CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53168 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL19814-2017 Radicación n.° 53168 Acta 17 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EFRAÍN PÉREZ BROCHERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 20 de enero de 2011, en el proceso que instauró contra La EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS – ECOPETROL S.A. - I.

ANTECEDENTES EFRAÍN PÉREZ BROCHERO llamó a juicio a La EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS – ECOPETROL S.A. -, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, el cual se cumplió en el Distrito de Producción El Centro, Municipio de Barrancabermeja (Santander), y terminó por acogerse al beneficio de la pensión de jubilación, previo el lleno de los requisitos establecidos en la convención colectiva de trabajo; y que se condenara a pagar por los siguientes conceptos: i) cesantías por la suma de $28.646.553, dejados de pagar en la liquidación, ii) pensión de jubilación de $3.053.961 mensuales, iii) los reajustes anuales, iv) $1.527.240 por prima de antigüedad, v) incidencia salarial de la prestación carne reglada en el art. 57 parágrafo de la CCT, como salario en especie, vi) $870.421 por prima de servicios, viii) subsidio de alimentación de $52.900, ix) $12.569 por prima de vacaciones, x) reliquidación de las prestaciones sociales por los últimos tres años, xi) la incidencia de $10.857 mensual según artículo 121 de la CCT, para efectos de liquidar pensión de jubilación, cesantías y demás prestaciones, y además, se le pague por este mismo concepto la suma de $123.432 por incorrecta liquidación, xii) prima quinquenal establecida en el art. 102 numerales e) y g) de la convención colectiva de trabajo, que corresponde a $599.451, xiii) indemnización moratoria, y xiv) gastos, costas y agencias en derecho (f.° 13 y 14 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que suscribió un contrato de trabajo a término indefinido, para laborar en el municipio de Barrancabermeja-Distrito de Producción de El Centro, corregimiento El Centro - Gerencia Centro Oriente; que su último salario era de $41.144 diarios, pagaderos en forma quincenal; atendiendo su labor de manera personal, así como las instrucciones de su empleador y cumpliendo con el horario establecido; la relación laboral se mantuvo por 24 años, 5 meses, 19 días, y a término temporal 8 meses y 6 días, para un total de 25 años, 1 meses y 25 días, menos el tiempo perdido, que según ECOPETROL S.A. son 44 días, para un total de 9136 días; el 1° de julio de 2003 se acogió al beneficio de pensión de jubilación, según lo establecía el artículo 109 de la convención colectiva de trabajo vigente; y que pagaba sus aportes al sindicato, por lo que fue beneficiario de la convención colectiva.

Solicitó, mediante derecho de petición de marzo 7 de 2006, la revisión de la liquidación de la pensión de jubilación, por sentirse desmejorado en la misma, por no tenerse en cuenta todos las remuneraciones con incidencia salarial, además de que se le reliquidaran los últimos 3 años de prestaciones sociales, al cual se le dio respuesta negativa; que venía recibiendo auxilio de alimentación durante toda su vida laboral, generando una incidencia salarial de $52.900 mensuales; recibió, como salario en especie en el último año, la cantidad de 272 bolsas de carne de primera calidad, de tres libras cada una, de $3800 por libra; que en el último año de servicio le pagaban la prima de antigüedad la suma de $1.234.320, cuando en realidad debió recibir $2.761.560 que equivalían a 30 días; que para el año 2002, recibió una prima de servicios por $1.080.541, y debía recibir $1.797.435; que al pensionarse recibió la suma de $67.726.514 por cesantías, pero debían pagarle $96.373.067; que fue liquidado con el salario devengado en el año 2002, sin reconocerle los aumentos del años 2003; y que no se incluyó en la liquidación la bonificación que percibió al momento de su retiro (f.° 2 a 7 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció la existencia del contrato laboral y sus extremos, salario, y que el demandante era beneficiario de la convención colectiva del trabajo; que no presentó reclamación frente a las incidencias salariales de la carne; que los 44 días perdidos corresponden a licencias no remuneradas; que el actor le da una interpretación errónea al artículo 109 de la CCT, por lo que en ella se estipula, que ECOPETROL reconoce la pensión de jubilación o vejez, equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios y que se reconocerá un 2.5% adicional por cada año, cuando supere los 20 años iniciales, lo cual se hizo con el demandante; que elaboró, en debida forma, la liquidación de prestaciones sociales, por lo que los cálculos hechos por el actor son errados; que el suministro de carne no es salario en especie sino un beneficio expresamente excluido de la liquidación de prestaciones sociales; que la liquidación de la prima de antigüedad se hace con el salario base y no con el promedio y, por último, que la bonificación de jubilación es pagada por la empresa y no constituye salario (f.° 65 a 80 del cuaderno principal).

En su defensa propuso las excepciones de buena fe, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y pago, falta de causa para pedir, prescripción y la genérica (f.° 80 a 82 del cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante fallo del 8 de octubre de 2009 (f.° 275 a 290 del cuaderno principal), declaró la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido el cual terminó por acogerse el demandante a la pensión de jubilación, previo lleno de los requisitos enmarcados en la CCT y, a su vez, hizo lo mismo con las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, las cuales declaró probadas, condenando en costas a la parte demandante, y absolvió en lo demás. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte accionante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante fallo del 20 de enero de 2011 (f.° 316 a 334 del cuaderno principal), confirmó íntegramente la sentencia de primer grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión lo siguiente: […] En el citado proceso se dispuso un sistema de bonificación salarial destinado a compensar la falta de incremento de salario de los trabajadores de ECOPETROL por el tiempo transcurrido entre la expiración de la convención y la fecha en que se produjo la decisión arbitral, y un aumento adicional de 5% del salario a 9 de diciembre de 2004, respectivamente para los dos años siguientes a la vigencia del laudo arbitral.

Así entonces, es claro para esta Sala que la decisión de incrementar los salarios en los porcentajes que rigieron entre 2003 y 2006 fue establecida en 2003 por un tribunal de arbitramento y, posteriormente, en marzo de 2004, avalada de manera definitiva por una sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Como el recurrente, con su petición, pretende desconocer lo ya decidido por el laudo arbitral mencionado en el aparte anterior, el ad quem consideró que la alzada estaba condenada al fracaso.

En cuanto a los artículos 127, 128 y 129 de la CCT, que se refiere a los salarios, incluidos los de en especie, de los cuales se dijo en la apelación que fueron pasados por alto, el Tribunal informó que el tema no se encuentra formulado en la demanda, por lo que fue considerado improcedente y se relevó su estudio por no tener relación con lo discutido.

Por último, sostuvo lo siguiente: […] No sobra agregar, por demás, que no basta afirmar en una demanda por el trabajador que hubo un déficit en la solución de las liquidación de sus prestaciones sociales o de su pensión de jubilación; es necesario probar o demostrar fehacientemente en qué consistió el mismo, es decir, su existencia y su cuantía ya que no puede aspirar a que el operador judicial recurra a inferencias o supuestos fácticos no probados en la forma contundente, para hallar valores ocultos o situarse en la función de impartir justicia, como tampoco que pueda recurrirse al carácter constitucional del principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales y del in dubio pro operario, para perfilar las pretensiones que adolecen de vaguedad e imprecisión, porque de ser así, caería en el error de cimentar sus fallos sobre razonamientos puramente especulativos (f.° 333 del cuaderno principal).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (336 a 340 del cuaderno principal). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Manifiesta el censor en el alcance de la impugnación que: Con el presente recurso extraordinario persigue la parte demandante, que la Honorable Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, de fecha 20 de enero de 2011, en cuanto confirmó la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado laboral del Circuito de Barrancabermeja; para que en sede de instancia revoque la de segunda y primera instancia y en su lugar se condene a ECOPETROL S.A. al pago de todas y cada una de las pretensiones invocadas (f.°9 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se pasan a estudiar de forma conjunta al compartir similares argumentos y proposición jurídica, persiguiendo los mismos fines. CARGO PRIMERO Se acusa la sentencia de violar, por la vía indirecta, « en la modalidad de aplicación indebida e interpretación errónea » de los artículos 1°, 14, 16, 21, 340, 467, 476 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 25, 32, 51, 54 A, adicionado por la Ley 712 de 2001, 60 y 66 A, del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social; artículos 174, 175, 187, 251, 253 modificado por el D.E. 2282 de 1989 numeral 116 del Código de Procedimiento Civil; arts. 1°, 3° parágrafo 2°, art. 7, 57, 59, 79, 96, 97, 98, 102, 104, 109, 118, 123, 124 de la CCT.

La sentencia cuya revocatoria total se solicita, violó indirectamente por aplicación indebida, las normas constitucionales, las sustantivas y procesales del trabajo, que acaban de indicarse, en relación con las disposiciones procesales tanto laborales como civiles que de igual manera se enlistaron, a consecuencia de los evidentes errores de hecho en que incurrió el ad quem, por haber dejado de apreciar las pruebas que se relacionan más adelante, lo que condujo finalmente al Tribunal a conclusiones contrarias a la realidad probatoria, en contra del interés de mi representado.

El recurrente, manifiesta que el Tribunal no apreció las siguientes pruebas: 1. Convención Colectiva de Trabajo que se ve a los folios 192 a 273, con su respectiva nota de depósito, y en todas las hojas se observa el sello del ministerio de la protección social, al folio 200 depósito hecho por el apoderado general de ECOPETROL S.A. DR. NESTOR RAUL PORRAS, y el presidente de la Unión Sindical Obrera, USO, SR. HERNANDO HERNANDEZ PARDO, hay sellos de recibido de archivo sindical con fecha 22 de junio de 2001; y al folio 255 aparece el sello del ministerio de la protección social, archivo sindical, que dice que el presente ejemplar "es fiel copia tomada de su original, depositada el 12 de junio de 2001" y que se retiró el 9 de noviembre de 2006; al folio 191 del expediente aparece la comunicación dirigida y firmada por este apoderado al señor Juez de Barrancabermeja, mediante el cual se le allega la Convención con el cumplimiento de los requisitos legales, hay firmas de recibido y fecha del 16 de marzo del 2009. 2.

Liquidación de la pensión de jubilación, folios 25 a 28 y 85 a 91. 3. Ultimo salario recibido por el trabajador según recibo de pago de Junio(sic) 30 de 2003, $41.144,00 pesos, folio 92. 4. Comunicación de agotamiento de la vía gubernativa del 23 de Agosto (sic) de 2005, folios 32 a 34. 5. Respuesta de ECOPETROL S.A. de fecha marzo 22 de 2006, certificando el salario en especie carne, entregado al trabajador durante su último año de servicio, folio 21 y 22. 6.

Certificación dada por la oficina de inspección de precios y protección al consumidor dada por la alcaldía de Barrancabermeja, folio 24. 7. Recibo de pago de salarios durante su último año, folio 42 a 54, en los cuales consta los salarios y los conceptos pagados durante cada quincena y así mismo los descuentos realizados durante ese mismo periodo, que son la prueba fehaciente para certificar lo pagado por ECOPETROL en sus diferentes conceptos, considerando que no hay otra forma de que pueda apreciar los salarios recibidos para efectos de pedir una reliquidación de pensión de jubilación, cesantías y demás prestaciones, no es un capricho llenar el expediente de papeles, sino por el contrario que son las únicas pruebas valederas a efectos de entablar una reclamación. 8.

Audiencia de conciliación de fecha 17 de mayo de 2007 que se ve a folio 111, en donde aparece el decreto de pruebas. 9. Peritazgo realizado por el auxiliar de la justicia JUAN CARLOS DIAZ CARIZ mediante el cual conceptúa que la carne entregada por ECOPETROL al trabajador durante su último año tuvo un valor de $2.188.800,oo, folios 128 y 129.

Manifiesta como errores de hecho en que incurrió el Juez colegiado, los siguientes: l. Declarar como INAPLICACBLE la C.C.T.V. aportada al proceso, como apoyo o fundamento jurídico para la validez de las pretensiones incoadas, coloca a los Honorables Magistrados del Tribunal Superior de Bucaramanga, en una violación indirecta por aplicación indebida, incurriendo en vía de hecho al considerar que para el incremento salarial su aplicación esta ceñida a lo establecido en el laudo arbitral, dejando de apreciar la comunicación del folio 25, donde ECOPETROL le manifiesta al trabajador que su pensión de jubilación se hará efectiva a partir del 1 de julio de 2003, fecha en la que termino(sic) su contrato de trabajo, prueba esta que es calificada en tratándose de establecer la fecha de terminación de un contrato, y en consecuencia la aplicación a la aplicación de las normas vigentes para esa misma fecha.

“sobre el anterior particular, ha de decirse que tal especie de pretensión no esta (sic) llamada a prosperar por cuanto los reajustes salariales anuales solicitados fueron tema de análisis y decisión en laudo arbitral.” La anterior apreciación corresponde a un evidente error de hecho, por cuanto el laudo arbitral, como así lo expresan los árbitros y que fue confirmado por la corte suprema de justicia en sentencia del 31 de Marzo(sic) de 2004, establece que dicho laudo se aplica a los trabajadores con contrato vigente al 9 de Diciembre de 2003 y conforme se dijo anteriormente, en prueba calificada la del folio 25, el ex trabajador se encontraba gozando el beneficio de su pensión a partir del 1 de julio de 2003. 2.Dar por demostrado sin estarlo, que el laudo arbitral se le aplica al trabajador que termino(sic) su contrato de trabajo el 30 de junio de 2003, es aplicar una norma inexistente para el momento del acogimiento al beneficio de la pensión de jubilación de EFRAIN PEREZ BROCHERO, y con tal actitud se violan derechos fundamentales de acceso a la justicia, y de aplicación por favorabilidad del art. 21 del C.S.T., no dando aplicación a los arts. 476, 67 y 479 del C.S.T. 3.

No dar por demostrado estándolo que la C.C.T. es la norma aplicable para el momento de la liquidación de la pensión de jubilación al trabajador de acuerdo con el artículo 479 numeral 2, modificado por el decreto ley(sic) 616 de 1954, art. 14, y que en su numeral 2 dice: "2. formulada así la denuncia de la convención colectiva, esta continuara vigente hasta tanto se firme una nueva convención. 4.

No dar por demostrado estándolo, que ECOPETROL S.A. no hizo el incremento salarial a los trabajadores para el año 2003 conforme se puede apreciar en los recibos de pago que reposan en el expediente, del 15 de julio del 2002 al 30 de junio de 2003, folios 42 a 54 en donde se puede ver que devengaba un salario básico de $41.144 pesos, durante el año 2002 y los seis meses del 2003. 5.

Dar por demostrado sin estarlo, que el aumento salarial para el trabajador estaba sujeto a la aplicación del laudo arbitral, norma que para el 1 de enero de 2003 cuando empezaba a regir el nuevo salario era inexistente. 6. No dar por probado estándolo, que ECOPETROL S.A. suministró al trabajador, a título gratuito salario en especie carne para el trabajador y su familia de acuerdo con la comunicación de Marzo(sic) 22 del 2006, RPM-1280 folio 21 y 22. 7.

No dar por demostrado estándolo, que la carne suministrada por ECOPETROL S.A. para el año 2003 tenía un valor de $3.800 pesos libra, folio 24. 8. No dar por demostrado estándolo, que la carne recibida por el trabajador durante su último año de servicio, tenía un valor de $2.188.800,oo pesos, según lo dictaminado por el perito en los folios 128 y 129, y que estos a su vez generaban una incidencia salarial de $258.400,oo pesos mensuales. 9.

Dar por demostrado sin estarlo, que la carne suministrada por ECOPETROL S.A. al trabajador, era una gabela y no una prestación salarial conforme al art. 57 de la C.C.T. 10. Dar por demostrado sin estarlo, que la carne que ECOPETROL S.A. suministraba a los trabajadores lo hacía a título de venta sin presentar prueba alguna. 11. No dar por demostrado estándolo, que de acuerdo con el Peritazgo ordenado por el señor juez en la audiencia de conciliación del 17 de Mayo de 2007, folio 109 a 111, el señor JUAN CARLOS DIAZ CARIZ perito auxiliar de la justicia en Barrancabermeja presento(sic) al señor juez, folio 128 y 129, el valor de la carne entregada por ECOPETROL al trabajador a título gratuito, durante su último año, ascendió a un total de %2.188.800,oo pesos, que tienen una incidencia salarial de $258.400,oo pesos mensuales. 12.

No dar por demostrado estándolo, que el A-Quo, dio aplicación indebida a la C.C.T.V. para en su lugar aplicar erróneamente el art. 174 del Código Procesal Civil, que en tratándose de la legislación laboral, la Constitución Nacional ha establecido en su art. 53, que existiendo Convencionales Colectivas son estas de preferente aplicación en el manejo de las relaciones obrero-patronales.

En el desarrollo del cargo, manifiesta que el ad quem no realizó el estudio ni un buen análisis, ni profundizó en la CCT, para los años 2001 y 2002, que se prorrogó automáticamente por la presentación del pliego de peticiones de acuerdo con el art. 479, numeral 2 del CST. También manifiesta, que la petición, de que se tenga en cuenta los aportes hechos por la demandada a CAVIPETROL, fue inventada por el Tribunal, lo que demuestra la falta de lectura de la demanda.

Indica que la carne, como salario en especie, es una prerrogativa pactada convencionalmente en el art. 57 de la CCT y ECOPETROL la entrega para dar cumplimiento al pacto convencional, y que decir de los salarios de quienes la reciben, prueba de ellos son las escalas salariales, con nueve grupos cada una, en donde se observa que los trabajadores del área de Barrancabermeja reciben salarios inferiores a los demás distritos de ECOPETROL, donde dicho escalafón se califica como el resto, y que en los demás distritos de ECOPETROL S.A. no reciben carne, pero tienen salarios superiores.

Seguidamente sostiene lo siguiente: […] Como se puede observar en los dos pronunciamientos de la sentencia, no hay coherencia entre ellos es decir que se viola el principio de la CONGRUENCIA y la CONSONANCIA; y además porque el a quo desestima la pretensión por razón y planteamientos diferentes a los esgrimidos por el tribunal (f.° 9 a 15 del cuaderno de la Corte).

CARGO SEGUNDO Se acusa la sentencia impugnada de violar, por la vía indirecta, « en la modalidad de aplicación indebida e interpretación errónea » de los artículos 20, 21, 127, 128, 129, 306, 307, 340, 467, 469, 470, y 479 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 51, art. 52 modificado por la Ley 712 de 2001 del C.P.T.S.S; 54A, adicionado por la Ley 712 de 2001, y art. 60 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social; artículos 175, 251, 253 modificado por el D.E. 2282 de 1989 numeral 116, 1495, 1602, 1603, 1618, 1619, 1620, 1621 del Código de Procedimiento Civil; arts. 1°, 3° parágrafo 2°, art. 7, 57, 59, 72, 96, 97, 98, 102, 104, 109, 118, 123 y 124 de la CCT.

Señala como pruebas no apreciadas por el Tribunal, 1. Convención Colectiva de Trabajo que se ve a los folios 192 a 273, aportada al proceso, y que de acuerdo al art. 175 del C.P.L. este es un medio de prueba por constituirse según la doctrina y la jurisprudencia como una ley para las partes. 2. Derecho de petición de fecha Junio(sic) 24 de 2005 folio 30 y 31, para agotamiento de la vía gubernativa. 3.

Recibo de pago de fecha 30 de Junio de 2003, que se ve a folio 92, en el cual consta, que ECOPETROL S.A. le pago(sic) por concepto de prima de vacaciones $1.575.589,oo pesos, y para efectos de tomar los factores salariales, folio 90, ECOPETROL S.A. solo le tuvo en cuenta por prima de vacaciones $1.193.173,oo pesos, es decir que pago(sic) mas(sic) y tuvo en cuenta menos, lo cual hace que la liquidación sea deficitaria. 4.

Con relación a las sobre remuneraciones, que incluye tiempo diurno, descanso trabajado, dominicales o festivos, remuneración nocturna, y de acuerdo con los recibos de pago de los folios 42 a 54, ECOPETROL S.A. le pago(sic) por este concepto $11.728.319,oo pesos, que se puede ver consolidado al folio 17 cuadro 1, ECOPETROL para efectos de la liquidación final, folio 90, solo le tuvo en cuenta $11.602.486,oo pesos, es decir que por este concepto también la liquidación es deficitaria.

El art 51 del C.P.L.S.S. establecen los medios de prueba, el art. 253 del C.P.C. modificado por el D.E. 2282 de 1989 numeral 116, contiene la aportación de documentos, y el art. 175del C.P.C. los medios de prueba entre los que se encuentran las declaraciones, los testimonios, los documentos, etc. Entonces no es como lo plantea la sala del Tribunal Superior de Bucaramanga, que se expresa: “no sobra agregar, por demás, que no basta afirmar en una demanda por el trabajador que hubo un déficit en la solución de la liquidación de sus prestaciones, o de su pensión de jubilación; es necesario probar o demostrar fehacientemente en que consistió el mismo, es decir, su existencia y su cuantía ya que no puede aspirar a que el operador judicial recurra a inferencias o supuestos facticos no probados en forma contundente, (…)” Si los documentos aportados al proceso le parece a la sala laboral, del tribunal superior de Bucaramanga, que no son prueba suficiente, de que otra forma se podría proba lo que ECOPETROL le pagó a sus trabajadores, lo que no le pagó, lo que le tuvo en cuenta o lo que no le tuvo en cuenta, son esos documentos, con esas cifras, precisamente las pruebas originales y calificadas que se han aportado al proceso para demostrar tanto al señor juez como al tribunal, que ECOPETROL S.A. no realizo(sic) las liquidaciones correctamente. 5.

Comunicación de Marzo(sic) 22 de 2006, RPM-1280, folios 21 y 22, dirigida por ECOPETROL S.A. al trabajador mediante la cual le hace llegar la relación de lo entregado por concepto de salario en especie carne durante su último año de servicio. 6. Audiencia de conciliación de fecha 17 de Mayo (sic) de 2007 que se ve del folio 109 a 111, mediante la cual se decretan las pruebas solicitadas en la demanda. 7.

Oficio dirigido a ECOPETROL al juzgador laboral, certificando la compra y la calidad de la carne, folios 122 y 123. 8. Alegatos de conclusión que se ven a folios 138 a 155. 9. Contratos de trabajo, folios 94 a 99. 10. Al folio 92, aparece el recibo de pago de junio 30 de 2003, y en él se puede observar que ECOPETROL S.A. le pago(sic) por concepto de prima de vacaciones $1.575.589,oo pesos; pero teniendo en cuenta que el pago de esta prestación es proporcional al tiempo en el momento de la jubilación y según la contestación de la demanda al folio 77 el trabajador cumplió vacaciones en Febrero del 2003, es decir que hasta ese momento tenía derecho a 29 días de salario, pero si hacemos la proporción tenía 4 meses más, lo que le daría 9.6 días más, es decir, que le debía pagar 38.6 días por $41.144 pesos, para un valor total de $1.588.158,oo pesos, lo que quiere decir que ECOPETROL S.A. le adeuda $12.568,oo pesos, por la liquidación deficitaria de esta prestación. Indica como supuestos errores de hecho en que incurrió el juez de segunda instancia, l. Dar por probado sin estarlo, que ECOPETROL S.A cumplió a cabalidad con lo ordenado en la C.C.T.V. art. 57 y el art. 127, 128 y 129 del C.S.T. 2.Dar por demostrado sin estarlo, que la C.C.T. firmada entre ECOPETROL S.A. y la USO para el año 2001 y 2002 y que se ve a los folios 192 a 273, no tenía vigencia para Junio(sic) 30 del año 2003, a pesar de lo ordenado por el art. 479 Numeral 2, del C.S.T. 3.

No dar por demostrado estándolo, que la C.C.T.V. para el año 2001 y 2002 era la norma a aplicar en desarrollo del presente litigio. 4. Dar por demostrado sin estarlo, que para definir el proceso laboral se requería la aplicación del laudo arbitral proferido el 9 de Diciembre de 2003 y aplicable a los trabajadores con contrato vigente en esa fecha. 5.

No dar por demostrado estándolo que ECOPETROL S.A. liquidó y pagó en forma deficitaria la prima de vacaciones, por cuanto esta, según el art. 97 de la C.C.T.V. son 29 días de salario y esta se paga proporcionalmente al momento de la terminación de su contrato de trabajo y derecho a la pensión de jubilación. 6. No dar por demostrado estándolo, que el art. 118 de la C.C.T. dice: “las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que recibe el trabajador constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley” En la anterior transcripción no se hace excepción si son primas legales o extra legales y se habla en forma genérica, en consecuencia, todas las primas tienen incidencia salarial, excepto las que convencionalmente esta(sic) pactado que no lo constituyen. 7.

No dar por probado estándolo, que ECOPETROL S.A. tomó valores inferiores a los pagados en los recibos de pago durante su último año y que se pueden ver de los folios 42 a 54 y cuadro número 1 de folio 17, así: El trabajador devengó por sobre remuneraciones $11.728.319,oo pesos, cuadro número 1 folio 17 y ECOPETROL S.A. le tuvo en cuenta $11.602.486,oo pesos, folio 88; pagó por prima de vacaciones $1.575.589,oo pesos folio 17 y 92 cuadro 1, y ECOPETROL S.A. solo le tuvo en cuenta $1.193.176,oo pesos, folio 88; pago de vacaciones en dinero recibió $2.117.197,oo pesos folio 17 cuadro 1, y ECOPETROL S.A. no le tuvo en cuenta ninguna cantidad para efectos de la liquidación, folio 88, por prima de servicio pagó $2.489.084 pesos y ECOPETROL S.A. no le tuvo en cuenta ninguna cantidad a pesar de ordenarlo el art. 118 de la C.C.T.V. Para desarrollar el cargo, comienza diciendo que el ad quem dejó de apreciar las pruebas allegadas al expediente, a pesar de que las mismas no fueron tachadas de falsedad, por lo que están cobijadas por el artículo 54A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; también ataca al Tribunal, diciendo que no profundizó ni analizó, en debida forma, las pruebas.

Posteriormente transcribe los artículos que referencia en la acusación, para concluir que de no haberlos interpretado erróneamente, habría llegado a la decisión de que el artículo 118 de la CCT integra, en forma general, todas las primas que recibe el trabajador y entre ellas la de servicio del artículo 306 del CST. Finalmente, reprocha al Tribunal el no haber profundizado ni analizado en debida forma las prestaciones pactadas en la CCT, y que, con todo lo anterior el fallo hubiese sido diferente (f.° 15 a 21 del cuaderno de la Corte).

RÉPLICA Pide que se desestimen los cargos, toda vez, que la sentencia fue atacada por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida e interpretación errónea de ciertas normas, y esto es un defecto técnico inexcusable ya que la mencionada interpretación errónea de una norma es una transgresión que sólo es procedente plantearla por la vía directa de la violación de la ley (f.° 48 a 51 del cuaderno de la Corte).

Continúa en la réplica diciendo: […] Y además del garrafal desatino cometido al plantear los dos cargos, ocurre que el litigio se originó porque doce de las quince pretensiones formuladas en la demanda inicial están fundadas en la lectura equivocada que [la parte demandante] ha hecho de la convención colectiva de trabajo; y precisamente porque [el actor] no ha entendido bien el sentido de dicho convenio colectivo de condiciones generales de trabajo, [pues] lo único que obtuvo fue que tanto el Juzgado Laboral del Circuito de Barrancabermeja, que conoció de la causa en primera instancia, como el tribunal que profirió la sentencia impugnada en casación hubieran declarado que entre el promotor de este juicio y la Empresa Colombiana de Petróleos “existió un contrato de trabajo a término indefinido el cual termino (sic) por acogerse el demandante a la pensión de jubilación, previo [el] lleno de los requisitos enmarcados en la C.C.T.V.” (f.° 289 del cuaderno de las instancias).

Concluye que, En verdad en este proceso nunca se discutió por la parte demandada el contrato de trabajo que la vinculó a Efraín Pérez Brochero, como tampoco se controvirtió por la Empresa Colombiana de Petróleos la modalidad de duración del mismo, por lo que la declaración de haber existido un contrato de trabajo entre los dos litigantes realmente no significó nada para el demandante.

CONSIDERACIONES Comienza la Sala por recordar que el recurso extraordinario de casación no puede ser considerado una tercera instancia en que el recurrente pueda, a su arbitrio, exponer las inconformidades respecto a la sentencia acusada. Por el contrario, al momento de la formulación del recurso y posterior sustentación, imponen al recurrente el acatamiento de un mínimo de requisitos de forma que, al ser desconocidos, además de impedir que el fondo del debate sea abordado, lo condenan a su desestimación. Así mismo, al Juez de la casación le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito, con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en los artículos 87 y 90 del Código Procesal del Trabajo, los que no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

En los cargos puestos a consideración de la Corte, se observan grandes falencias que impiden su prosperidad tal como se demuestran a continuación: a.) Con respecto al alcance de la impugnación. Al fijar el alcance de la impugnación, el recurrente lo formuló de manera inapropiada, por cuanto solicita quebrar la sentencia del Tribunal y al mismo tiempo se busca su revocatoria «[…] para que en sede de instancia revoque la de segunda y primera instancia y en su lugar se condene a ECOPETROL S.A. al pago de todas y cada una de las pretensiones invocadas.», confundiendo la labor que le compete a esta Corporación, pues es sabido que infirmado el fallo de segundo grado no es posible revocarlo por haber desaparecido jurídicamente, determinación ésta que debe orientarse exclusivamente en relación a la decisión de primer grado.

Esta falencia hace que, en principio, no se pueda estudiar de fondo el recurso. Así lo ha venido sosteniendo la Corte, entre otras providencias, en la CSJ AL993-2017, de la siguiente manera: […] El alcance de la impugnación no está formulado de manera apropiada, pues debe recordarse que en casación el petitum de la demanda debe hacerse con absoluta claridad y precisión, pues dada la naturaleza dispositiva de este medio de impugnación no le es posible a la Corte suponer cuál es la pretensión o pretensiones de quien recurre.

Por ello, debe el impugnante, luego de solicitar la casación total o parcial del fallo acusado, expresar cuál debe ser la decisión en sede de instancia, vale decir, si confirmar, modificar o revocar la sentencia de primer grado y, en los dos últimos eventos, señalar el sentido en que debe remplazarse, circunstancias omitidas en el presente caso, pues el recurrente presentó una confusa formulación del alcance de la impugnación, lo cual resulta extraño a la lógica y a la técnica de casación. La parte recurrente pide como alcance de la impugnación, que se case «parcialmente» la sentencia de segunda instancia, en cuanto «confirmó la de primera instancia», para que «se revoque (sic) las sentencias de primera y segunda instancia y se concedan las pretensiones de la demanda».

Como puede verse incurre en varias imprecisiones, pues de un lado, si perseguía el quiebre parcial de la sentencia de segunda instancia, debió indicar cuál es la parte de ella que intenta quebrar, pero no lo hizo así, pues simplemente solicitó la revocatoria de las sentencias de primer y segundo grado, lo cual resulta impropio, pues al anular el fallo de segunda instancia, la Corte, como tribunal de instancia, procede a revisar la sentencia del juzgado, no la del ad quem, pues esta al ser casada desaparece de la vida jurídica, por lo que no podría revocar o modificar un fallo inexistente.

Y para culminar la serie de disonancias, pide en términos generales la revocatoria de las providencias de instancia y la concesión de las pretensiones de la demanda, sin citar cuál o cuáles deben subsistir y cuáles deben desaparecer, dada la solicitud de casación parcial del fallo. Por las anteriores incongruencias, se impide la estimación de la demanda. […] b.) Con respecto a la proposición jurídica en ambos cargos Es del caso resaltar que, en la proposición jurídica de ambos cargos, el censor incluye como violados artículos de la convención colectiva de trabajo que supuestamente rigen su situación particular en la empresa, que, como se encuentra decantado por la jurisprudencia de la Sala, las cláusulas convencionales no tienen el alcance de norma sustancial del orden nacional, y además porque en la esfera casacional corresponde a un medio probatorio.

Desde luego, el contrato colectivo tiene un efecto restringido en cuanto solo aplica a las partes firmantes del acuerdo y, eventualmente, a otros trabajadores de la empresa (art.471 CST). c.) Con respecto a la modalidad escogida en la vía de ataque: Sea del caso precisar, que de conformidad con los artículos 87 y 90 del CPTSS, se imponen unas cargas al recurrente como lo es formular clara o coherentemente el alcance de su impugnación, expresar los motivos de la casación indicando el precepto legal sustantivo de orden nacional que estime violado y el concepto de violación, esto es, si lo fue por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea; y en caso de que considere que la infracción ocurrió como consecuencia de errores de derecho o de hecho al apreciar o dejar de valorar las pruebas, debe singularizarlas y expresar la clase de desatino que estima se cometió. En el caso particular, el recurrente acusa la sentencia por la vía indirecta, que se da como consecuencia de los errores de hecho o de derecho en que incurre el fallador, por la apreciación errónea o falta de apreciación de determinada prueba o de los medios de convicción recopilados en el proceso.

Obsérvese, como el recurrente en su escrito de casación esgrime lo siguiente: Cargo primero: Se fundamenta éste, en que la sentencia impugnada viola, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida e interpretación errónea de los artículos 1°, 14, 16, 21, 340, 467, 476 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 25, 32, 51, 54 A, adicionado por la Ley 712 de 2001, 60 y 66 A, del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social; artículos 174, 175, 187, 251, 253 modificado por el D.E. 2282 de 1989 numeral 116 (sic) del Código de Procedimiento Civil; arts. 1°, 3° parágrafo 2°, art. 7, 57, 59, 79, 96, 97, 98, 102, 104, 109, 118, 123, 124 de la C.C.T.V. (f.°9 del cuaderno de la Corte).

Cargo segundo: Acuso la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala Laboral por violación indirecta de la ley sustancial del orden nacional en la modalidad de aplicación indebida e interpretación errónea de los artículos 20, 21, 127, 128, 129, 306, 307, 340, 467, 469, 470, y 479 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 51, art. 52 modificado por la Ley 712 de 2001 del C.P.T.S.S; 54A, adicionado por la Ley 712 de 2001, y art. 60 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social; artículos 175, 251, 253 modificado por el D.E. 2282 de 1989 numeral 116, 1495, 1602, 1603, 1618, 1619, 1620, 1621 del Código de Procedimiento Civil; arts. 1°, 3° parágrafo 2°, art. 7, 57, 59, 72, 96, 97, 98, 102, 104, 109, 118, 123 y 124 de la C.C.T.V. (f.°15 del cuaderno de la Corte).

Se advierte por la Sala, como en los cargos orientados por la vía indirecta, se señalan dos submotivos de violación frente al mismo acervo normativo; ello se dice en razón a que le atribuye al juzgador, en la proposición jurídica de los dos ataques, la « aplicación indebida e interpretación errónea » de las disposiciones allí señaladas, modalidades que, como es sabido, son excluyentes entre sí y que, incluso, para el caso corresponden a dos vías de ataque totalmente distintas, dado que la interpretación errónea de la norma, es un concepto ajeno al sendero de los hechos o yerros fácticos, que supone la solución del litigio con la norma que corresponde, pero a la que el sentenciador le da un entendimiento o alcance diferente al que realmente tiene; en tanto que, la aplicación indebida, en la vía indirecta, originada en falsos juicios sobre los medios de prueba, nada tiene que ver directamente con el texto de la norma sino con errores de hecho o de derecho.

Siendo ello así, las dos modalidades de violación de la ley sustancial no solo son excluyentes, sino antónimas, de suerte que al invocarse ambas en un cargo, en relación al mismo elenco normativo, pone a la Corte en la disyuntiva de escoger cuál pudo ser el submotivo de violación en que incurrió el Tribunal frente a cada precepto legal, labor que le está completamente vedada, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario.

En igual sentido se pronunció la Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL13438-2017 y CSJ SL15266-2017. d.) En relación con la sustentación de los cargos: Además de los anteriores defectos señalados, se suma que el recurrente, crea mixtura entre aspectos de puro derecho, propios de la vía directa, y los fácticos, propios de la senda indirecta, rutas incompatibles entre sí. Nótese, como en la sustentación del cargo denuncia como pruebas no apreciadas la convención colectiva, la liquidación de la pensión de jubilación, último salario recibido por el trabajador, respuesta de Ecopetrol (f.°10 y 15 del cuaderno de la Corte) entre otras, por lo que, los cargos tampoco se encuentra ajustado a las técnicas del recurso de casación laboral, en la medida en que el concepto de vulneración formulado, interpretación errónea (planteado en la proposición jurídica (f.° 9 y 15 del cuaderno de la Corte), es del resorte exclusivo de la vía directa.

Se itera por la Sala, que el censor entrelaza nuevamente dos vías excluyentes entre sí, la indirecta y la directa, cuando en su demanda de casación expone: El A- quem (sic), con su interpretación errónea de las anteriores normas sustanciales que se acaban de transcribir, lo condujo a la violación de medio que lo llevo (sic) ala equivocada apreciación del art. 118 de la C.C.T.V. 2001-2002 que dice: Porque si hubiese interpretado erróneamente las normas sustanciales descritas habría llegado a la conclusión que el art. 118 de la C.C.T. integra en forma general todas las primas que recibe el trabajador y entre ellas la del servicio del art. 306 del C.S.T. y le hubiese dado la calidad de prima con incidencia salarial, porque: “ donde no distingue el legislador no le es dado al interprete distinguir”, y porque no aprecio(sic), estudio(sic) e interpreto(sic) lo manifestado en la demanda, que los trabajadores que reciben el salario en especie carne tiene(sic) salarios inferiores a los demás distritos, interpretando erróneamente el art. 143 del CST que expresa que a igual trabajo en condiciones iguales, corresponde igual salario.

(negrilla del texto) La interpretación errónea hecha por el A-Quem(sic) lo llevo(sic) a desconocer lo establecido en el art. 127, 14, 307, 308, 467, del C.S.T. y los arts. 495, 1602, 1603, 1618, 1619, 1620 y 1621 del C.P.C, que lo llevo(sic) equivocadamente a la conclusión de absolver a ECOPETROL de todas las pretensiones incoadas por el demandante, cuando de no haberlo hecho hubiese llegado a la conclusión correcta de haber condenado a ECOPETROL S.S. por estar probadas las incidencias salariales de la prima de servicio conforme lo establece el art. 118 de la C.C.T.V. 2001-2002, igualmente desconoce la interpretación correcta del art. 109 de la C.C.T.V. que establece la pensión de jubilación con sus porcentajes y sus incrementos después de mas (sic) de 20 años de servicio a la estatal petrolera.

En el mismo sentido se reprocha la actuación del A-Quem (sic) frente al pago de la prima de vacaciones art. 97 de la C.C.T.V. la prima de antigüedad de la art. 102 de la C.C.T.V., la bonificación por jubilación de que trata el art. 121, el salario en especie carne del art. 57, el pago de la prima quinquenal de acuerdo con el art., 3 parágrafo 2 de la misma convención, la liquidación de cesantías del art. 104 y el incremento salarial de los art. 123 124 de la CCTV además, de la no aplicación de los fallos de la Corte Constitucional que se le pusieron de presente (f.°20 del cuaderno de la Corte).

Por lo que, el censor atenta contra las reglas de la lógica del recurso extraordinario de casación. En igual sentido la Sala se expresó en sentencia CSJ SL8930-2017, en la que puso de presente: […] La demanda no cumple con las normas mínimas que lo gobiernan al recurso extraordinario de casación, razón por la que se desestimará. En efecto, el censor acusa la providencia del Tribunal por la «interpretación errónea de hecho de los artículos 488, 489 C.S.T. y 151 del C.P.T.», con lo cual mezcla la vía directa y la indirecta, conceptos incompatibles entre sí, en tanto el primero se origina por la aplicación o inaplicación de una disposición a unos supuestos fácticos frente a los cuales no existen reproches, es decir, el ataque por ese camino procede al margen de toda cuestión probatoria.

Por su parte, el embate por la vía indirecta, tiene su origen en el error de juicio realizado por el sentenciador de segundo grado, por la falta de apreciación o por la valoración errada de las pruebas relacionadas con los supuestos fácticos del juicio, debiendo orientarse a través de errores de hecho o de derecho. Además, de aceptar que el reproche se estructura por la vía jurídica, tampoco podría estudiarse el cargo, puesto que la sustentación se basa en argumentos de índole fáctico, verbigracia la errada apreciación de la reclamación administrativa y de la demanda inicial, en lo referente a las fechas de presentación para el cómputo del término prescriptivo, lo cual resulta ajeno a la senda directa escogida.

Adicionalmente, tampoco se encontraría el cargo ajustado a la técnica del recurso de casación laboral, en el evento de dársele el entendimiento de estar dirigido por la vía indirecta, pues, el concepto de vulneración formulado -interpretación errónea-, es del resorte exclusivo de la vía directa; así mismo, y si se invoca un error de hecho, es deber del recurrente enunciarlo, sin dar lugar a ningún equívoco, tarea de la que no se ocupó el recurrente.

Aunado a lo anterior, la sustentación del recurso de casación no se ajusta los lineamientos trazados por el artículo 90 del CPTSS, pues su contenido se asemeja más a un alegato propio de las instancias. Por lo antes anotado, los cargos no están llamados a prosperar. Las costas en el recurso extraordinario, serán a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinte (20) de enero de dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EFRAÍN PÉREZ BROCHERO contra EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS – ECOPETROL S.A. Costas como se dejó sentado en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 25 SCLAJPT-10 V.00