Consejo superior de la judicatura H SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL1981-2021 Radicación n.° 75133 Acta 17 Bogotá, D. C., doce (12) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), contra la sentencia proferida el 4 de mayo de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que instauró el JOSÉ GILDARDO QUIMBAYA TELLO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES José Gildardo Quimbaya Tello llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), con el fin de que se declare que tiene derecho a que se reliquide la pensión de vejez teniendo en cuenta una tasa de Radicación n.° 75133 SCLAJPT-10 V.00 2 remplazo del 90% y no la del 69% reconocida mediante Resolución n.º 021539.

En consecuencia, solicitó se condene a la reliquidación del IBL de la pensión reconocida el cual asciende a $2.100.000.oo, y, por consiguiente, el incremento del valor de la primera mesada pensional y las diferencias resultantes Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 13 de mayo de 1941, de tal manera que cumplió la edad de 60 años el 13 de mayo de 2001.

Indicó que para el 1 de abril de 1994 contaba con 53 años de edad y, el 15 de mayo de 2001 solicitó ante el Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de vejez y mediante Resolución n.º 021539 de 2001 le fue reconocida la pensión en cuantía de $1.116.980, y el IBL fue calculado con los diez 10 últimos años anteriores al reconocimiento de la pensión. Que la tasa de remplazo sobre el IBL para determinarle la mesada pensional fue del 69%, conforme las normas previstas en el régimen de transición. Afirmó que cotizó durante toda su vida laboral un total de 1568 semanas a pensión. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos los aceptó en su totalidad con excepción del número de semanas cotizadas.

En su defensa propuso las excepciones inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica para reconocer, buena fe, prescripción, imposibilidad de Radicación n.° 75133 SCLAJPT-10 V.00 3 condena en costas, no pago de intereses moratorios, pago, compensación y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 13 de noviembre de 2015 (f.º60-61), decidió lo siguiente: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones a reliquidar la pensión de vejez del demandante José Giraldo Quimbaya Tello en la suma de $1’341.269 a partir del 13 de mayo de 2001, junto con los incrementos legales anuales y las mesadas adicionales de junio y diciembre por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia” Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones a pagar al demandante José Giraldo Quimbaya Tello, las diferencias entre la pensión reconocida mediante la resolución 021539 del 26 de septiembre de 2001 y la reliquidada mediante la resolución GNR 32475 del 20 de octubre de 2015, desde el 1º de agosto de 2011 hasta el 31 de octubre de 2015, que se calculan en la suma de $86.289.752.

Declarar probada la excepción de compensación parcialmente probada, la de la prescripción y no probadas la de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica para reconocer y pagar los derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe e imposibilidad de condena en costas, formuladas por la demandada, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Radicación n.° 75133 SCLAJPT-10 V.00 4 Judicial de Bogotá, mediante fallo de 4 de mayo de 2016 (f.º 16), resolvió confirmar el fallo apelado. En lo que interesa al recurso de casación, al resolver la apelación interpuesta por la parte demandada, el Tribunal estudió si procedía la condena por concepto del retroactivo puesto que, a juicio de Colpensiones, el monto en el que se incrementa la pensión debía ser descontado de la diferencia pensional que se causa al tratarse de una pensión compartida que le fue reconocida al actor.

La decisión parte de que no se discute el reconocimiento de la pensión de vejez, el día 13 de mayo de 2001 en cuantía de $1.116.980, con un IBL $1.118.612, al que se le aplicó la tasa de remplazo del 69%. Se encuentra probado además que la entidad demandada asumió la pensión reconocida por el Banco Cafetero bajo la modalidad de conmutación pensional y el pago de la pensión de jubilación reconocida en cuantía de $1.218.361.

Para el juez de apelaciones quedó claro que el demandante tiene dos pensiones diferentes una de vejez, compartida por el empleador, reconocida con base en el Acuerdo 049 de 1990 y otra de jubilación, reconocida directamente por el empleador y que fue conmutada a la entidad demandada. Es así como el Tribunal concluyó que no pueden mezclarse dos pensiones que tienen sustentos fácticos distintos, luego procede la condena impuesta por el a quo.

Radicación n.° 75133 SCLAJPT-10 V.00 5 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia confutada, para que, en sede de instancia case parcialmente la sentencia impugnada pues se omitió por completo ordenar que del retroactivo pensional se efectuara el correspondiente descuento par a la EPS; luego, en sede de instancia se modifique el ordinal segundo de la providencia del a quo y se ordene que se realice el respectivo descuento de salud.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por infracción directa los artículos 1º de la Ley 1250 de 2008, 2, 143, 157 y 203 de la Ley 100 de 1993, 42, inciso 3º del Decreto 692 de 1994, 25 y 26 del Decreto 806 de 1998. La recurrente consideró que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 1250 de 2008, existe la obligación de cotizar un 12% del retroactivo correspondiente, lo cual se concatena con lo dispuesto en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, y los artículos 25 y 26 del Decreto 806 de 1998 y el artículo 42 del Decreto 692 de 1994.

Se apoyó además en lo señalado en los precedentes rad. Radicación n.° 75133 SCLAJPT-10 V.00 6 47.378 de 14 de febrero de 2012, rad, 47.258 de 6 de marzo de 2012 y 51.592 de 20 de junio de 2012. VII. RÉPLICA El opositor expuso que en estos casos la casación no procede para lograr los descuentos de aportes en salud y que en el caso concreto existe una dilatación de las obligaciones por parte de Colpensiones, teniendo la entidad mecanismos jurídicos idóneos para descontar la obligación del pago en salud.

VIII. CONSIDERACIONES Se impone recordar, que en múltiples oportunidades esta Sala ha sostenido que los pensionados, en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, deben asumir en su totalidad la cotización, pues solo así se garantiza la sostenibilidad financiera del sistema y, al mismo tiempo, el otorgamiento de las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios (CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 55905, CSJ SL4989-2018, CSJ SL2170-2019 y CSJ SL365-2020, entre otras).

En esa dirección, memórese que, por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud y transferirla a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado. Así expresamente lo dispone el contenido del Radicación n.° 75133 SCLAJPT-10 V.00 7 inciso 3.° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, que señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.

Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. De ahí que no se advierte que el ad quem cometiera el yerro jurídico que se le endilga al no autorizar a la administradora demandada a descontar del valor de las mesadas pensionales las cotizaciones a salud, pues, como se indicó en precedencia, dicha obligación opera por ministerio de la ley, sin que sea necesario que medie autorización judicial para el efecto.

Así las cosas, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala no es menester que el juez emita pronunciamiento respecto de las cotizaciones en salud, por cuanto estos operan por ministerio de la ley y es esta la que habilita a las administradoras a efectuar la deducción del importe de la pensión el aporte respectivo (CSJ SL 5153 - 2020).

Lo anterior es suficiente para desestimar la acusación presentada en ambos cargos Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente y a favor del replicante, por lo que se fijan como agencias en derecho la suma de $8.800.000, que deberá incluirse en la oportunidad indicada en el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN Radicación n.° 75133 SCLAJPT-10 V.00 8 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada cuatro (4) de mayo de dos mil dieciséis (2016), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ GILDARDO QUIMBAYA TELLO contra LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se indicó en la parte motiva Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 75133 SCLAJPT-10 V.00 9 SALVO VOTO SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente Radicación n.° 75133 JOSÉ GILDARDO QUIMBAYA TELLO contra la COLPENSIONES.

No obstante que con la firma se anunció salvamento de voto, ello obedeció a un lapsus calami, puesto que, tal como lo manifesté en la sesión en la que se discutió este asunto, me encuentro de acuerdo tanto con las consideraciones como con la decisión tomada por la Sala. Magistrado