Radicación n.° 48731 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1982-2018 Radicación n.° 48731 Acta 016 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA SANTANDER S.A. «PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER», hoy ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 16 de julio de 2010, en el proceso que promovió ASTRID ELENA CADAVID, quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor KEVIN ANDRÉS FRANCO CADAVID contra la recurrente y la sociedad LABORATORIOS LISTER S.A., al cual se vinculó a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., como llamada en garantía. I.

ANTECEDENTES Astrid Elena Cadavid, actuando en nombre propio y en representación de su hijo menor Kevin Andrés Franco Cadavid, llamó a juicio a Pensiones y Cesantías Santander y a Laboratorios Lister S.A., con el fin de que se condenara a la primera, o en subsidio a la segunda, al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de Wilson Andrés Franco Pérez, con el pago retroactivo de las mesadas.

Como fundamento de sus pretensiones, adujo, que Wilson Andrés Franco Pérez, quien era su compañero permanente y el padre de su hijo Kevin Andrés Franco Cadavid, se vinculó a laborar a Laboratorios Lister S.A. desde marzo de 1998 hasta el 8 de octubre de 2002, fecha en que falleció por muerte natural; que el citado señor fue afiliado al Sistema General de Pensiones, inicialmente a través del ISS, siendo posteriormente retirado, y el 25 de septiembre de 2001, fue afiliado a Pensiones y Cesantías Santander; que solicitó pensión de sobrevivientes ante dicho fondo, la cual se le negó el 24 de abril de 2003, bajo el argumento de «[…] que en el año inmediatamente anterior a la fecha de fallecimiento de nuestro afiliado (Octubre 8 de 2002), los aportes que se realizaron a su favor tienen el carácter de extemporáneos, es decir, que se efectuaron con posterioridad a la fecha de siniestro [ ]»; y que presentó acción de tutela, la cual se le negó en primera instancia, no obstante, dentro del trámite y las pruebas aportadas, se probó, que Laboratorios Lister S.A., realizó el pago correspondiente a los aportes a la seguridad social del señor Franco Pérez, el día siguiente de su fallecimiento, es decir, el 9 de octubre de 2002, con sus respectivos intereses moratorios, pago que fue aceptado por la AFP.

Pensiones y Cesantías Santander, al dar respuesta a la demanda se opuso a la totalidad de las pretensiones. Aceptó la afiliación de Wilson Andrés Franco Pérez, la fecha a partir de la cual ocurrió, la data de deceso del asegurado, la solicitud pensional elevada por la actora y la negativa dada a la misma. Dijo que una vez falleció el afiliado, el empleador moroso al día siguiente, es decir, el 9 de octubre de 2002, hizo el pago de alguno de los aportes en mora para prender cubrir exactamente 26 semanas de cotización, pago extemporáneo que de ninguna manera puede tenerse como válido para la cobertura, por cuanto el riesgo ya había ocurrido.

Señaló que no le constaban los demás hechos. En su defensa planteó las excepciones que denominó falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, contrato no cumplido, necesidad del equilibrio financiero del sistema y prescripción. La sociedad Laboratorios Lister S.A., al dar contestación a la demanda se opuso a la totalidad de las pretensiones.

Expresó que celebró con Wilson Andrés Franco Pérez, varios contratos de trabajo a término fijo inferior a un año, del 2 de marzo al 18 de diciembre de 1998, del 12 de enero al 17 de diciembre de 1999, del 11 de enero al 15 de diciembre de 2000, del 22 de enero al 23 de diciembre de 2001, y del 14 de enero al 12 de diciembre de 2002, habiendo terminado este último, el 8 de octubre de ese año, por la muerte del trabajador; que el señor Franco Pérez, fue afiliado al Sistema General de Pensiones en las cuatro vinculaciones relacionadas, inicialmente al ISS, y a partir del 25 de septiembre de 2001, a Pensiones y Cesantías Santander; y que es cierto que pagó los aportes a pensión del asegurado, al día siguiente a su deceso, es decir, el 9 de octubre de 2009, con los respectivos intereses, los cuales fueron recibidos a entera satisfacción por la AFP, ello en razón de la difícil situación económica y financiera que le impidió cumplir a cabalidad con sus obligaciones.

En su defensa planteó las excepciones que denominó prescripción, inexistencia de la obligación, pago y subrogación. Así mismo, Pensiones y Cesantías Santander, llamó en garantía a la Compañía de Seguros Bolívar S.A., en virtud de la suscripción de la póliza para amparar las reclamaciones de invalidez y sobrevivientes. La llamada en garantía se opuso a las pretensiones de la demanda inicial bajo el argumento de que al momento de la muerte del afiliado Wilson Andrés Franco Pérez, su empleadora Laboratorios Lister S.A., no había cumplido con la obligación legal y contractual de pagar los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, por tal razón, para la época de su muerte, se encontraba inactivo por la mora en el pago de los aportes, encontrándose en los correspondientes archivos, que el último período cotizado correspondía a casi diez meses hacía atrás; así las cosas, comprobada la mora del empleador, la responsabilidad que se derive, es atribuible única y exclusivamente a él. En relación con el llamamiento en garantía, indicó que aceptaba el mismo, el cual se limitaba a las condiciones generales del contrato de seguro, contenido en la póliza de seguro de invalidez y sobrevivientes n.° 5030000001101.

Formuló las excepciones que denominó falta de legitimación en la causa por activa - falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación demandada, buena fe, prescripción, e incumplimiento de contrato. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 3 de abril de 2009, declaró que la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A., está en la obligación de reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a Astrid Elena Cadavid y a Kevin Andrés Franco Cadavid, en calidad de compañera permanente e hijo del causante Wilson Andrés Franco Pérez, respectivamente, en consecuencia, la condenó a pagarles la suma de $35.688.000 por concepto de mesadas causadas del 9 de octubre de 2002 al 31 de marzo de 2009, así como a continuar pagándoles a partir del 1º de abril de 2009, una mesada pensional en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, con los aumentos legales ordenados por el gobierno nacional, y las costas del proceso, y absolvió a la sociedad Laboratorios Lister S.A. y a la Compañía de Seguros Bolívar S.A., de todas las pretensiones.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de sentencia del 16 de julio de 2010, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Pensiones y Cesantías Santander y la Compañía de Seguros Bolívar S.A., revocó la decisión de primer grado en cuanto absolvió a la aseguradora de las pretensiones invocadas por la parte actora, en su lugar, ordenó a la misma, contribuir con el capital adicional necesario para cumplir con el pago de la prestación de sobrevivientes a cargo de Pensiones y Cesantías Santander; la modificó en cuanto omitió pronunciarse en torno a la prescripción extintiva de los derechos causados en cabeza de la señora Cadavid, para en su lugar, declarar probada la prescripción parcial de los derechos causados con anterioridad al 21 de junio de 2003, estableciéndose un retroactivo pensional por el período comprendido del 9 de octubre de 2002 al 31 de marzo de 2009, por la suma de $32.320.300; y la confirmó en lo demás. El Tribunal partió de que la controversia jurídica estaba orientada a determinar, si le asistía derecho a la señora Astrid Elena Cadavid, quien actuó en nombre propio y en representación de su hijo menor Kevin Andrés Franco Cadavid, a percibir la pensión de sobrevivientes como consecuencia del fallecimiento de Wilson Andrés Franco Cadavid, ocurrido el 8 de octubre de 2002.

En lo que interesa al recurso, señaló, que el problema jurídico que debía abordarse, era si el pago extemporáneo de los aportes para pensión, exime a la AFP de asumir las prestaciones económicas legales. Indicó que entre los hechos probados en el proceso, están, el fallecimiento del señor Wilson Andrés Franco Pérez, el 8 de octubre de 2002; la relación laboral existente entre el causante y Laboratorios Lister S.A.; la afiliación del señor Franco Pérez, a Pensiones y Cesantías Santander, el 25 de septiembre de 2001, para el riesgo de vejez; y el pago extemporáneo por parte de la empleadora del causante, esto es, el 9 de octubre de 202, de los aportes correspondientes a los períodos de abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2000.

Dijo que la normativa aplicable a la fecha de la muerte del afiliado, era el artículo 46 primigenio de la Ley 100 de 1993, y expresó: Consagra la norma un requisito objetivo en cuanto a la densidad de cotización, diferenciando dos eventos, siendo el del caso que ahora nos ocupa aquel que hace relación al afiliado que se encuentra cotizando, al que se le exigen un mínimo de 26 semanas al momento de la muerte; condición que en sentir de Santander S.A. no se cumplió, por cuanto el empleador se encontraba en mora y solo un día después de acaecida la muerte del afiliado canceló los aportes debido, por lo que deben trasladarse a aquel las obligaciones prestacionales a que haya lugar.

Revisada la historia laboral aportada por la Entidad demandada, de folios 31 y la Certificación expedida por la misma el 12 de octubre de 2006, de folios 87, pudo establecerse, que el señor Wilson Andrés Franco Pérez fue afiliado a Santander S.A. desde el 25 de Septiembre de 2001 por cuenta de su empleador LABORATORIOS LISTER S.A.; el que evidentemente canceló los aportes correspondientes a los ciclos noviembre y diciembre de 2001 y, abril a septiembre de 2002, en forma extemporánea.

Manifestó que tanto Pensiones y Cesantías Santander, como la Compañía de Seguros Bolívar S.A., adujeron como causa eximente del cubrimiento de la pensión solicitada, la mora o el pago extemporáneo de los aportes a pensión, obligación que estaba en cabeza del empleador, con fundamento en los artículos 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, y 23 de la Ley 100 de 1993; argumento frente al cual dijo el colegiado: Si bien las normas transcritas junto con los artículos 13 literal d), 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, son claras en establecer como una obligación del empleador el pago de los aportes a la seguridad social de sus trabajadores, también lo es que las Administradoras de Fondos de Pensiones se encuentran facultadas para obtener el pago de dichos aportes; así lo señala el artículo 24 de la Ley 100 de 1993: […] Se presenta frente al tema una necesaria ponderación, por cuanto de un lado la ley le asigna al empleador la obligación ineludible de responder por los aportes al Sistema General de Pensiones de otro, faculta a las administradoras de pensiones para ejercer las correspondientes acciones de cobro, debiéndose entender que la falta de diligencia en esta gestión no puede traducirse en un menoscabo a la expectativa de pensión que venía construyendo el actor a través de la prestación de su fuerza laboral, porque con ello se estaría violentando ostensiblemente el derecho irrenunciable a la seguridad social, contenido en el artículo 48 de la Carta Política.

Transcribió apartes de las sentencias CC T-239-2008 y T-243 de 2010, y expresó: Así mismo, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en reciente fallo, rectificando una larga tradición jurisprudencial, le atribuye responsabilidad a las administradoras de pensiones cuando el empleador incurre en mora en el pago de las respectivas cotizaciones, jurisprudencia que adoptó el a-quo para fundamentar su decisión de condenar a Santander S.A. Observa la Sala que si bien la AFP comunicó en tres ocasiones a LABORATORIOS LISTER S.A. su estado de mora con relación a los aportes pensionales, según se evidencia de folios 89, 90 y 91, su deber no terminaba allí, pues la ley la dotó de las herramientas necesarias para exigir el pago de las acreencias surgidas en materia de seguridad social, papel que no se podía obviar, por cuanto su diligente actuar se traduce también en factor de equilibrio financiero del Sistema y en garantía para el afiliado, como parte débil de la relación contractual, en cuanto a que el empleador cumpla con la responsabilidad que le ha sido impuesta por el legislador.

Son estas razones suficientes para que esta Corporación encuentre procedente acceder a las súplicas de la demanda, en cabeza de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A.; […] RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Pensiones y Cesantías Santander, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia revoque la de primer grado, y la absuelva de las pretensiones del libelo introductorio, y condene al pago de la pensión de sobrevivientes a la sociedad empleadora Laboratorios Lister S.A. Con tal propósito formuló un cargo, que fue replicado, el cual se pasará a resolver.

CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, las siguientes normas: […] Artículo 73 de la ley 100 de 1993 en consonancia con el artículo 46 de la misma ley, como consecuencia de la indebida aplicación de los Artículos 22 y 24 de la misma ley 100 de 1993 y en relación con los artículos 18 del Decreto 1818 de 1996 y 39 del Decreto 1409 (sic) de 1999, en concordancia con el Artículo 4 y 230 de la Carta Política de Colombia y el artículo 16 del C.S.T., en desarrollo de lo preceptuado por el Artículo 51 del Decreto 2561 de 1.991.

En la demostración del cargo, sostuvo, que el Tribunal concluyó, para confirmar la condena impuesta a Pensiones y Cesantías Santander, y revocar la absolución de la Compañía de Seguros Bolívar S.A., que, con fundamento en las sentencias CC T-239-2008 y T-243-2010, el obligado a pagar la pensión es el fondo demandado, a pesar de que el empleador no cumplió con el requisito exigido por la Ley 100 de 1993, de cotizar por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento.

Dijo que la posición del sentenciador de segundo grado sería válida, de no haberse establecido claramente en los artículos 46 y 73 de la Ley 100 de 1993, aplicables a la parte actora, que el único requisito indispensable para acceder a la pensión de sobrevivientes, era que el afiliado se encontrara cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas al momento de la muerte, o que habiendo dejado de hacerlo, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

Indicó que los artículos mencionados, dejados de aplicar por el fallador de instancia, son la base para decidir si el causante dejó derecho al reconocimiento de su pensión, sin que nadie pueda poner en duda, que según el artículo 16 del CST, la vigencia de la ley es de aplicación inmediata, lo que tiene respaldo en el artículo 230 CN, que dispone perentoriamente que los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley, sin que pueda argumentarse con solidez jurídica, que se descarta un texto legal vigente, so pena de una interpretación que pretende acomodar disposiciones legales y reglamentarias, para aplicar una normatividad que no tiene la fuerza suficiente para dejar de lado la ley directamente aplicable al caso controvertido, como ya lo había sostenido la Corte Suprema en diferentes providencias, donde se ha dado correcto uso a la normatividad ajustable al presente caso.

Transcribió apartes de la sentencia CSL SL 16573, y agregó, que se aplicaron indebidamente unas normas que no regulaban la situación sub examine, frente a la vigencia de las reglas verdaderamente aplicables, como son los artículos 46 y 73 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 18 del Decreto 1818 de 1996 y 39 del Decreto 1406 de 1999, textos éstos que se infringieron directamente, y por tanto, al transgredirse la ley sustancial por la vía del error jurídico examinado y por los conceptos diversos también valorados, debe concluirse necesariamente la prosperidad del cargo.

RÉPLICA Aseguró la opositora, que el cargo no tiene vocación de prosperidad, por presentar graves falencias técnicas: la proposición jurídica es incompleta, porque no se atacan las normas sustantivas que establecen o contienen el derecho concedido por el Tribunal; se denuncia la infracción directa por falta de aplicación de los artículos 46 y 73 de la Ley 100 de 1993, cuando el colegiado expresamente reconoció el derecho, con base en esas normas; se invocó la aplicación indebida de algunas normas sustantivas, cuando la jurisprudencia de la Corte Suprema, señala, que si la decisión tiene como fundamento decisiones de las altas cortes, la violación de la ley se realiza a través de la interpretación errónea; y se planteó el alcance de la impugnación en forma errada, porque no se puede pedir que se case la sentencia del Tribunal, y que en sede de instancia se revoque en su totalidad el fallo de primer grado, lo que ha debido solicitarse, es la casación parcial de la sentencia, para que en sede de instancia se revoque la del a quo.

La Compañía de Seguros Bolívar S.A. al corrérsele traslado de la demanda de casación, presentó escrito, no obstante, no formuló oposición en contra de la misma, sino que solicitó la prosperidad de lo peticionado en ella. CONSIDERACIONES Lo primero que debe precisarse, es que los enunciados errores de técnica planteados por la opositora, no se configuraron, porque entre las normas enunciadas en la proposición jurídica, se encuentran, los artículos 46 y 73 de la Ley 100 de 1993 primigenios, contentivos de las normas sustanciales en que sustentó el derecho pensional la parte actora, y el Tribunal su decisión; y frente a que la modalidad que debió acuñarse, fue la de interpretación errónea, y no la de aplicación indebida, debe decirse, que la última también resulta procedente, atendiendo a que el Tribunal no solo centró su decisión en torno a la posición esbozada por la Corte Constitucional en las sentencias CC T-239-2008 y T-243-2010 referente a la mora o pago extemporáneo por parte del empleador de los aportes a pensiones, sino, en cuanto a la aplicación que en su sentir debía dársele a los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, y 39 del Decreto 1406 de 1999, entre otros.

Tratándose del alcance de la impugnación, si bien no fue técnicamente formulado, bien puede colegirse, que lo que pretende la recurrente, es la casación parcial de la sentencia del Tribunal, y que en sede de instancia, se revoque la sentencia de primera instancia, en el sentido de absolver a Pensiones y Cesantías Santander, de la pensión de sobrevivientes solicitada.

Dada la vía escogida por la censora, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal: (i) que Wilson Andrés Franco Pérez, estaba afiliado a la AFP Pensiones y Cesantías Santander, para los riesgos de IVM; (ii) que falleció el 8 de octubre de 2002; (iii) que su última empleadora fue la sociedad Laboratorios Lister S.A., quien pagó de manera extemporánea, esto es, el 9 de octubre de 2002, los aportes correspondientes a los períodos de abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de esa anualidad; y, (iv) que Astrid Elena Cadavid y Kevin Andrés Franco Cadavid, tienen la calidad de beneficiarios, la primera como compañera permanente, y el segundo, como hijo menor.

Expuesto lo anterior, debe advertir la Sala, que el problema jurídico planteado por la censura, se contrae a determinar, si acertó el Tribunal, al ordenar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la AFP Pensiones y Cesantías Santander, pese al pago extemporáneo de los aportes al sistema por parte del empleador, inclusive una vez ocurrido el riesgo.

Para el efecto, denunció la recurrente la aplicación indebida de los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 18 del Decreto 1818 de 1996 y 39 del Decreto 1406 de 1999. En lo que tiene que ver con este asunto, es oportuno recordar que esta Corporación en sentencia CSJ SL 34270, 22 jul. 2008, varió su jurisprudencia sobre los efectos de la mora patronal, y estableció el criterio de que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.

Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes, y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.

En la sentencia CSJ SL2136-2016, sostuvo esta Corporación: En esencia, el censor le plantea a la Corte que el Tribunal habría incurrido en un error jurídico al no tener en cuenta que, ante las hipótesis de mora en el pago de los aportes correspondientes al sistema de pensiones, en tratándose de trabajadores dependientes, es el empleador el que debe asumir el pago de las prestaciones legales de la seguridad social, sin que sea necesario que la respectiva administradora de fondos de pensiones realice las gestiones de cobro, porque ese no es un requisito señalado en la ley.

Al anterior raciocinio agrega que, de acuerdo con la interpretación correcta de las normas incluidas dentro de la proposición jurídica, no es posible admitir el pago de cotizaciones con posterioridad a la causación del correspondiente riesgo, en este caso la invalidez, pues ello iría en contra de principios como el de la solidaridad y la estabilidad financiera del sistema.

Las reflexiones del censor han sido abordadas en múltiples oportunidades por esta Sala de la Corte, en decisiones en las que ha sostenido que la validez de las semanas cotizadas, por la mora del empleador en el pago del aporte, no puede ser cuestionada o desconocida por la respectiva entidad de seguridad social, cuando ni siquiera ha acreditado el adelantamiento de las acciones tendientes a gestionar su cobro.

Así lo ha adoctrinado esta Sala de la Corte desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622, CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802, en la que se concluyó que « las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación.» También ha dicho la Corte que « en el caso de trabajadores subordinados, la cotización se causa con la prestación del servicio, con independencia de la fecha en que se efectúe el pago.

De ahí, que cuando se cancelan cotizaciones en mora de los trabajadores dependientes, se entiende que corresponden a la fecha en que fueron causadas, esto es, cuando se prestó el servicio subordinado, conforme a las reglas de imputación de pagos.» (CSJ SL782-2013). En ese sentido, la orientación jurisprudencial de la que se vale la censura ha sido superada por esta Sala, a partir de premisas tales como que, en el caso de los trabajadores dependientes, la cotización se causa a partir de la prestación efectiva del servicio (CSJ SL, 30 sep. 2008, rad. 33476, CSJ SL5987-2014); que es el fondo de pensiones el que tiene a su alcance medidas legales eficaces para perseguir el pago de las cotizaciones (CSJ SL4932-2014); que el trabajador no puede asumir las consecuencias de conductas omisivas del empleador ajenas a su responsabilidad; y que, en dicha medida, la cotización debe ser validada, por el periodo correspondiente a su causación, así hubiera sido pagada de manera extemporánea (CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 40852, CSJ SL782-2013).

Adicionalmente esta Corporación en sentencia CSJ SL 24250, 3 ag. 2005, manifestó, que la mora en el pago de los aportes en ningún caso implica la pérdida de la calidad de cotizante: “ Bajo esos supuestos se observa que el sentenciador se equivocó, al considerar que la mora de los aportes implicaba perder la calidad de cotizante del trabajador afiliado al Sistema General del Pensiones, y por ello finalmente exigir cotizaciones equivalentes a 26 semanas, contabilizadas en el año anterior a la estructuración de la invalidez”.

“En efecto, como lo señala la acusación, sólo puede estimarse que el afiliado a la seguridad social deja de ser cotizante en el evento de su desvinculación o retiro, pero no cuando aporta al sistema, aún pese a incurrir en retardo o mora, puesto que si bien este es un estado de incumplimiento que genera las consecuencias legalmente previstas, no excluye la condición que determinaba el literal (a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, -conforme a la redacción vigente para el año 1999, aplicable a este caso- de que “el afiliado se encuentre cotizando al régimen”, y haya aportado 26 semanas a la fecha de la invalidez, sin consideración a un lapso determinado, como sí lo exigía su literal (b), tratándose del afiliado que hubiere “dejado de cotizar al sistema”, que se exigía ese mismo número de semanas, pero contados en el “año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez”.

“Entonces, como el Tribunal ligó los temas referidos a la mora y a la imputación de los pagos que se efectuaban a la fecha de la invalidez del accionante, con el aspecto concerniente a la calidad de cotizante o no al sistema, otorgó un alcance que no correspondía al mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y por ello incurrió en la infracción legal denunciada, porque su correcto entendimiento le hubiera llevado a concluir que el estado de mora no excluye o desvincula al cotizante, ni produce el efecto de una desafiliación. Incluso, las reglas legales de la forma de imputar los pagos o cotizaciones, de conformidad con los Decretos 1818 de 1996 o 1406 de 1999, a los cuales se remitió el sentenciador (o con el Decreto 1161 de 1994 que trata el tema), llevaban a refrendar la condición de afiliado cotizante al sistema, toda vez allí se regula un orden o prelación, según que las cotizaciones sea actuales o retardadas, junto con los respectivos intereses moratorios; luego, no cabe duda que la mora no implica la pérdida de la calidad de aportante a la seguridad social”.

En consecuencia, no se dio por parte del colegiado, una aplicación indebida de las normas enunciadas. Así las cosas, el cargo no está llamado a prosperar. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente y en favor de la parte actora. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000), que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el dieciséis (16) de julio de 2010, en el proceso promovido por ASTRID ELENA CADAVID, quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor KEVIN ANDRÉS FRANCO CADAVID, contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA SANTANDER S.A. «PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER», hoy ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., y la sociedad LABORATORIOS LISTER S.A., al cual se vinculó a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., como llamada en garantía. Costas a cargo de la recurrente.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00