó el juez de alzada cuando estimó que no había lugar al reconocimiento de la pensión de jubilación en virtud del régimen de transición establecido en el Acuerdo 224 de 1996 aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad. Así se estableció, entre otras, en sentencia CSJ SL, 31 de agosto de 2009, radicado 34538 en donde se discutió un caso similar con identidad de parte demandada.
Ahora bien, aunque inicialmente la Sala tenía establecido el criterio sostenido por el juez colegiado, a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, la Corte modificó su criterio dejando sentado que en los casos en que un trabajador haya prestado sus servicios en diferentes municipios en los que no existía cobertura del ISS, el empleador estaba en la obligación de pagar los aportes correspondientes a dichos tiempos laborados a través de un cálculo actuarial.
En tal sentido se pronunció esta Corporación en sentencia CSJ SL2138-2016 en la cual se señaló: […] a partir de sentencias como las CSJ SL9856-2014 y CSJSL17300-2014 y teniendo en cuenta las reglas y principios de la Ley 100 de 1993, la Corte abandonó viejas posiciones como las que defiende el censor, en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a eventualidades de falta de pago de aportes al sistema de pensiones, por la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales.
En dichas decisiones se definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «…en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar… que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.» La mencionada postura ha sido justificada en la «vocación de protección universal e integral del Sistema de Seguridad Social » tal y como se observa también en la sentencia CSJ SL14388-2015 en la cual se expuso: Por virtud de lo anterior, se repite, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.
Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.
Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.
Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.
De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.
Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.
(Negrilla fuera del texto original) Deviene de las sentencias expuestas, que bajo la nueva postura de la Corte, en los casos mencionados el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión realizando el respectivo cálculo actuarial. Y ello es así, porque la Corte ha considerado que la afiliación al sistema de pensiones debe tener vocación de permanencia (CSJ SL, 29 septiembre 2005, radicado 25757 y CSJ SL, 31 enero 2012, radicado 37757).
Al hilo de lo anterior, esta Sala en sentencia CSJ SL2138-2016 que reiteró la sentencia CSJ SL, 13 de marzo de 2012, radicado 38225 estimó: […] si bien no es dable calificar el proceder del empleador como jurídicamente ‘omisivo’, habida cuenta de que la falta de cotización por el actor al I.S.S., se debería al hecho de que en el área o localidad donde se cumplía el trabajo podía no haber cobertura por parte de la entidad de seguridad social, tampoco podía desconocerse que al ser propiciada por el ejercicio de una facultad patronal, como lo es el ius variandi, que se traduce en la potestad de reubicación del trabajador de acuerdo a las necesidades y conveniencias de su empleador, con ella se perjudicaría al trabajador, como aquí en efecto ocurrió. En este orden de ideas, los riesgos pensionales en cabeza del empleador cesan cuando opera la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, de manera que los tiempos de servicios no cotizados, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales o de afiliación, no pueden ser desconocidos y el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto de los mismos, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial.
Al respecto la sentencia CSJ SL17300-2014 explicó: […] En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.
Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.
El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por todo lo anterior, se concluye que aun cuando no erró el Tribunal en la decisión tomada en fallo de segunda instancia, en consideración a que existió un cambio en el criterio de la Corte posterior a la fecha de la sentencia cuestionada, siguiendo el nuevo criterio, el hecho de que Ingetec S.A. no tuviera a su cargo la pensión de jubilación no lo exime de la obligación de contribuir con la financiación de la prestación pensional del trabajador por el tiempo en que éste le prestó sus servicios.
Por las razones antes expuestas el cargo es fundado y deberá casarse la sentencia. Sin costas en el recurso de casación dada la prosperidad del cargo. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Sirven en instancia las consideraciones expuestas en sede de casación. Se encuentra acreditado que entre el 27 de febrero de 1964, fecha en que inició la relación laboral con el actor, y el 2 de noviembre de 1972, fecha de afiliación al ISS, Ingetec S.A. no realizó los aportes pensionales correspondientes, debiendo con ello responder por las cotizaciones dejadas de efectuar de acuerdo a lo preceptuado en la sentencia CSJ SL2138-2016 en la que la Corte al estudiar un caso similar concluyó: En segundo lugar, desde el punto de vista fáctico, propio del segundo cargo, si bien es cierto que en un proceso judicial anterior se descartó que el empleador tuviera a su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación, eso no impedía que se concluyera, como lo hizo el Tribunal, que, en todo caso, conservaba obligaciones pensionales que se traducían en la emisión de un cálculo actuarial.
Precisamente, la evolución de la jurisprudencia que se mencionó en líneas anteriores ha tendido a establecer que en lugar del reconocimiento de la pensión a cargo del empleador, por períodos de no afiliación, la solución más acorde a los principios y finalidades del sistema de seguridad social es el pago de los tiempos omitidos, a través de cálculos actuariales.
En este orden de ideas, le asiste derecho al recurrente a que la sociedad Ingetec S.A., realice el pago al ISS que resulte del cálculo actuarial por el tiempo laborado y no cotizado, esto es, entre el 27 de febrero de 1964 al 1º de noviembre de 1972, de tal forma que el Instituto una vez realizado el pago, incluya el tiempo mencionado en la historia laboral del señor Gustavo Ramírez.
Sin costas en las instancias. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CASA la sentencia dictada veintisiete (27) de abril de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por GUSTAVO RAMÍREZ contra INGENIEROS CONSULTORES CIVILES Y ELÉCTRICOS S.A., INGETEC S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el cuatro (4) de diciembre de dos mil nueve (2009) por el Juzgado Séptimo Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá D.C.
SEGUNDO: En su lugar, CONDENAR a la empresa INGENIEROS CONSULTORES CIVILES Y ELÉCTRICOS S.A., INGETEC S.A., a pagar con base en el cálculo actuarial que elabore el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, la suma que resulte, destinada a cubrir las cotizaciones del período comprendido entre 27 de febrero de 1964 al 1º de noviembre de 1972, a favor del señor GUSTAVO RAMÍREZ, para que sean tenidas en cuenta por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en el reconocimiento pensión de vejez.
TERCERO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra, de acuerdo con los razonamientos puntualizados en la parte motiva de esta decisión. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 26 SCLAJPT-10 V.00