SL1980-2022 — Corte Suprema

SL1980-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 3800 de 2003Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » MÚLTIPLE AFILIACIÓN POR TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem el considerar que el demandante se encontraba vinculado a Colpensiones y su afiliación al RAIS no era válida, toda vez que su traslado al RAIS se efectuó cuando le faltaban menos de diez años para adquirir la edad pensional Tesis: «Para resolver la discusión es necesario verificar si existió una multivinculación del demandante y, si de eso se trata, se deberán reiterar los mecanismos vigentes en la época de los hechos, con el fin de solucionar esta problemática. La figura de la multiafiliación fue desarrollada a partir de los artículos 11, 15 y 17 del Decreto 692 de 1994, así: “Artículo 11. Diligenciamiento de la selección y vinculación. […] Quienes al 31 de marzo de 1994 se encuentren vinculados al ISS, pueden continuar en dicho instituto, sin que sea necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Igual tratamiento se aplicará a los servidores públicos que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público mientras no se ordene su liquidación. En estos casos, no es aplicable la prohibición de traslado de régimen antes de 3 años a que se refiere el artículo 15 del presente Decreto, y en consecuencia podrán ejercer en cualquier momento la opción de traslado. […] Artículo 15. Traslado de régimen pensional. Una vez efectuada la selección de uno cualquiera de los regímenes pensionales, mediante el diligenciamiento del formulario, los afiliados no podrán trasladarse de régimen, antes de que hayan transcurrido tres años contados desde la fecha de la selección anterior. Para el traslado del régimen solidario de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad y de éste al de prima media, se aplicará lo siguiente: a) Si el traslado se produce del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, habrá lugar al reconocimiento de bonos pensionales. La expedición de los bonos se regirá por lo dispuesto en el artículo 18 del presente Decreto y la reglamentación que al efecto se expida en uso de las facultades extraordinarias de que trata el numeral 5 del artículo 139 de la Ley 100 de 1993; b) Si el traslado se produce del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, se le acreditarán en éste último el número de semanas cotizadas en el primero y se transferirá el saldo de la cuenta individual, incluidos los rendimientos y el bono pensional cuando sea del caso. Las cotizaciones voluntarias cuyo retiro no se haya efectuado al momento del traslado, se devolverán al afiliado, previa solicitud efectuada seis (6) meses antes del traslado. Artículo 17. Múltiples vinculaciones. Está prohibida la múltiple vinculación. El afiliado sólo podrá trasladarse en los términos de que trata el artículo anterior, sin embargo, cuando el afiliado cambie de régimen o de administradora antes de los términos previstos, será válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales. Las demás vinculaciones no son válidas y se procederá a transferir a la administradora cuya afiliación es válida, la totalidad de saldos, en la forma y plazos previstos por la Superintendencia Bancaria. Parágrafo. Las administradoras podrán establecer sistemas de control de multiafiliación, sin perjuicio de la facultad de la Superintendencia [Financiera] para dirimir, en casos especiales, los conflictos que se originen por causa de las múltiples vinculaciones”. De su lectura se concluye que la multivinculación se configura cuando el afiliado se trasladó entre regímenes pensionales por fuera del término otorgado por la ley para tales fines. Lo anterior, trae como consecuencia que tome como válida, únicamente, la última afiliación que se hizo respetando los períodos concedidos para ello. Y en el presente caso no hay discusión, tal y como lo acepta el demandante, que su traslado al RAIS se efectuó cuando le faltaban menos de 10 años para adquirir la edad pensional, vulnerando lo preceptuado en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el cual señala: “Ley 100 de 1993 […] Artículo 13. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: […] b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley. […] e. Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez;” Es así como, el literal e) reitera esa prerrogativa del afiliado y precisa que, una vez efectuada la selección inicial, los traslados entre regímenes están sujetos a dos condiciones: la permanencia o antigüedad de 5 años en el régimen al cual se está vinculado y que no falten menos de 10 años para cumplir la edad mínima para acceder a la pensión de vejez. Ante tal panorama legal, la primera conclusión que surge para la Sala es que esa garantía de escoger régimen pensional es una expresión de la protección del derecho fundamental a la seguridad social, en vista del carácter obligatorio e irrenunciable de este último (artículo 48 de la Constitución Política). También, que resulta relevante para preservar el equilibrio y la articulación del sistema, a la luz del principio de unidad consagrado en el literal e) del artículo 2 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, es claro que las restricciones al libre movimiento entre regímenes pensionales tienen un sustento legal el cual debe ser respetado por todos los actores del sistema, incluidos los afiliados. Tal análisis fue expuesto en sentencia CSJ SL8215-2016 reiterada en la CSJ SL827-2022, así: “1. La múltiple afiliación se presenta cuando no puede ser válida la última si no se realiza dentro de los términos previstos en la ley. El artículo 17 del Decreto 692 de 1994 al prohibir la múltiple vinculación, señaló que el afiliado sólo podrá trasladarse de régimen o de administradora de pensiones, cuando dicho cambio se lleve a cabo en los plazos que para tal efecto se tienen fijados, resultando válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales; las demás no serán válidas ni legítimas, debiéndose proceder a transferir la totalidad de los saldos a la administradora cuya afiliación resulte válida. 2. Para el traslado de régimen, que es el punto que interesa al recurso extraordinario, una vez efectuada la selección inicial, los afiliados al sistema general de pensiones sólo podrán trasladarse de régimen transcurridos tres (3) años conforme a lo estipulado en el artículo 15 del Decreto 692 de 1994. Con la entrada en vigencia del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, este término se amplió a cinco (5) años”. En ese orden de ideas concluye la Sala que no hubo error del Tribunal al establecer, luego de realizar un estudio integral de los medios de prueba allegados al proceso, que el demandante se encontraba vinculado a Colpensiones y su afiliación al RAIS no era válida, tal y como lo determinó el comité de multiafiliación de Asofondos. Los razonamientos precedentes son suficientes para desestimar el cargo». PENSIONES » AFILIACIÓN » MÚLTIPLE AFILIACIÓN POR TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » APLICACIÓN - La multiafiliación se presenta cuando no puede ser válida la última afiliación si no se realiza dentro de los términos previstos en la ley PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículos 11, 15 y 17 del Decreto 692 de 1994 PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 13 de la Ley 100 de 1993

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1980-2022 Radicación n.° 89078 Acta 019 Bogotá, D. C., catorce (14) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OSCAR EMILIO FRANCO VALENCIA, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 4 de agosto de 2020, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR), al que se vinculó por pasiva, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

ANTECEDENTES Oscar Emilio Franco Valencia llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (Porvenir), con el fin de que se ordenara el Radicación n.° 89078 SCLAJPT-10 V.00 2 reconocimiento y pago de la devolución de saldos, más los rendimientos, incluido el bono pensional, el cual ascendía a la suma de $88.395.928, para el 2 de diciembre de 2016; junto con los intereses moratorios y la indexación de las condenas.

Fundamentó sus peticiones en que se vinculó a Porvenir el 4 de julio de 2004, en donde cotizó hasta diciembre de 2009, y como no contaba con la posibilidad de continuar aportando, el 3 de agosto de 2016 solicitó la devolución de saldos, y la demandada le respondió que previo a una decisión de fondo, se debía resolver un posible caso de multiafiliación con Colpensiones, el cual fue resuelto el 10 de marzo de 2017, indicando que se encontraba vinculado a la entidad del Régimen de Prima Media con Prestación Definida; decisión con la que no estuvo de acuerdo, pues durante 5 años cotizó a la demandada, sin reparo alguno. Al dar respuesta a la demanda, Porvenir se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de vinculación, pero precisó que fue ilegal, pues para ese momento, al actor le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad pensional, por lo que de conformidad con el artículo 2 del Decreto 3800 de 2003 el comité de multiafiliaciones de Asofondos resolvió anular la afiliación a tal entidad y declarar que la única válida era la de Colpensiones.

En su defensa propuso como excepción previa la de falta de integración del litisconsorcio necesario; de fondo, las de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa Radicación n.° 89078 SCLAJPT-10 V.00 3 por pasiva, responsabilidad de un tercero, buena fe, pago y prescripción. El juzgado de conocimiento, mediante auto del 25 de enero de 2018, ordenó vincular, como litis consorcio necesario, a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), quien se opuso a la prosperidad de las pretensiones y manifestó que ninguno de los hechos le constaba por ser situaciones ajenas a ella.

En su defensa propuso las excepciones de falta de legitimación, inexistencia de la obligación, no agotamiento de la reclamación administrativa y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia, mediante fallo del 18 de julio de 2018, negó las pretensiones incoadas por el demandante, a quien condenó en costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, mediante sentencia del 4 de agosto de 2020, confirmó la decisión proferida por el a quo. El Tribunal dijo que no había discusión respecto de que Oscar Emilio Franco Valencia nació el 20 de noviembre de 1951 (f.° 168); se vinculó a Porvenir el 14 de julio de 2004 (f.° 27) cuando tenía 52 años, 9 meses y 25 días, es decir, que le Radicación n.° 89078 SCLAJPT-10 V.00 4 faltaban menos de 10 años para cumplir la edad pensional de 62 años.

Y estableció como problema jurídico a resolver determinar el régimen pensional en el cual estaba legalmente afiliado y en virtud de ello, si resultaba procedente la devolución de saldos pretendida. Señaló que el acto de afiliación vinculaba al beneficiario con la entidad pensional, que este tenía la libertad de elegir el régimen legal dentro de las opciones que ofrece el Sistema de Seguridad Social al respecto (artículo 12 Ley 100 de 1993) y una vez efectuado, no se podrá trasladar sino una sola vez cada 5 años siempre que le faltaren más de 10 para alcanzar la edad pensional (literal e del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003).

Frente a la multiafiliación indicó: El fenómeno de subvertir los plazos de traslados entre fondos suele denominarse multiafiliación, cuyo tratamiento legal ha sido desarrollado por el Ejecutivo mediante los Decretos 692 de 29 de marzo de 1994 —Art. 17-, 3800 de 29 de diciembre de 2003 — Art. 2°- y 3995 de 16 de octubre de 2008 -Art. 20-, preceptos en que se incorporaron hipótesis de solución a los eventuales problemas derivados de los indebidos movimientos de afiliados dentro del Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

De los anteriores desarrollos reglamentarios, debe destacarse el Decreto 3995 de 16 de octubre de 2008, pues a pesar de que su vigencia es posterior al 14 de julio de 2004 (fi. 27 c. 1), fecha de afiliación de Oscar Emilio Franco Valencia a Porvenir, según el artículo 10 de la norma en cita, este precepto aplica “a los afiliados al Sistema General de Pensiones que al 31 de diciembre de 2007, se encuentren incursos en situación de múltiple vinculación entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad y señala algunas normas de traslados de afiliados, recursos e información”; con lo cual se autorizó una aplicación retrospectiva para remediar o determinar los efectos de la condición aludida para el momento definido en el precepto trascrito.

Radicación n.° 89078 SCLAJPT-10 V.00 5 El artículo 20 del citado decreto dispone que cuando “el afiliado cambie de régimen o de administradora antes de los términos previstos en la ley, esta última vinculación no será válida y el afiliado incurrirá en múltiple vinculación. La vinculación válida será la correspondiente al último traslado que haya sido efectuado con el cumplimiento de los términos legales antes de incurrir en un estado de múltiple vinculación”, norma que armoniza con lo dicho por la Corte, que ha sostenido cómo la “multivinculación se configura cuando el afiliado se trasladó entre regímenes pensionales (del RPM al RAIS o viceversa), por fuera del término otorgado por la ley para tales fines.

Lo anterior, trayendo como consecuencia que se deberá tomar como válida, únicamente, la última afiliación que se hizo respetando los períodos concedidos para ello” (Sent. Cas. Lab. de 18 de febrero de 2020 Exp. No. 66799). De lo anterior, concluyó que, si un afiliado transgredió los tiempos autorizados para mutar de régimen, en el sub lite, del de Prima Media al de Ahorro Individual cuando faltaban menos de 10 años para llegar a la edad pensional, dicha modificación carece de eficacia y debe enmendarse por las administradoras, por lo que la válida es la de Colpensiones y el señor Franco Valencia no tiene derecho a ningún tipo de prestación del RAIS, así dijo: La cronología de las incidencias de la contienda permite concluir que la demandada AFP Porvenir S.A. giró el 27 de diciembre de 2016 a Colpensiones, antes de la presentación de la demanda - 11 de agosto de 2017-, el valor de los aportes que había recibido de Oscar Emilio Franco Valencia, como resultado del intempestivo traslado del afiliado desde el Régimen de Prima Media con Prestación Definida hasta el de Ahorro Individual con Solidaridad, entorno que señala que el demandante estaba afiliado a Colpensiones al tiempo de la demanda.

En efecto, a pesar de que la historia laboral del demandante, nacido el 20 de septiembre de 1951 (fi. 168 c. 1), principió en el Régimen de Prima Media, el 30 de septiembre de 1972, con el Ministerio de Defensa y tuvo algunos aportes con diferentes empleadores dentro del mismo régimen hasta el 31 de marzo de 2001 (fi. 40 c. 1), para luego trasladarse el 14 de julio de 2004 al Régimen de Ahorro Individual, ante el cual manifestó que se trataba de una “vinculación inicial” (fl. 27 ib.).

En virtud de tal atadura, el demandante aportó 82 semanas hasta diciembre de 2009 ante el fondo Porvenir S.A. (fi. 41 c. 1); Radicación n.° 89078 SCLAJPT-10 V.00 6 posteriormente, Óscar Emilio Franco Valencia solicitó el 29 de abril de 2016 que esa entidad acreditara “las semanas cotizadas ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del total de aportes realizados antes de mi traslado a Porvenir, toda vez que dichos penados (sic) no están siendo tenidos en cuenta para la liquidación de mi bono pensional”(fl. 28 c. 1), comunicación en que luego detalló mediante un cuadro, las 292,14 semanas aportadas al Régimen de Prima Media desde el 10 de octubre de 1991 al 31 de marzo de 2001.

La AFP Porvenir S.A. respondió el 17 de mayo de 2016, que tramitaría la información “ante las entidades encargadas de certificar sus vínculos laborales con el fin de consolidar dicha historia” (fi. 30 c. 1), pesquisa cuyo resultado se comunicó al interesado, mediante carta de 10 de agosto de 2016, en que se estableció “que el afiliado se encuentra en estado de multiafiliación”, por lo tanto, sigue la administradora, “procederemos a normalizar (sic) la situación de la referencia en el próximo Comité de Multiafillación que realicemos (Colpensiones), razón por la cual, su solicitud quedó suspendida” (fi. 34 ib.).

En estas condiciones, Óscar Emilio Franco Valencia presentó el 17 de agosto de 2016 ante Porvenir S.A. otra solicitud que remata con que “en caso de realizarse el comité de multivinculación con Colpensiones, por aplicación del principio constitucional de favorabllidad, la misma se resuelva a favor de Porvenir SA., pues evidentemente resulta mucho más favorable a mis intereses económicos”(fl. 38 c. 1), petición que ante la falta de respuesta, dio lugar a la interposición de una tutela, en que de nuevo se invocaron los postulados de la favorabilidad y se agregó la condición más beneficiosa (fls. 78 y 79 ib.), amparo resuelto mediante fallo de 19 de diciembre de 2016, por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, en que se tuteló el derecho de petición y se dispuso que Porvenir S.A. contestara la solicitud del afiliado, fechada el 17 de agosto de ese año (fls. 88 a 94 c. 1).

Fruto de ese mandato judicial, la AFP Porvenir S.A. respondió al accionante que “su afiliación se encuentra en nuestro sistema ya que usted se encontraba menos (sic) de 10 años para cumplir la edad requerida para la pensión de vejez normal (sic), por lo tanto la solicitud que usted diligencio (sic) con Porvenir S.A. el 14 de julio de 2004 no es válida, razón por la cual usted no se encuentra vigente con nosotros; de igual manera le informamos que el día 27 de diciembre de 2016 se procedió con el giro de los aportes a Colpensiones por el proceso denominado “No vinculados”.

Esto de acuerdo a (sic) la Ley 797 de 2003 la cual menciona en el Artículo 2 Literal e. que el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez” Radicación n.° 89078 SCLAJPT-10 V.00 7 (fl. 95 c. 1). La respuesta y el giro de recursos explican porqué (sic) Colpensiones certificó el 20 de febrero de 2017, que el demandante se encontraba en el Régimen de Prima Media desde el 10 de octubre de 1991 y “su estado es activo cotizante” (fl. 128 c. 1), con el cuadro de información que señala el traslado a Porvenir el 14 de julio de 2004 y la anulación del mismo, con fecha 15 de julio de 2004 (sic), a pesar de que el 28 de enero de 2016, la misma administradora certificó que, en sus archivos, Óscar Emilio Franco Valencia figuraba “como trasladado a otro fondo”, a la sazón, Porvenir S.A. (fi. 127 c. 1).

Por lo que, como el demandante estaba afiliado a Colpensiones y le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad pensional cuando se trasladó a Porvenir, estableció que la afiliación válida era la del Régimen de Prima Media. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual es replicado por las demandadas. VI. CARGO ÚNICO Radicación n.° 89078 SCLAJPT-10 V.00 8 Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 12, 13 y 66 de la Ley 100 de 1993; 1, 2 y 53 de la Constitución Política y los Decretos 692 de 1994, 3800 de 2003 y 3995 de 2008.

Señala como errores evidentes de hecho: - Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante estaba afiliado a Colpensiones al tiempo de la demanda. - Dar por no demostrado estándolo, que el demandante pertenece al régimen de ahorro individual afiliado al fondo de pensiones porvenir S.A. - Dar por demostrada sin estarla, una contradicción del demandante en su testimonio. - No dar por demostrado estándolo, la forma como los fondos privados llegaron al país a afiliar masivamente a la gente, con desconocimiento de los mínimos exigidos para la afiliación a un régimen pensional. - No dar por demostrado estándolo, que Porvenir hizo incurrir en un error al demandante.

En los cuales incurre el ad quem por no valorar los siguientes documentos: - Solicitud del demandante a porvenir S.A. del 29 de abril de 2016 para que acreditara los bonos pensionales a su cuenta de ahorro individual. - Respuesta de la AFP Porvenir S.A. del 17 de mayo de 2016 en donde indica el comienzo del trámite. - Respuesta de la AFP porvenir S.A. del 10 de agosto de 2016 en donde indica la posible multivinculación. - Nueva solicitud del demandante del 17 de agosto de 2016 en donde solicita se resuelva la multivinculación en el sentido de que pertenece a Porvenir S.A. - Sentencia de tutela del 19 de diciembre de 2016 proferida por el juzgado tercero de ejecución de penas y medidas de seguridad Radicación n.° 89078 SCLAJPT-10 V.00 9 de armenia. - Respuesta de Porvenir S.A. indicando que resolvió la multivinculación. Por ende, el tribunal al no haberle dado valor probatorio alguno a los anteriores documentos, valoró erróneamente y le dio alcances distintos al documento del 27 de diciembre de 2016 en donde Porvenir S.A. procedió con el giro de los aportes a Colpensiones Para la demostración del cargo indica que la decisión del Tribunal gira en torno a que los aportes del señor Oscar Emilio se encuentran en Colpensiones, pues según sus dichos Aplaude entonces el tribunal, el hecho de que la AFP porvenir, haya trasladado los aportes de manera unilateral en sede administrativa, incluso después de habérsele planteado la controversia con las distintas reclamaciones y le impone límites a la progresión de la pretensión por un hecho en el que nada tuvo que ver el demandante, pues le era imposible radicar la demanda, antes de realizar la reclamación pues aquello impediría incluso su admisión. Es así como el yerro del tribunal es más que evidente y salta a la vista, pues si la progresión de la pretensión dependía, según sus propias palabras, de que los aportes estuvieran en su cuenta de ahorro individual al momento de presentar la demanda, sería imponerle una carga diabólica al demandante, pues fue un aspecto que primero, no dependía del demandante, segundo, el demandante debió adelantar gestiones previas a la radicación de la demanda que podían alterar el destino de los aportes, como en efecto ocurrió y tercero, porvenir de mala fe y de manera unilateral, trasladó los fondos a Colpensiones.

Afirma que del interrogatorio de parte se puede extraer el desorden de la AFP, porque al momento del traslado, él afirmó que nadie le preguntó la edad para que fuera válido y tal declaración no fue objetada, por lo que se le debe dar validez. Además, Para este apoderado es clara la prohibición del traslado de regímenes cuando falten menos de 10 años.

Pero también es claro y lástima que no lo fue para el tribunal, que han existido Radicación n.° 89078 SCLAJPT-10 V.00 10 muchos casos en los que esta norma/prohibición no puede aplicarle, por lo lesiva, inconstitucional y vulneradora de derechos fundamentales que puede llegar a ser. Y es que este es de los casos a los que al legislador se le quedó por fuera regular, y por ello, se acude al juez de la república, para que, con sus facultades, que son muchas, corrija, inaplique y resuelva incluso contra legem, los casos que así lo ameriten.

VII. RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad del recurso de casación porque se debe tener en cuenta que la pretensión principal es la devolución de saldos, propia del Régimen de Ahorro Individual, por lo que no puede reconocerla. A su turno, Porvenir dice que cuando el señor Franco Valencia se afilió a la entidad, le faltaban menos de 10 años para alcanzar la edad pensional, por lo que su traslado era ilegal, situación que no fue debatida en ninguna de las instancias y en consecuencia la decisión no debe ser casada.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que Oscar Emilio Franco Valencia se trasladó al RAIS cuando le faltaban menos de 10 años para alcanzar la edad pensional, por lo que violaba lo consagrado en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, considerando como válida la afiliación a Colpensiones. La censura radica su inconformidad en que al momento de la vinculación a Porvenir nadie preguntó por su edad y al contrario, recibió las cotizaciones por más de 5 años, por lo Radicación n.° 89078 SCLAJPT-10 V.00 11 que se debía reconocer la devolución de saldos en esa entidad.

Así las cosas, el problema jurídico consiste en establecer si erró el Tribunal al determinar que el señor Franco Valencia está afiliado a Colpensiones, y no es válido el traslado realizado al RAIS y por ello no habría derecho a la devolución de saldos. Para resolver la discusión es necesario verificar si existió una multivinculación del demandante y, si de eso se trata, se deberán reiterar los mecanismos vigentes en la época de los hechos, con el fin de solucionar esta problemática.

La figura de la multiafiliación fue desarrollada a partir de los artículos 11, 15 y 17 del Decreto 692 de 1994, así: Artículo 11. Diligenciamiento de la selección y vinculación. […] Quienes al 31 de marzo de 1994 se encuentren vinculados al ISS, pueden continuar en dicho instituto, sin que sea necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Igual tratamiento se aplicará a los servidores públicos que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público mientras no se ordene su liquidación. En estos casos, no es aplicable la prohibición de traslado de régimen antes de 3 años a que se refiere el artículo 15 del presente Decreto, y en consecuencia podrán ejercer en cualquier momento la opción de traslado. […] Artículo 15.

Traslado de régimen pensional. Una vez efectuada la selección de uno cualquiera de los regímenes pensionales, mediante el diligenciamiento del formulario, los afiliados no podrán trasladarse de régimen, antes de que hayan transcurrido Radicación n.° 89078 SCLAJPT-10 V.00 12 tres años contados desde la fecha de la selección anterior. Para el traslado del régimen solidario de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad y de éste al de prima media, se aplicará lo siguiente: a) Si el traslado se produce del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, habrá lugar al reconocimiento de bonos pensionales.

La expedición de los bonos se regirá por lo dispuesto en el artículo 18 del presente Decreto y la reglamentación que al efecto se expida en uso de las facultades extraordinarias de que trata el numeral 5 del artículo 139 de la Ley 100 de 1993; b) Si el traslado se produce del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, se le acreditarán en éste último el número de semanas cotizadas en el primero y se transferirá el saldo de la cuenta individual, incluidos los rendimientos y el bono pensional cuando sea del caso.

Las cotizaciones voluntarias cuyo retiro no se haya efectuado al momento del traslado, se devolverán al afiliado, previa solicitud efectuada seis (6) meses antes del traslado. Artículo 17. Múltiples vinculaciones. Está prohibida la múltiple vinculación. El afiliado sólo podrá trasladarse en los términos de que trata el artículo anterior, sin embargo, cuando el afiliado cambie de régimen o de administradora antes de los términos previstos, será válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales.

Las demás vinculaciones no son válidas y se procederá a transferir a la administradora cuya afiliación es válida, la totalidad de saldos, en la forma y plazos previstos por la Superintendencia Bancaria. Parágrafo. Las administradoras podrán establecer sistemas de control de multiafiliación, sin perjuicio de la facultad de la Superintendencia [Financiera] para dirimir, en casos especiales, los conflictos que se originen por causa de las múltiples vinculaciones.

De su lectura se concluye que la multivinculación se configura cuando el afiliado se trasladó entre regímenes pensionales por fuera del término otorgado por la ley para tales fines. Lo anterior, trae como consecuencia que tome como válida, únicamente, la última afiliación que se hizo respetando los períodos concedidos para ello. Y en el presente caso no hay discusión, tal y como lo acepta el demandante, que su traslado al RAIS se efectuó Radicación n.° 89078 SCLAJPT-10 V.00 13 cuando le faltaban menos de 10 años para adquirir la edad pensional, vulnerando lo preceptuado en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el cual señala: Ley 100 de 1993 […] Artículo 13.

El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: […] b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley. […] e. Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.

Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez;

Es así como, el literal e) reitera esa prerrogativa del afiliado y precisa que, una vez efectuada la selección inicial, los traslados entre regímenes están sujetos a dos condiciones: la permanencia o antigüedad de 5 años en el régimen al cual se está vinculado y que no falten menos de 10 años para cumplir la edad mínima para acceder a la pensión de vejez.

Ante tal panorama legal, la primera conclusión que surge para la Sala es que esa garantía de escoger régimen pensional es una expresión de la protección del derecho fundamental a http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0100_1993_pr005.html#271 Radicación n.° 89078 SCLAJPT-10 V.00 14 la seguridad social, en vista del carácter obligatorio e irrenunciable de este último (artículo 48 de la Constitución Política).

También, que resulta relevante para preservar el equilibrio y la articulación del sistema, a la luz del principio de unidad consagrado en el literal e) del artículo 2 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, es claro que las restricciones al libre movimiento entre regímenes pensionales tienen un sustento legal el cual debe ser respetado por todos los actores del sistema, incluidos los afiliados.

Tal análisis fue expuesto en sentencia CSJ SL8215- 2016 reiterada en la CSJ SL827-2022, así: 1. La múltiple afiliación se presenta cuando no puede ser válida la última si no se realiza dentro de los términos previstos en la ley. El artículo 17 del Decreto 692 de 1994 al prohibir la múltiple vinculación, señaló que el afiliado sólo podrá trasladarse de régimen o de administradora de pensiones, cuando dicho cambio se lleve a cabo en los plazos que para tal efecto se tienen fijados, resultando válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales; las demás no serán válidas ni legítimas, debiéndose proceder a transferir la totalidad de los saldos a la administradora cuya afiliación resulte válida. 2.

Para el traslado de régimen, que es el punto que interesa al recurso extraordinario, una vez efectuada la selección inicial, los afiliados al sistema general de pensiones sólo podrán trasladarse de régimen transcurridos tres (3) años conforme a lo estipulado en el artículo 15 del Decreto 692 de 1994. Con la entrada en vigencia del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, este término se amplió a cinco (5) años.

En ese orden de ideas concluye la Sala que no hubo error del Tribunal al establecer, luego de realizar un estudio integral de los medios de prueba allegados al proceso, que el demandante se encontraba vinculado a Colpensiones y su Radicación n.° 89078 SCLAJPT-10 V.00 15 afiliación al RAIS no era válida, tal y como lo determinó el comité de multiafiliación de Asofondos.

Los razonamientos precedentes son suficientes para desestimar el cargo. Las costas en el recurso extraordinario están a cargo del recurrente y a favor de Colpensiones y Porvenir. Como agencias en derecho, en favor de quienes se opusieron, se fija la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia realice, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el cuatro (4) de agosto de dos mil veinte (2020) por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OSCAR EMILIO FRANCO VALENCIA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR), al que se vinculó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 89078 SCLAJPT-10 V.00 16 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ