Radicación n.° 57661 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL1981-2018 Radicación n.° 57661 Acta 17 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación promovido por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 11 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró LUIS ANGULO SALAS a la entidad recurrente.
I.
ANTECEDENTES Luis Angulo Salas, promovió demanda ordinaria laboral contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., a fin de obtener la pensión de invalidez a partir del 20 de septiembre de 2007, con los respectivos reajustes legales, mesadas adicionales, retroactivos e intereses moratorios; lo extra y ultra petita, costas y agencias en derecho.
Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, esgrimió que “ labora desde hace cuatro años con la empresa CÁCERES SERVICIOS TEMPORALES ”, desempeñando el cargo de “ estibador”; que el último salario devengado fue el mínimo mensual legal vigente ($461.500); que el día 20 de diciembre de 2005, sufrió un accidente de trabajo, el cual no lo consideró de gravedad, y por tanto no se reportó; que a partir del año 2005, viene siendo incapacitado y como consecuencia de ello, el 8 de noviembre de 2007, AFA S.A. dictaminó su pérdida de la capacidad laboral en un 24.60%.
Adujo que mediante calificación del 27 de marzo de 2008, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, le dictaminó un porcentaje de perdida de la capacidad laboral de 53.60%, razón por la que solicitó al Fondo de Pensiones y Cesantías Provenir S.A., el reconocimiento de la prestación; que tal entidad le denegó el derecho pensional argumentando que no ostentaba el 20% de fidelidad de cotizaciones entre el momento en que cumplió 20 años y la fecha de la primera evaluación. La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A, se opuso a las pretensiones de la demanda; aceptó como cierto el hecho relativo a la solicitud de reconocimiento prestacional elevada a la demandada y su respuesta negativa; así mismo adujo, que no afirma ni niega la veracidad de los supuestos facticos referentes al tiempo de 4 años de vinculación con la empresa Cáceres Servicios Temporales, su último salario devengado, el suceso acaecido el 20 de diciembre de 2005 y la valoración efectuada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez; frente a las situaciones restantes, esgrimió que no le constan y no son una descripción de un tema factico.
Como excepciones, propuso las de inexistencia de la obligación y carencia de causa para pedir. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 28 de agosto de 2009, condenó PORVENIR S.A. a reconocer y pagar al demandante la pensión de invalidez de origen común, conforme al literal a) del artículo 40 de la ley 100 de 1993, sin que la misma sea inferior al mínimo legal desde el 27 de marzo de 2008, con los reajustes legales; absolvió a la demandada de las demás pretensiones incoadas.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación presentado por la demandada, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, a través de sentencia de 11 de noviembre de 2011, confirmó la decisión de primer grado. En punto del debate suscitado, el juez colegiado señaló como situaciones fácticas no controvertibles “que el Señor LUIS ANGULO SALAS, solicitó a la demandada, que le concediera pensión, pero esta negó la pretensión, por no cumplir con el requisito de fidelidad del 20%, entre el momento en el que cumplió los 120 años y la fecha de la primera calificación. Pues así lo aceptó pacíficamente la demandada en la contestación de la demandan y así se estableció en la primera audiencia de trámite, etapa de fijación del litigio (fol.29;41 )”.
En cuanto al argumento esbozado en la apelación, referente a la congruencia de la sentencia de primer grado, consideró que el supuesto de hecho planteado por el actor, atinente al origen de la invalidez, fue definido en virtud del estudio del derecho pretendido con arreglo de lo dispuesto en el artículo 1 de Ley 860 de 2003. Asimismo, en lo atinente a la situación jurídica del demandante, a la luz de la norma citada con anterioridad, bajo los nuevos presupuestos una vez declarada parcialmente la inexequibilidad, consideró: “ ahora bien, en cuanto al requisito de fidelidad del 20%, cuyo número fijó PORVENIR S.A., en 54 periodos para acceder a la pensión, punto que ha sido controvertido tanto en la contestación de la demanda como en la alzada, y el que considera el recurrente debe cumplirse por las personas cuya estructuración de la invalidez hay tenido lugar antes de que fuera declarado inconstitucional, por que la sentencia C- 428 de 2009, no tiene efectos retroactivos.evidentemente este supuesto no es cumplido por el actor, pues conforme a la predicha resolución, se tiene que este únicamente cotizó 46 periodos,.
Pero este aparte de la disposición normativa fue declarado inexequible por la corte constitucional Al efecto, manifestó la procedencia de la inaplicación de la expresión “ y su fidelidad de cotización para con el sistema sea menos del veinte porciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez” del numeral 1° del artículo 1 de la ley 860 de 2003, en este caso, y por ello la Sala propugna el ordenamiento constitucional y especialmente el principio de progresividad.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case la sentencia del ad quem y, en sede de instancia revoque la de primer grado en su parte condenatoria, y en su lugar, se disponga la absolución plena. Con tal propósito, formula un cargo, con apoyo en la causal primera de casación laboral, que no fue replicado.
CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar «por la vía directa, por la aplicación indebida de los artículos 4º,46,47, 48, 49, 53, 93 y 94 de la Carta Magna y 1º, numeral 1º de la Ley 860 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la declaratoria de invalidez, y por la infracción directa de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 1º, 29, 230 y 241 de la Carta Magna, 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 y 1º, de la Ley 860 de 2003, en lo que atañe a la “fidelidad de cotización para con el sistema” pues no la tuvo en mente para negar el derecho a acceder a la prestación solicitada».
En el desarrollo de la acusación, la censura hace alusión a las sentencias proferidas por esta Corporacion, CSJ SL, 27 ago. 2008, rad. 33185, 2 sep. 2008, rad. 32765, 15 mar. 2011, rad. 42625 y 22 nov. 2011, rad. 44572, manifestando a su vez, que «es incontrovertible que el ad quem estaba compelido a dirimir el asunto sub judice con base en el texto completo y original del pluricitado artículo 1°, numeral 1° de la Ley 860 de 2003 y por ello, al no cumplir Luis Angulo Salas con el requisito de fidelidad de aportes en el sistema es simple concluir que lo procedente hubiera sido absolver a Porvenir S.A. de todo lo reclamado en su contra y no condenarla a erogar la prestación solicitada” Para tales efectos, adujo que el juez de apelaciones debió entender, que en armonía con la normativa vigente a la fecha de estructuración de la invalidez del demandante, era requisito la fidelidad de cotizaciones al sistema, y en tal virtud, debió denegar reconocimiento de la prestación, conforme a lo reglado por los artículos 230 de la CP y el acto legislativo 01 de 2005, en lo atiente a la sostenibilidad financiera del sistema, en tratándose de la exigibilidad de los requisitos legales para efectos de otorgar una prestación pensional en ausencia de uno de tales presupuestos.
Finalmente resaltó, que el tribunal incurrió en una equivocación al haber sustentado su decisión en los fallos T345-2009 y T221-2006, desconociendo los efectos interpartes predicables de este tipo de proveídos, en la medida en que no le confieren al juzgador la posibilidad de recurrir a ellas para dirimir una controversia ajena a dichas partes.
CONSIDERACIONES Descendiendo al caso en concreto y para efectos del estudio de la acusación, es claro para la Sala que conforme a la modalidad de violación enunciada, el censor admite las conclusiones fácticas a las que arribó tribunal, esto es, que el actor perdió el 53,6% de su capacidad laboral durante la vigencia de la Ley 860 de 2003, ya que la fecha de estructuración de la invalidez corresponde al 27 de marzo de 2008; y que efectuó cotizaciones por un espacio de 150 semanas dentro de los últimos 3 años anteriores a la consolidación de dicho estado.
Ahora bien, lo que genera distanciamiento del censor con la sentencia cuestionada, es la viabilidad jurídica para otorgar la prestación pensional objeto de debate, teniendo en cuenta los efectos predicables respecto de la decisión adoptada por la Corte Constitucional a este respecto, en tanto es inaplicable la excepción de inconstitucionalidad a una controversia, cuyo hecho generador fue suscitado con anterioridad a tal pronunciamiento.
En el anterior contexto, es deber de esta Corporación determinar la existencia del yerro atribuible al juez colegiado, toda vez que mediante proveído del 11 de noviembre de 2011, confirmó la decisión del juez primigenio en la que condenó a la demandada a reconocer y pagar la pensión de invalidez al actor, no obstante que para la fecha estructuración de la misma, el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003, era la normatividad vigente.
Al efecto, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala, la exigencia del requisito fidelidad, contemplado en la Ley 860 de 2003, se estableció como una condición regresiva respecto de los postulados fundantes de la Ley 100 de 1993, y como consecuencia de ello, impuso a los juzgadores el deber de abstención frente su aplicación, habida cuenta de su contraposición con los preceptos constituciones, atinentes a los principios de la progresividad y no regresividad.
A este respecto, la sentencia CSJ SL1189-2018 del 11 de abril de 2018, reitera la providencia CSJ-SL779 de 2018, en la que se hace alusión a la inaplicación del requisito de fidelidad bajo los siguientes parámetros: “Ahora bien, respecto al requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corte mediante sentencias CSJ SL, 8 mayo 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales del sistema general de pensiones (Ley 797 y Ley 860 de 2003), impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.
Así lo señaló, entre otras, en sentencia CSJ SL3594-2014: Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social. Se precisa que tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia CC C-428 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.
Así las cosas, la decisión del tribunal está acorde con el criterio de la Sala, que ha sido reiterado en múltiples sentencias, a cuyo contenido se remite (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016; CSJ SL1087–2017;
CSJ SL1096-2017). Con fundamento en los derroteros jurisprudenciales enunciados, encuentra la Sala que la determinación adoptada por el Juez de apelaciones, se acompasa con el criterio mayoritario de la corporación, y bajo ese entendido, mal haría el tribunal en exigir al demandante, para efectos de su reconocimiento prestacional, el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema constituido en un 20% del espacio temporal comprendido desde el cumplimiento de los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación, no obstante que el estado de invalidez controvertido se consolidara en virtud de la normatividad, que habilitaba tal exigencia. Aunado a lo anterior, si bien es cierto, los planteamientos de la censura, aducen que la calenda en la cual se consolidó la estructuración de la invalidez, fue con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad de la disposición memorada, tales motivaciones resultan infundadas e insuficientes, para efectos obtener la casación del fallo fustigado, en la medida en que conforme a los argumentos esbozados por la sentencia de constitucionalidad, se modificó la situación de una legislación que desde sus inicios fue contraria al derecho de la seguridad social en pensiones, lo cual derivó en su retiro del ordenamiento jurídico, y su consecuente inaplicación. Ahora bien, en cuanto a las alegaciones planteadas, respecto del equilibrio económico pretendido por las normas de seguridad social, en razón del sostenimiento financiero, resulta pertinente traer a colación los argumentos de la Corte Constitucional en Sentencia C-428 de 2009 que declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad contemplado en el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003, en tanto en el desarrollo de este aspecto precisó: “a pesar de poder tener un fin constitucional legítimo, en tanto busca asegurar la estabilidad financiera del sistema mediante la cultura de afiliación y disminución del fraude, (…) no es conducente para la realización de dichos fines (…)”.
No obstante lo anterior, es dable precisar que aun cuando el desarrollo de la acusación plantea como error del Tribunal “haber apoyado su providencia en lo sostenido por la Corte Constitucional en los fallos de tutela T.-345 DE 2009 y T-221 DE 2006 (por demás, proferidas con anterioridad a la sentencia C-428- del 1 de julio de 2009, soslayando que los pronunciamientos en acciones de tutela solo producen efectos inter partes”, lo cierto es que, si bien las sentencias de revisión de tutela, en su generalidad comportan tales efectos, del análisis del caso en concreto, encuentra la Corporación que las motivaciones en ellas contenidas, no constituyen fundamento esencial del proveído cuestionado, en la medida en que aun siendo memoradas por el Ad quem, su ratio decidendi, solo se enuncia para efectos de enmarcar los postulados de la Corte Constitucional, en la sentencia C-428-09, para de esa forma retirar del ordenamiento jurídico la exigencia controvertida.
Bajo el anterior contexto, encuentra la Sala que el tribunal no incurrió en el yerro endilgado, y en consecuencia no se declarará prospero el cargo propuesto. Sin costas en el recurso de casación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Santa Marta, Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena y Valledupar, el 11 de noviembre de 2011, dentro del proceso ordinario laboral promovido por LUIS ANGULO SALAS a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS POVENIR S.A. Sin costas como se dejó visto en la parte motiva Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 12