CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54174 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL19811-2017 Radicación n.° 54174 Acta 17 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA ESP, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de julio de 2011, en el proceso que le instauró CRISTIAN GAITÁN HERRERA.
I.
ANTECEDENTES CRISTIAN GAITÁN HERRERA llamó a juicio a la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA ESP, con el fin de que se declarara la compatibilidad entre la pensión plena de jubilación que le otorgó la extinta Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla, hoy demandada, y la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales – ISS -; se condenara a la devolución del retroactivo por valor de $2.790.261, indexado; que se abstenga de descontar de la pensión de jubilación reconocida, por supuesta incompatibilidad entre ambas pensiones; y que se condenara a que reintegre o devuelva las sumas de dinero que ha descontado de la pensión plena de jubilación y las que en el futuro se deduzcan o descuente por la supuesta incompatibilidad (f.° 2 del cuaderno principal).
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla desde el 28 de mayo de 1962 hasta el 28 de febrero de 1983; ocupó el cargo de jefe de grupo de cablistas; con una asignación mensual de $457.673,91; que se le reconoció pensión de jubilación, mediante Resolución n.° 009-83, de conformidad con lo estipulado en la Convención Colectiva de Trabajo, artículo 14 ordinal a; que el ISS le reconoció pensión de vejez mediante Resolución n.° 000767 de 1995; sin que existiera mandamiento de su parte, la empresa ordenó al ISS girar a su favor el retroactivo por valor de $2.790.261 que le correspondía al demandante; y que desde el 10 de marzo de 1995, se le realizan los descuentos (f.° 1 y 2 del cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, expresó que la Resolución n.° 000767 del 30 de marzo de 1995, en su artículo segundo, estableció, expresamente, que el valor del retroactivo sería del empleador y que cualquier acción sobre esos dineros se encuentra prescrita; que la empresa si tiene fundamentos para compartir la pensión de jubilación con la de vejez reconocida por el ISS; que según la CN, nadie puede percibir 2 pensiones, más si corresponden al mismo tiempo laborado y cotizado.
Los demás temas los dejó como ciertos (f.° 43 a 44 del cuaderno principal). En su defensa, propuso las excepciones perentorias de falta de jurisdicción, prescripción y pago de lo no debido (f.° 45 a 47 del cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral Adjunto del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 29 de mayo de 2009 (f.° 185 a 190 del cuaderno principal), absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda, al considerar que la pensión de vejez es incompatible con la de jubilación, pero sí compartible.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor, mediante fallo del 29 de julio de 2011 (f.° 206 a 217 del cuaderno principal), revocó la sentencia de primera instancia, y en su lugar condenó a la demandada a pagar la diferencia generada en virtud de la aplicada compartibilidad de la pensión de jubilación convencional debidamente indexada, que a la fecha del fallo ascendía a la suma de $78.626.502,08, prestación que en lo sucesivo, en virtud de la compatibilidad declarada, deberá ser cancelada en forma total, y a partir del 30 de enero de 2000; declaró probada parcialmente la excepción de prescripción de las diferencias pensionales causadas con anterioridad al 29 de enero de 2000 hacia atrás, y también del retroactivo de la pensión de vejez reconocida por el ISS.
En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró, como fundamento de su decisión, que se dejó en claro por las partes, que la pensión de jubilación otorgada al actor, proviene de la Convención Colectiva de Trabajo, la que fue reconocida en vigencia del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, el cual no templaba la compartibilidad de las pensiones extralegales, por lo que es compatible y no compartida.
Más adelante, aseguró los siguientes: […] Visto lo anterior, es evidente que si la accionada pretendía que la pensión de jubilación otorgada al actor fuese compartible y no compatible, debió demostrar dicha circunstancia, pues de la simple lectura de artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, se desprende que la pensión otorgada por la accionada al actor el 15 de Abril de 1.93, era compatible con la otorgada por el I.S.S.; es decir, si la regla general durante ese interregno de tiempo en que se encontraba vigente dicho acuerdo era lo antes anotado, es evidente que la accionada debió probar que la voluntad de las partes, dentro del reconocimiento de la misma pensión, fuera compartida al momento en que el I.S.S. la subrogara, hecho este que no se demostró dentro del proceso, pues ni la resolución mediante el cual fue reconocida dicha obligación prestacional yace inserta la compartibilidad.
Así la (sic) cosas, no queda otra que llegar a la conclusión de que la pensión de jubilación otorgada por la empresa de telefonía de Barranquilla al actor fue en calidad de pensión compatible y no compartida. Al respecto la H. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, en sentencia de fecha 18 de septiembre de 200, Rad. 14240, en uno de sus apartes finales dijo lo siguiente: “Viene a propósito, recordar a la recurrente, lo dicho en oportunidad anterior por esta Sala, en un caso similar, planteado por la vía y por los mismos motivos: “el recurrente confunde el verdadero soporte de la decisión atacada.
En efecto, el Tribunal dedujo de la ley la existencia de una regla general, esto es, la compatibilidad de la pensión extralegal reconocida antes del 17 de octubre de 1985 con la de vejez que otorga el Instituto de Seguros Sociales, para poner de presente que la misma regulación expedida por esta entidad dispuso una excepción, es decir, el pacto expreso de compartibilidad de dichas prestaciones.
Por ello, con fundamento en el principio onus probando concluyó que quien alegó hallarse en supuesto exceptivo, en este caso la empresa de servicios públicos, debió demostrar el acuerdo mediante el cual se estableció la posibilidad de que la pensión voluntaria fuera incompatible con la de vejez.”. Por último, reconoció que, en consideración a que la convención colectiva de trabajo se allegó al proceso fuera de la oportunidad legal, y no existe prueba alguna diferente al acuerdo convencional, «que expresare que dicha prestación fuese subrogada en su momento por la que eventualmente reconoce el ISS, es dable reconocer la compatibilidad entre estas pensiones de naturaleza distinta, y en efecto revocar la sentencia recurrida».
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 19 a 81 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la sentencia del a quo.
Con tal propósito formula seis cargos, por la causal primera de casación, artículo 87 del CPTSS; artículo 60 del Decreto Extraordinario 528 de 1964; y el artículo 7° de la Ley 16 de 1969 (f.° 19 a 81 del cuaderno de la Corte), los que no fueron objeto de réplica. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia del Tribunal de violar directamente, por infracción directa, los artículos 17-b de la Ley 6 de 1945, 3 y 9 de la Ley 65 de 1946; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259, 260, 467, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965; 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985; y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
En el desarrollo del cargo, cuestiona la forma en que se dio por sentado que la pensión otorgada al actor, era de carácter convencional, sin estudiarse si era del sector público o privado y que se entiende compatible con la pensión de vejez otorgada por el ISS. Más adelante, explica lo siguiente: […] Como enseguida se verá, la concepción normativa que sustenta la decisión, puede ser válida en relación con empleadores particulares que en su momento se hallaban sujetos al régimen pensional del I.S.S., más en modo alguno respecto de empleadores públicos, de manera que al imponerla en términos generales y simples al presente proceso sin precisar el origen público o particular de las correspondientes pensiones, el Tribunal incurrió en infracción directa de la normatividad en cuestión y la sentencia quedó sustentada en una premisa jurídica incierta.
Lo hizo cuando dejó de aplicar el literal b del artículo 17 de la ley 6 de 1945, en razón a que esta norma exigía como requisitos para conceder la pensión de jubilación: edad 50 años y 20 de servicio. Con lo anterior paso por alto que la pensión de jubilación reconocida al actor era de origen legal, y por lo tanto era compartible, con la pensión de vejez otorgada por el ISS, conforme lo establece el artículo 60 del acuerdo 224 de 1966, aprobado por decreto 3041 del mismo año. Indica que, en lo que tiene que ver con el tema dilucidado, se refiere a los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, en los que se estableció que los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse con el ISS, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte y contaran con 10 o más años de servicio, debían afiliarse y cotizar aunque siguieran regidos por el Código Sustantivo de Trabajo, en materia pensional, y que definió que una vez adquirida la pensión según ese código se mantendría la afiliación al seguro de vejez, con la obligación de continuar cotizando hasta cumplir los requisitos de edad y hasta obtener la pensión de vejez, entonces, el empleador dejaría de pagar la de jubilación, a menos que fuese mayor, caso en el cual seguiría pagando la diferencia, por lo cual surgió la figura jurídica de la pensión compartida.
Seguidamente, transcribe apartes de las sentencias CSJ SL, 13 dic. 2001, rad. 16906 y CSJ SL, 10 ag. 2000, rad. 14163; el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985 y la sentencia CSJ SL, 8 mar. 2002, rad. 17787. Por último, manifiesta que es desproporcionado e inequitativo que se duplique la prestación, si ya se encuentra cubierto el riesgo, porque ello generaría un enriquecimiento sin causa en detrimento del patrimonio del empleador, al verse obligado, por su celo en cumplir las normas, por lo cual el ad quem, omitió tomar en cuenta que, de acuerdo a la ley y a la jurisprudencia, no todas las pensiones convencionales anteriores al 17 de octubre de 1985, son compatibles con la de vejez, sin embargo, partió de una premisa falsa para proferir su decisión, y es fácil advertir el origen público de las pensiones, lo que deriva notoriamente de los mismos actos de reconocimiento de las relaciones administrativas; de ahí que emerja que las pensiones del demandante tienen naturaleza legal, y deben ser compartidas.
CARGO SEGUNDO Acusa a la sentencia del Tribunal de violar directamente, en concepto de infracción directa, de los artículos 60 y 61 del Acuerdo del ISS 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; y 3 y 9 de la Ley 65 de 1946; en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259, 260, 467, 470 y 471 del CST; 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965; 59, 17 ordinal b, de la Ley 6ª de 1945; 5 del Acuerdo 029 de 1985 del ISS, aprobado por el Decreto 2879 de 1985; y del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Esgrime los mismos argumentos del cargo primero que, por economía procesal, no se transcribe. CARGO TERCERO Se acusa la sentencia del Tribunal, de violar directamente, en concepto de infracción directa de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 5 del Acuerdo 029 de 1985 del ISS aprobado por el Decreto 2879 de 1985; 18 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 785 de 1990, en relación con los artículos 17 ordinal b) de la Ley 6a de 1945; 3 y 9 de la Ley 65 de 1.946; 259, 260, 467, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; y 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965.
De igual forma, reproduce la demostración de los cargos primero y segundo, que por economía procesal, no se transcribe. CONSIDERACIONES Como quiera que los cargos primero, segundo y tercero se encuentran estructurados por la vía directa, edificados con los mismos argumentos jurídicos y persiguen idéntico propósito, se procede a resolver de manera conjunta.
Dado que los tres ataques se dirigen por la vía directa, el recurrente debe mostrar conformidad con los asuntos fácticos incluidos en la sentencia de segunda instancia para soportar su decisión, que se sintetizan de la siguiente manera: i) a través de la Resolución n.° 009 del 15 de abril de 1983, la demandada le reconoció al señor CRISTIAN GAITÁN HERRERA una pensión de jubilación convencional; ii) la demandada aceptó, al responder el numeral 2 del capítulo de los hechos de la demanda, que dicha pensión de jubilación, proviene de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el sindicato de trabajadores y la empresa accionada; y iii) que mediante Resolución n.° 000767 del 10 marzo de 1995, el ISS le reconoce pensión de vejez al demandante.
La censura, radica su inconformidad en que el ad quem estableció que las pensiones legales pueden ser compartidas desde la vigencia del Acuerdo 224 de 1966; y las extralegales, sólo a partir de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, en el que se dispuso la compartibilidad de las pensiones, a menos que expresamente se establezca su compatibilidad; que la pensión reconocida al demandante proviene del sector público y no convencional; que la compatibilidad de las pensiones no le era aplicable a los trabajadores del sector público, por lo que no es procedente reconocer la compatibilidad de la pensión de un trabajador del sector público al que se le reconoce pensión de jubilación sino la compartibilidad.
Dada la conformidad de la demandada y recurrente, con los supuestos fácticos en que se fundamentó la decisión del juzgador de segunda instancia, de que la pensión que le reconoció al actor era de origen convencional, las disquisiciones de orden jurídico acerca de si la pensión otorgada al trabajador correspondía al sector público o privado, y si esta era de origen legal y por tanto compartible con la de vejez que reconociera el ISS y otras más que trae a colación el censor, sencillamente dejan de tener importancia frente al caso concreto.
En efecto, en el hecho 2° de la demanda se expresó: La extinta EMPRESA MUNICIPAL DE TELEFONOS DE BARRANQUILLA, hoy EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES, reconoció a mi poderdante señor CRISTIAN GAITÁN HERRERA, pensión de Jubilación, mediante la Resolución No. 009-83, de conformidad con lo estipulado en la Convención Colectiva de Trabajo, art. 14 ordinal A Y al mismo, la ahora recurrente, respondió: ES CIERTO, que la empresa le reconoció una pensión de jubilación, ACLARO: La pensión de jubilación tuvo su origen en la convención colectiva de trabajo, vigente al momento del retiro, la cual también consagra que esta pensión será compartida con la pensión de vejez, Parágrafo del artículo décimo cuarto. ES DECIR QUE ESTA PENSIÓN NO ES VOLUNTARIA, SINO CONVENCIONAL.
La resolución de jubilación fue debidamente notificada al demandante y contra ella no se interpusieron los recurso de ley, por lo cual se encuentra debidamente ejecutoriada. A lo anterior se añade que en la Resolución n.° 009-83 del 15 de abril de 1983, en las consideraciones se dijo « Que el señor (…) se retiró voluntariamente de la empresa (…) con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, de acuerdo con lo establecido en la Convención Colectiva vigente (artículo 14 – Ordinal A)» Por manera que ante semejante situación, no es momento, y mucho menos en la escena casacional, para tratar de formular objeciones jurídicas sobre algunos aspectos que debieron plantearse desde el inicio del proceso y discutirse durante el mismo, pues se estaría ante un nuevo medio, lo que violenta el debido proceso y el derecho de defensa a la contraparte.
Con todo, es del caso resaltar, que se tiene adoctrinado por la Sala de esta Corporación, que las pensiones convencionales, causadas antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985 (17 de octubre de 1985), por regla general son compatibles con la de vejez reconocida por el ISS, a menos que se acuerde lo contrario. Así lo ha enseñado la Corporación entre otras en sentencias CSJ SL, 9 ago. 2005 rad. 26035, reiterada en CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 37217.
De igual modo, en la providencia CSJ SL, 17 may. 2005, rad. 25251, reiterada en sentencias CSJ SL701-2013, CSJ SL 13666-2014, CSJ SL4365-2016 y CSJ SL7104-2017. Ahora bien, con respecto a la calidad de Trabajador oficial que ostenta el demandante y si es procedente el reconocimiento de la compatibilidad entre la pensión de origen convencional y la de vejez reconocida por el ISS, en un caso de similar connotación en el que la demandada es el mismo sujeto procesal, la sentencia CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 42360, dijo lo siguiente: Al respecto conviene precisar que si bien es cierto la forma como el Seguro Social subrogó las obligaciones pensionales de los empleadores oficiales opera en forma distinta a la prevista para los trabajadores del sector particular, ello en modo alguno significa que las pensiones de origen convencional pactadas por esos empleadores antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, no sean compatibles con la de vejez que reconozca el Seguro Social.
Las razones que ha expuesto la Corte para explicar las razones de esa compatibilidad son predicables de todos los afiliados a esa entidad de seguridad social, sean ellos obligatorios o, en un comienzo, voluntarios como lo fueron algunos del sector público, pues lo que prevalece en ese criterio no es la naturaleza de la pensión legal cuyo pago será total o parcialmente subrogado, sino la circunstancia de que, al asumir el Seguro Social el riesgo de vejez, no se previó, inicialmente, la posibilidad de que ese instituto asumiera el pago de prestaciones sociales de naturaleza extralegal reconocidas por los empleadores inscritos en el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte.
Por esa razón, al analizar en su conjunto las disposiciones del Acuerdo 224 de 1966, particularmente las que, como los artículos 60 y 61 gobernaron durante su vigencia el fenómeno jurídico de la subrogación pensional, norma aplicable a este asunto, de tiempo atrás esta Sala de la Corte ha concluido que mientras ese estatuto estuvo en vigor no era jurídicamente posible que una pensión de origen voluntario o extralegal se compartiera en su pago con la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, por razón de que la posibilidad prevista en esa normatividad se circunscribía de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal.
Y en la aplicación de ese criterio, por supuesto, no puede hacerse ninguna distinción entre los trabajadores oficiales y los particulares afiliados a ese instituto, por tratarse del mismo reglamento. Cumple anotar, por tanto, que al momento en que le fue conferida al actor la pensión de jubilación no existía ninguna norma que permitiera compartir el pago de una pensión extralegal conferida a un trabajador oficial con la de vejez del Seguro Social; compartibilidad que, desde luego, sería posible de haberse así establecido en el acto jurídico de creación de la prestación, lo que no se probó en este caso.
De lo anterior, queda claro que las pensiones convencionales percibidas por los trabajadores oficiales antes de 17 de octubre de 1985 por regla general son compatibles a menos que exista estipulación en contrario, es decir, que el Tribunal no realizó una interpretación errónea de las normas acusadas, cuando concluyó que la pensión de origen convencional reconocida al demandante en el año de 1983 era compatible con la de vejez.
Por último, con respecto a la prohibición contenida en el artículo 128 de la CN de que « nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro públicos », la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en el sentido que las pensiones otorgadas por el ISS, no tienen como fuente de financiación dineros del sector público, entre otras en la sentencia CSJ SL, 14 feb.2005, rad.24062, así: Ciertamente, se pagan con recursos del Tesoro, las pensiones de jubilación a cargo de una entidad descentralizada, esto es, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, o las sociedades de económica mixta donde predomine el capital estatal, en el entendido de que el inciso segundo del artículo 128 de la Constitución Política establece que " Entiéndase por tesoro público el de la nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas "., y por ello cualquier pensión extralegal que exista en esta clase de entidades, como es el caso de aquellas que tengan como fuente una convención colectiva de trabajo, son del orden oficial.
Se tiene entonces, que una pensión extralegal otorgada por un empleador oficial, es incompatible con la percepción de otra asignación que provenga del Tesoro, conforme a la prohibición legal y constitucional imperante. Pero sucede, que tratándose de las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es factible colegir, de la misma manera, que se sufragan con dineros del tesoro, por las siguientes razones: - El fondo económico de donde se cancelan las pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes no resulta ser de propiedad del Instituto de Seguros Sociales, por ser este Instituto un mero administrador, lo que significa que en virtud de la naturaleza jurídica del ISS, no es dable estimar a dicho fondo común como bien del tesoro haciendo parte de la prohibición del canon 128 de la Carta Política. - En cuanto a las cotizaciones que recibe el ISS de una entidad oficial, si bien provienen del Tesoro, constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, por estar destinados exclusivamente a engrosar el fondo común para el pago de las pensiones conforme a la ley, pues su finalidad es contribuir con el financiamiento de ese régimen, y por tanto los dineros que en un comienzo fueron propios del erario público dejan de serlo al quedar trasladarlos a la entidad de seguridad social, entrando a engrosar una reserva parafiscal que por ficción legal y constitucional dejan de ser propiedad de la entidad, a más de que una parte de esos aportes o cotizaciones sale del patrimonio del trabajador.
En este orden, la pensión legal concedida por el ISS a uno de sus asegurados, como consecuencia de las cotizaciones o aportes que efectuó el Estado o los particulares, no tiene el carácter de pública. Así, entonces, el pago simultáneo a un beneficiario de una pensión convencional por un ente oficial y la de vejez del ISS cuando la ley así lo permite no configura la prohibición consagrada tanto en el artículo 128 de la Constitución Política, como en el artículo 19 de la Ley 4° de 1992.
En consecuencia, los cargos primero a tercero no prosperan. CARGO CUARTO Acusa la sentencia recurrida, por violación indirecta de la Ley en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 60 del Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224 de 1966 del Concejo Directivo del ICSS; artículo 9 de la Ley 90 de 1946, artículo 17 literal b. de la Ley 6a de 1945; 3 y 9 de la Ley 90 de 1946, 259, 260, 467, 470, 471 y 478 del CST; 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965, 59 y 61 del Decreto 3041 de 1966; 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985; 18 del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Directivo del ICSS, aprobado por el Decreto 785 de 1.990; 51, 54 modificado por el artículo 24 de la Ley 712 de 2001; 60, 61 del CPTSS.
Expresa que, Dichas trasgresiones legales, ocurrieron indirectamente, como consecuencia de los siguientes errores de derecho grave y notorio en que incurrió el Ad-quem: Dar por demostrado sin estarlo, que la pensión otorgada al actor por la demandada, era de origen extralegal (convencional). No dar por establecido, estándolo demostrado, que, la pensión de jubilación otorgada al actor por la demandada, era compartible con la de vejez otorgada por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Los errores anteriormente citados fueron producto de la falta de apreciación de las siguientes pruebas: 1.Resolución No -009-83, expedida el de marzo de 1.983, mediante la cual se le reconoció la pensión al actor, (Obrantes a folios 148 a 150 del Cuaderno Principal). 2.Con este documento claramente se desprende, que, al momento de reconocer la pensión al actor por parte de la entidad empleadora, este tenía 50 años de edad y había prestado 20 años de servicio.
Escrito de la demanda (Hechos 1 y 2 obrantes a Folios 1 0 v 20 del Cuaderno Principal). Con esta confesión hecha por la parte activa, se demuestra el tiempo de servido prestado por el actor. Sintetiza el desarrollo del cargo, diciendo que, si el ad quem hubiese establecido que la pensión de jubilación era de origen legal, por tener 50 años de edad y haber laborado por 20 años, se configura lo enunciado en el literal b del artículo 17 de la Ley 6 de 1945, por lo que, entonces, habría concluido la compartibilidad pensional, teniendo en cuenta lo dicho en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966.
CARGO QUINTO Acusa la sentencia recurrida, por violación indirecta de la ley, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 60 del Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224 de 1.966 del Conejo Directivo del ICSS; artículo 9 de la Ley 90 de 1946, artículo 17 literal b. de la Ley 6a de 1945; 3 y 9 de la Ley 90 de 1946, 259, 260, 467, 470, 471 v 478 del CST; 37 y 38 del Decreto 2351 de 19657 59 v 61 del Decreto 3041 de 1966; 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985; 18 del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Directivo del ICSS, aprobado por el Decreto 785 de 1.990; 51, 54 modificado por el artículo 24 de la Ley 712 de 2001; 60, 61, 83,y 84 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social.
Señala que, Las anteriores trasgresiones enunciadas son consecuencia de los siguientes errores de hecho, graves y notorios: 1. No dar por demostrado estándolo, que al actor se le aplicaba la convención colectiva de trabajo suscrita entre las partes por una vigencia 1983- 1985. 2. No dar por demostrado, estándolo, que las partes acordaron por vía convencional la compartibilidad de la pensión de jubilación otorgada por la demandada con el de vejez otorgada por el ISS al actor. 3.
No dar por demostrado estándolo, que, la convención colectiva de trabajo firmada entre las partes fue debidamente solicitada, decretada, aportada, enunciada y conocida por las partes. 4. No dar por demostrado, estándolo que, que la pensión de jubilación otorgada por mi representada fue de origen convencional, pero con requisitos legales. 5.
No dar por establecido, estándolo previsto, que el Ad-Quem, puede decretar y practicar pruebas; y que también puede considerar las pruebas agregadas inoportunamente. Los errores anteriormente citados fueron el producto de la no apreciación de las siguientes pruebas: a. Escrito de la demanda concretamente hechos (Folios 1° y 2° del Cuaderno Principal), pruebas solicitadas por la parte actora (Folio 2c del cuaderno principal).
Este documento contraría una confesión, la cual no fue apreciada, y la prueba que fue solicitada. b. Resolución No 009-83 del 1 0 de marzo de 1983 expedida por la demandada (Folios 147 a 150 del Cuaderno Principal). c. Documento dejado de apreciar, toda vez que este en su contenido fija la fuente que otorga la pensión al actor, y la calidad de beneficiario de la convención colectiva de trabajo. d. Convención colectiva de trabajo, firmada entre las partes con vigencia 1983-1985, (Obrante a folios 161 a 181 del cuaderno principal).
Documento dejado de apreciar por el Ad-Quem(sic), toda vez que en este se pactó por las partes, la compartibilidad pensional. e. Escrito de la actora interponiendo y sustentando el recurso de apelación (El cual milita a folios 191 a 192 del Cuaderno Principal). Para demostrar el cargo, el censor argumenta que no existe fundamento alguno para que el Tribunal no haya dado el valor probatorio necesario a la convención colectiva aportada, ya que antes de que se produjera el fallo de primera instancia, dicha prueba fue solicitada por la parte actora en el texto de la demanda pero no fue aportada por negligencia de la misma, la que se debió tener en cuenta para la apelación; que a la misma se le dio carácter de prueba por las partes; que el ad quem rompe con el principio de ecuanimidad, ya que, para unos aspectos, le da al derecho el carácter convencional y para otros no, cuando la prueba debe ser valorada en forma integral e imparcial.
Posteriormente, y siguiendo con los errores que le endilga al Tribunal, adujo lo siguiente: […] Pero el error del juez de alzada, no terminó aquí, ya que de igual forma no estudio (sic) lo relacionado con la COMPATIBILIDAD, establecida en la citada convención. Los anteriores errores cometidos por el Tribunal, lo indujo (sic) a violar las normas que regulan LA COMPATIBILIDAD PENSIONAL, concretamente los artículos 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del ICSS, aprobado por el Decreto 3041 de 1966.
Sí (sic) el Ad-quem, hubiese establecido que la convención colectiva de Trabajo, gozaba de las solemnidades legales, la hubiese apreciado como prueba, teniendo en cuenta que en el mencionado Acuerdo convencional se había pactado LA COMPARTIBILIDAD PENSIONAL, haber razonado que la convención colectiva tiene una prórroga automática de 6 meses, en 6 meses en caso de haberse guardado silencio sobre éste (sic) tema, es decir, si la convención colectiva aportada al expediente, estaba vigente o no, las apartes (sic) aceptaron el documento, puesto que ninguna lo tachó de falso, o algo similar y más aún el documento fue aportado por la parte actora.
Si se hubiera llegado a un amplio estudio sobre el tema no se hubiera fulminado, la sentencia que ahora se impugna (negrillas del texto). CARGO SEXTO Acusa la sentencia por la violación indirecta de la ley, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 14, 16, 17, 29 y 36 de la Ley 6a de 1945; 7 de la Ley 29 de 1947, 1, 2, 3 y 4 del Decreto 2127 de 1945; 2 y 5 del Decreto 3135 de 1968; 1, 2, 3, y 7 del Decreto 1848 de 1969, 259, 260, 467, 470, 471 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo; 54, 60 y 61 del CPTSS.
Las anteriores trasgresiones fueron consecuencia de los siguientes errores de hecho, graves y notorios: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que el actor estaba clasificado como trabajador oficial de orden territorial. 2. 2.Dar por demostrado sin estarlo, que, el actor era beneficiario de las normas de los trabajadores oficiales y la convención colectiva de trabajo obrante en el expediente.
Los errores antes citados fueron producto de la falta de apreciación errónea de las siguientes pruebas: a. Escrito de la demanda capítulo de los hechos (Folios 1° y 2° del Cuaderno Principal). b. Acuerdo 003 del 31 de enero de 1967, expedido por el Concejo Municipal de Barranquilla (Folios 104 a 108 del cuaderno principal). c. Acuerdo 038 del 23 de diciembre de 1.996, expedido por el Concejo Distrital de Barranquilla, modificándola naturaleza jurídica de la demandada.
Prueba dejada de apreciar toda vez, que a través d este acto la demandada cambia su naturaleza jurídica de Establecimiento Público por Empresa Industrial y Comercial del estado. No se apreció, toda vez que la entidad demandad estaba clasificada como establecimiento público y le incumbía al actor demostrar- que estaba clasificado como trabajador oficial para gozar de beneficios convencionales.
Plantea, en la demostración del cargo, que se estableció que el actor era un trabajador oficial; sin embargo, se demostró la calidad de empleado público, puesto que la demandada, está calificada como establecimiento público de orden municipal, y se aplicaron normas, cuyas destinaciones corresponden a los trabajadores oficiales. Para mayor claridad, se transcribe la parte final de la demostración del cargo, la cual se presenta de la siguiente manera: […] A partir de la reforma administrativa de 1968, claramente definió, quienes (sic) eran empleados públicos, beneficios de normatividad especial; y quienes (sic) trabajadores oficiales.
Al comienzo, ésta (sic) clasificación estaba dirigida a los servidores de orden Nacional, pero con el pasar del tiempo, éstas (sic) normas se hicieron extensivas a los servidores de orden territorial. La Ley ha definido que los empleados públicos, para efectos de su situación jurídica está (sic) regida (sic) por normas especiales y que por lo tanto no son beneficiarios de las normas que rigen a los trabajadores oficiales; y mucho menos de acuerdos convencionales.
La jurisprudencia laboral, ha sido reiterada en el tratamiento del tema de empleados públicos y trabajadores oficiales entre otros: La Corte Suprema de Justicia-Sala Laboral, entre otros, en sentencia de 2002 con Radicación Interna 18.302, con Ponencia del Dr. FRANCISCO ESCOBAR RODRIGUEZ (sic), siendo Recurrente PABLO A. JARAMILLO Z. y Opositor LAS EPRESAS (sic) PUBLICAS DE MEDELLIN dijo: Y es que, en verdad, el contrato de trabajo suscrito por las partes no podría desvirtuar aquel corolario del juzgador, de ser por regla general, empleados públicos las personas vinculadas a los establecimientos públicos, en tanto la forma de vinculación a la administración municipal, no es acto válido para la clasificación de sus servidores, por ser esa una facultad reservada del legislador.
En el mismo sentido se pronunció en la sentencia de fecha 13 de febrero de 2002, con ponencia de la Dra. ISAURA VARGAS DIAZ. Se resalta aquí que, mucho después de haber terminado la relación laboral del actor, es que la entidad demandada se convierte en Empresa Industrial y del estado de orden territorial. CONSIDERACIONES En el caso particular, el recurrente acusa la sentencia en los cargos cuarto, quinto y sexto - los cuales están fundados en los mismos aspectos fácticos y probatorios, por lo que se estudiaran en forma conjunta - por la vía indirecta, que se da como consecuencia de los errores de hecho o de derecho en que incurre el fallador, por la apreciación errónea o falta de apreciación de determinada prueba o de los medios de convicción recopilados en el proceso.
De igual manera, consagra el artículo 87 del CPTSS, frente a la vía indirecta que « Si la violación de la ley proviene de apreciación errónea o de falta de apreciación de determinada prueba, es necesario que se alegue por el recurrente sobre este punto, demostrando haberse incurrido en error de derecho, o en error de hecho que aparezca de modo manifiesto en los auto », norma que guarda estrecha armonía con el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, que regula: El error de hecho será motivo de casación laboral solamente cuando provenga de falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular; pero es necesario que se alegue por el recurrente sobre este punto, demostrando haberse incurrido en tal error y siempre que éste aparezca de manifiesto en los autos.
Por lo que, si la acusación se endereza por la vía indirecta, le corresponde al accionante precisar los errores fácticos en que supuestamente incurrió el Tribunal, que deben ser evidentes, manifiestos y protuberantes; mencionar los elementos de convicción que no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles incurrió en la errónea estimación, y demostrar cómo la falta o la defectuosa valoración del acervo probatorio, lo condujo a los errores que se le endilgan.
Frente al tema objeto de debate, la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en la sentencia CSJ SL, 29 jun. 2006, rad. 26755, en la cual se expresó de la siguiente forma: […] La recurrente omitió precisar cuál o cuáles fueros los supuestos yerros fácticos atribuidos al sentenciador y no basta la cita de las pruebas que se considera fueron equivocadamente apreciadas o dejadas de estimar, pues según lo dispone la legislación y lo ha precisado de manera reiterada e insistente la jurisprudencia de esta Sala, cuando la acusación se dirige por la vía indirecta requiere la enunciación de los yerros atribuidos al ad quem; lo contrario significa el incumplimiento del requisito establecido en el literal b) del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, tal como se dijo entre otras, en las sentencias del 10 de marzo de 2000, radicación N°13135 y del 30 de septiembre de 2003, radicación N°21534.
Para acreditar los yerros fácticos enrostrados, el censor acusó como no apreciadas las probanzas concernientes a la Resolución n° 009-83 expedida el 15 de abril de 1983, mediante la cual se le reconoció pensión al actor (f.° 148 a 150 del cuaderno principal). Pero contrario a lo esgrimido por el impugnante, el Tribunal sí apreció la prueba, tal como se desprende cuando en la parte motiva de la sentencia cuestionada se expresa del siguiente modo: […] Visto lo anterior, observa la Sala que es un hecho aceptado por las partes el carácter de convencional de la pensión de jubilación reconocida al actor el 15 de Abril (sic) de 1983, mediante resolución N° 009/83 (fls. 147 a 150) por la citada Empresa de telefonía de Barranquilla, y consagrada en normas convencionales establecidas en el Convenio colectivo Vigente para esa época, como también del reconocimiento de la pensión de vejez al actor por parte del I.S.S. mediante Resolución No. 001446 del 10 de Marzo (sic) de 1995.
Ahora, con respecto a las piezas procesales, la demanda y su contestación, que acusa el censor de no haber sido apreciadas, el Tribunal las señaló así: […] Es importante dejar sentada la aceptación por parte de la demandada en el numeral 2 del Capítulo HECHOS (fls. 43) de la demanda, que la adquisición de la pensión de jubilación por parte del actor, proviene de la Convención colectiva de Trabajo suscrita entre el sindicato de trabajadores y la empresa accionada, beneficio este establecido en su normatividad correspondiente. […].
(f.°3 del cuaderno principal). Con respecto al origen de la pensión, como se expresó en las consideraciones frente a los tres primeros cargos, se tiene que según la Resolución n.° 009-83 (f.° 6 a 8 del cuaderno principal), al demandante le fue reconocida una pensión de jubilación « […] de acuerdo con lo establecido en la Convención colectiva de Trabajo vigente (ARTÍCULO 14-Ordinal A ) […]», lo que muestra, sin lugar a equívocos, que esta prestación tiene su origen en la convención colectiva de trabajo, tal como lo afirmó el demandante en el hecho 2 de la demanda (f.°1 del cuaderno principal) y fue aceptado por la demandada al descorrer el término de traslado (f.°44 del cuaderno principal), y como lo concluyó, acertadamente, el Tribunal.
En cuanto a la queja relativa a que el ad quem no le haya atribuido valor probatorio a la convención colectiva de trabajo, para determinar la compartibilidad entre la pensión extralegal y la de vejez del ISS, el Tribunal se expresó de la siguiente manera: […] En el caso sub-judice la Sala observa que se aportó a los autos fotocopia de la convención colectiva de trabajo (fl. 160 a 181), la cual contempla la respectiva constancia de depósito, exigida por la norma en comento, prueba esta que fue aportada por la accionada anexa a los alegatos de conclusión, aduciendo que en la contestación de la demanda se indicó la aportación de la misma y no aparece aportada como tal; fundamento este que para conocimiento de la Sala es inatendible, puesto que al hacer el examen correspondiente a la contestación de la demanda señalada en su acápite de pruebas, no se hace mención alguna de tal circunstancia. Por lo que si esto no acaeció debe entenderse que dicha prueba fue allegada fuera de los términos y oportunidades señaladas por la Ley y por tanto el juzgador no está en la obligación de apreciarla como tal o darle el valor probatorio correspondiente, esto de conformidad con el artículo 183 del C.P.C., en concordancia con el artículo 84 del C.P.T y de lo s.s., y al echarse de menos esta prueba, resulta claro que no se le puede dar a dicho documento valor de plena prueba para aplicar los supuestos beneficios contemplados en ella, pues no fue controvertida de acuerdo a la Ley. […].
(f.° 208 y 209 del cuaderno principal) Pues bien, de conformidad con el art. 60 del CPTSS, «El Juez, al proferir su decisión, analizará todas las pruebas allegadas en tiempo». De ahí que, como lo prevé la citada normativa, allegar a tiempo las probanzas, implica que las partes las aporten dentro de las oportunidades legales o etapas procesales correspondientes, esto es, con la demanda inicial, su respuesta, la reforma a la demanda y su contestación, o en el transcurso del proceso cuando no se tengan en su poder, antes de que se profiera la decisión que ponga fin a la instancia, en este último caso siempre y cuando hubieran sido solicitadas como prueba y decretadas como tal, todo en armonía del principio de eventualidad.
Por consiguiente, como regla general, los documentos que no son allegados dentro de las oportunidades procesales preestablecidas en el ordenamiento jurídico, resultan inoponibles, no siendo viable que de manera desprevenida los litigantes aporten pruebas en estas condiciones, para que se les imparta valor probatorio y se tengan en cuenta en la decisión de fondo.
A lo anterior se añade que dicha prueba, la de la convención colectiva de trabajo mencionada, fue enlistada por la parte demandante, pero no aportada como anexo del libelo introductorio; y en la audiencia pública 25 de septiembre de 2003, celebrada en el juzgado de primera instancia, éste ordenó que « SE TENDRÁN Y PRACTICARÁN DENTRO DEL PRESENTE PROCESO LAS SIGUIENTES PRUEBAS.
De la parte demandante. Se tendrán las documentales aportadas con la demanda», de manera que su aportación resultó extemporánea. De tal suerte que, al no allegar la convención colectiva dentro de las oportunidades procesales contenidas en ordenamiento jurídico, es inexistente para el proceso, por lo que no se puede acusar al Tribunal, en un error de hecho frente a un medio probatorio allega en forma extemporánea.
Además, y por el contrario, si lo que pretendía el recurrente era cuestionar lo referente a la aducción de la prueba señalada como no apreciada, la misma debió ser atacada por la vía del puro derecho, tal como lo tiene adoctrinado la Sala en la sentencia CSJ SL, 29 may. 2002, rad. 18145, en la cual se expresó así: [ ] cuando los reparos no versan sobre el contenido de la prueba, sino sobre los requisitos que la Ley exige para su producción, aducción o validez, no se está en presencia de yerros fácticos, sino de violaciones de medio de las reglas procesales que gobiernan tales aspectos, por lo que en tales eventos el ataque debe formularse por la vía directa toda vez que, en realidad, antes de incurrir el sentenciador en un equivocado entendimiento de los hechos por valoración u omisión de la prueba –que es lo que estrictamente puede conducir al error de hecho manifiesto- lo que en realidad habría infringido es la ley instrumental que gobierna la producción, aducción o, para el caso que nos ocupa, validez de los elementos de juicio probatorios legalmente admisibles.
Por último, se acusa la sentencia de segundo grado unas equivocaciones fácticas relacionadas con unos hechos que en realidad no aparecen examinados en la sentencia acusada, como son los referidos a la condición de trabajador oficial del sector territorial del actor. Luego, mal podía presentarse un error de hecho sobre unos temas que no fueron objeto de examen en la sentencia cuestionada, de manera que el cargo deviene infundado.
En efecto, el ad quem no determinó la causación de la pensión reconocida al demandante en virtud de su calidad de trabajador oficial del orden territorial, de modo que la naturaleza jurídica del vínculo del actor no tuvo incidencia alguna en las apreciaciones del juzgador. De conformidad a la anterior, ha de recordar la Corte que para que un cargo en casación, por la vía fáctica, tenga vocación de prosperidad, el yerro de apreciación probatoria que se le impute al sentenciador debe ser evidente y recaer sobre medio de convicción apto, pues no se trata simplemente de querer suplantar al Tribunal en la visión de los hechos relevantes del pleito sino de demostrar un error de envergadura que implique la trasgresión de la legalidad dentro de los lineamientos del recurso, lo que no acontece en el recurso de casación puesto a consideración de la Sala, tal como se explicó frente a cada uno de los errores de hechos trazados por el censor y de las pruebas señaladas como no apreciadas o mal valoradas.
Por lo expuesto, los cargos cuarto al sexto, tampoco prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario, ante la ausencia de réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de julio de dos mil once (2011) por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CRISTIAN GAITÁN HERRERA contra la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA ESP.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 27 SCLAJPT-10 V.00