SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL198-2021 Radicación n.° 51537 Acta 02 Bogotá, D. C., veinte (20) de enero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÁNGELA XIMENA OSPINA MEDINA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de febrero de 2011, en el proceso que instauró contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Ángela Ximena Ospina Medina llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, por contar con una pérdida de la capacidad laboral del 56,45%, con fecha de estructuración de nacimiento, indexación e intereses moratorios, costas y agencias en derecho.

Radicación n.° 51537 SCLAJPT-10 V.00 2 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 17 de abril de 1972; que mediante Resolución n°1862 de 28 de marzo de 2001, la junta regional de calificación le dictaminó un pérdida de su capacidad laboral 56,45%; según oficio SC-ML0632 de 21 de noviembre de 2007, expedido por Medicina Laboral de Seguros Sociales, se estableció como fecha de estructuración la de su nacimiento; que tuvo la calidad de afiliada al sistema de seguridad social en pensiones, ante el Seguro Social, por medio del régimen subsidiado desde junio de 2001 hasta diciembre de 2004; que a través de la Resolución n°001374 de 28 de enero de 2008, le fue negada la solicitud pensional, con el argumento de que tenía (0) semanas cotizadas anteriores a la fecha de estructuración. Mediante auto de 3 de marzo de 2010, el juez del conocimiento tuvo por no contestada la demanda (f.°22 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 21 de julio de 2010 (f°. 42 y 43Cd. del cuaderno principal), resolvió, condenar a la demandada a reconocer y pagar a favor de la demandante como sustitución de la pensión de invalidez deprecada, seis mensualidades equivalentes a una mensualidad de la pensión que le habría correspondido de forma indexada sin que la misma sea inferior a un salario mínimo mensual vigente.

Absolvió de las Radicación n.° 51537 SCLAJPT-10 V.00 3 demás pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante proveído de 17 de febrero de 2011 (f.° 49 y 50 del cuaderno principal), resolvió, confirmar la sentencia de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal se planteó como problema jurídico a resolver, determinar si la demandante cumplía los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, teniendo en cuenta que le fue calificada una pérdida de capacidad laboral del 56.45%, con fecha de estructuración desde su nacimiento.

Aseveró, que en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, se considera invalida la persona que, por cualquier causa u origen no profesional, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral; que el artículo 40 de la cita ley, dispone que la pensión de invalidez se reconocerá retroactivamente al momento en que se produjo tal estado, lo que significa que la fecha de estructuración es la que determina el régimen a aplicar.

Manifestó, que a folio 11 del expediente reposaba dictamen de la pérdida de la capacidad laboral de la demandante del 56.45%, con fecha de estructuración desde la infancia, y como la accionante nació el 17 de abril de 1972 (f.°9), la norma aplicable es el Decreto 3041 de 1966, cuyo Radicación n.° 51537 SCLAJPT-10 V.00 4 artículo 5 dispone: ARTÍCULO 5o.

Tendrán derecho a la pensión de invalidez los asegurados que reúnan las siguientes condiciones: a. Ser inválido permanente conforme a lo preceptuado en el artículo 45 de la ley 90 de 1948; b. Tener acreditadas ciento cincuenta (150) semanas de cotización dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez, setenta y cinco (75) de las cuales deben corresponder a los últimos tres (3) años.

Adujo, conforme a la norma precitada y, el certificado de reporte de semanas cotizadas desde el 1 de junio de 2001 hasta diciembre de 2004, la demandante cotizó 150 semanas, de las cuales ninguna fue cotizada en el último año anterior a la invalidez, pues a tal data ni siquiera había ingresado al sistema, razón suficiente para enervar el derecho pensional.

Expresó, que la figura de la pensión de invalidez busca proteger al trabajador que ha perdido su capacidad para procurarse, mediante un trabajo proporcionado a sus fuerzas, a su formación profesional, y a su ocupación, una remuneración. Concluyó, que la demandante no cumple los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, amén de que tampoco se trata de una invalidez que le impidiera continuar trabajando y por ello seguir percibiendo una remuneración, pues como lo manifestaron los testigos recepcionados, la demandante nunca ha trabajado en su vida, a pesar de que se entiende que precisamente una de las finalidades de la Radicación n.° 51537 SCLAJPT-10 V.00 5 pensión es reemplazar el salario, esto es, suplir la pérdida de ganancia del mismo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y en su lugar se acceda al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez deprecada.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado en su oportunidad. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de la falta de aplicación de los artículos 48, en consonancia con 1 y 11 de la CP, lo que condujo a la falta de aplicación de los artículos 40 y 141 de la mencionada ley.

En la demostración del cargo sostiene que al ser la vía directa la escogida no existe discusión sobre los siguientes aspectos: i) la pérdida de capacidad laboral del 56.45%; ii) la Radicación n.° 51537 SCLAJPT-10 V.00 6 fecha de estructuración de la invalidez es de nacimiento; que nunca ha podido trabajar; iii) que cotizó 150 semanas desde junio de 2001 a diciembre de 2004.

Aseveró, que la seguridad social es un derecho fundamental que al afectar la vida y la dignidad del ser humano debe ser atendido en forma prioritaria, por las autoridades, los actores del sistema e incluso los funcionarios judiciales. Expresó, Como se dice coloquialmente, la señora ANGELA XIMENA OSPINA no tiene la culpa haber nacido invalida, no tiene la culpa de que este estado de invalidez no le permita trabajar y por lo tanto siendo la seguridad social el mecanismo a través del cual se protege el derecho a una vida digna lo mínimo es que el sistema reconozca y pague una pensión de invalidez que le permita subsistir, sin olvidar que con gran esfuerzo cotizó 150 semanas al sistema cuando ella por su condición médica no podía laborar.

El artículo 53 de la CN al establecer los principios del derecho al trabajo en Colombia consagra que todos los ciudadanos tenemos derecho a una remuneración mínima, vital y móvil, si la demandante por el hecho de haber nacido invalida pierde esa posibilidad encontramos claramente una violación al artículo mencionado, teniendo en cuenta que el derecho al trabajo considerado también como fundamental nunca ha sido ejercido por la actora ya que su condición de invalidez se lo imposibilita.

Y entonces nos preguntamos si nuestro Estado Social de Derecho puede permitir ciudadanos en condiciones precarias como el caso de la demandante? Igualmente estamos frente a una violación abierta al derecho a la igualdad consagrado en la Constitución Política en su artículo 13, ya que si bien los elementos facticos del caso que nos ocupa no son los mismos que en casos resueltos con anterioridad por las altas Cortes sino que resulta un hecho sui generis, la actora tiene la condición fundamental para acceder a la pensión de invalidez garantizada en sistema y es la condición de ser invalido, es por esto que no resulta lógico que al estar en igual o peor situación de invalidez comparativamente con otras personas, la Radicación n.° 51537 SCLAJPT-10 V.00 7 señora Ángela no tenga derecho a disfrutar de una pensión al haber nacido en dichas circunstancias.

No sobra advertir que la situación de invalidez es en sí misma una de las situaciones más dolorosas y frustrantes que vive un ser humano ya que la sola pérdida de capacidad de locomoción o la plenitud de las funciones físicas y psíquicas evita poder llevar una vida normal, no solamente en el plano individual sino en todos los aspectos sociales afectando su desarrollo, el concepto de sí mismo y la capacidad de potencializarse como ser humano. Esta alta Corporación se encuentra en la oportunidad de hacer efectivo el derecho a la seguridad social y en este caso específico el derecho que le asiste a Ángela Ximena Ospina a tener una vida digna sin afectar su propio desarrollo sino además desde el círculo familiar que la rodea.

Por último es importante resaltar que no le asiste razón al Tribunal cuando manifiesta que para tener derecho a la pensión de invalidez se necesita haber laborado porque esta reemplaza el salario que se encontraba devengando la persona, no necesariamente todas las veces la pensión de invalidez reemplaza una remuneración salarial más cuando como en el caso de (sic) nos ocupa la parte actora por su estado de salud nunca ha podido trabajar.

VII. RÉPLICA Esgrimió por su parte la oposición, que alguien que no ha podido trabajar, debido a que desde la fecha del nacimiento se encuentra con una pérdida de la capacidad laboral del 56,45%, hecho aceptado por la demandante, no puede aducirse que le asista el derecho a la pensión de invalidez por haber cotizado 150 semanas al régimen subsidiado de pensiones entre junio de 2001 a diciembre de 2004.

Manifestó, que una persona que fue declarada interdicta, que nunca ha podido trabajar por su discapacidad, su afiliación fue realizada de manera Radicación n.° 51537 SCLAJPT-10 V.00 8 fraudulenta, por ende, no puede acceder a una pensión de invalidez, tal como lo pretende la parte demandante (f.°40 a 42 del cuaderno de la Corte). VIII. CONSIDERACIONES Dado la vía de ataque escogida por la censura, que lo fue el del puro derecho, no son objeto de discusión los siguientes aspectos fácticos: i) que la señora Ángela Ximena Ospina Medina nació el 17 de abril de 1972; ii) que se le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 56.45%, de origen común, con fecha de estructuración la del nacimiento; iii) que nunca ha podido trabajar; iv) que cotizó 150 semanas desde junio de 2001 a diciembre de 2004; v) que a través de la Resolución n°001374 de 28 de enero de 2008, le fue negada la solicitud pensional, con el argumento de que tenía (0) semanas cotizadas anteriores a la fecha de estructuración. Sea del caso precisar, que los argumentos del tribunal para confirmar la sentencia de primer grado, en cuanto no accedió al reconocimiento de la pensión de invalidez, se fundamentó en: que al haberse estructurado la invalidez de la accionante el 17 de abril de 1972, la norma aplicable para definir el derecho reclamado lo era el Decreto 3041 de 1966, que la demandante desde el 1 de junio de 2001 hasta diciembre de 2004 cotizó 150 semanas, de las cuales ninguna fue cotizada en el último año anterior a la invalidez, pues a tal data ni siquiera había ingresado al sistema, razón suficiente para enervar el derecho pensional y; que tampoco se trata de una invalidez que le impidiera continuar Radicación n.° 51537 SCLAJPT-10 V.00 9 trabajando y por ello seguir percibiendo una remuneración, pues como lo manifestaron los testigos recepcionados, la demandante nunca ha trabajado en su vida.

Por su parte, la promotora le endilga a la decisión de segundo grado, yerros jurídicos al considerar que se transgredieron sus derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, al mínimo vital y a la pensión, con fin de proteger las contingencias derivadas de su invalidez, no pudiéndose desconocer los aportes que hiciera al sistema de seguridad social para cubrir ese riesgo.

Se impone resaltar, que la Sala de forma pacífica y reiterada tiene adoctrinado, que por regla general la norma que gobierna los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, es la vigente al momento de la estructuración de tal condición, que en principio, sería el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, conforme lo señaló el tribunal dado que la fecha de estructuración de la invalidez data de 17 de abril de 1972, por ende, no es dable endilgarle error alguno a la decisión del juez de apelaciones en este aspecto.

Ahora, si bien es cierto, la norma aplicable para dirimir la pensión de invalidez es la vigente al momento de la estructuración de la invalidez, también lo es, que cuando la invalidez se genera como consecuencia de una enfermedad congénita, crónica y/o degenerativa (retardo mental) y, que existan aportes realizados al sistema por parte de la solicitante en «ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral Radicación n.° 51537 SCLAJPT-10 V.00 10 residual», debe determinarse el momento desde el cual se verificará el cumplimiento del supuesto establecido en la Ley 860 de 2003, es decir que la persona cuenta con 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración. Ahora, las cotizaciones realizadas por la demandante devienen del régimen subsidiado tal como se corrobora a folios 13 a 15 del cuaderno principal y su imposibilidad de trabajar, por lo que se hace necesario verificar la validez de las cotizaciones realizadas a partir del mes de mayo de 2001 (f.°12 y 13), así: Con la expedición de la Ley 100 de 1993 se crea el sistema de seguridad social integrado, estructurado en el principio de la solidaridad, lo cual guarda armonía con el artículo 1 de la CP, que resalta la existencia de un Estado social de derecho fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

El principio de solidaridad en el sistema de seguridad social integral se vislumbra en el artículo 2 de la mencionada ley, que expresa la naturaleza de un servicio público esencial que se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, entendida ésta, como la «mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil», imponiéndole al Estado el deber de garantizar la solidaridad en el régimen de seguridad Radicación n.° 51537 SCLAJPT-10 V.00 11 social mediante su participación, control y dirección del mismo.

El sistema pensional está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten el solidario de prima media con prestación definida y de ahorro individual con solidaridad, se incluye como característica la obligatoriedad de afiliación para todos los trabajadores dependientes e independientes y los beneficiarios de subsidios de la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad Pensional De otro lado, en el artículo 25 de la mencionada ley se ordena la creación del fondo de solidaridad pensional, reglamentado por el Decreto 1127 de 1994, como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyo objeto es subsidiar los aportes al régimen general de pensiones de los trabajadores asalariados o independientes, del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aportes, tales, trabajadores independientes o desempleados, artistas, deportistas, madres comunitarias* y discapacitados, a través de un plan de cobertura elaborado por el CONPES (artículos 1 y 2 Decreto 1127 de 1994).

Los requisitos para determinar la población beneficiaria y acceder al antes relacionado ha estado determinado por diferentes CONPES entre otros el 2753 de 21 de diciembre de 1994; 2833 de 17 de enero de 1996 y el 2913 de 26 de febrero de 1997. Radicación n.° 51537 SCLAJPT-10 V.00 12 A su vez, el Conpes 2989 de 31 de diciembre de 1997 que estuvo vigente hasta el año 2001 fecha para la cual la demandante fue beneficiaria de los subsidios tal como se observa a folio 13, 14 y 15 del cuaderno principal estableció como requisitos para acceder beneficio en calidad de discapacitados los siguientes: Cuadro 2 FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL REQUISITOS Y BENEFICIOS ACTUALES POR GRUPO DE POBLACION 1998 – 2001 GRUPO CONDICIONES (4) BENEFICIOS POBLACIONA L Edad Tiempo del subsidio Porcentaje (semanas) del subsidio Sector informal Hombres urbano(1) y formas >=40 y asociativas de Hasta 500 semanas 70% producción urbanas Mujeres >=35 y Sector informal Hombres Para hombres y rural (2) y formas >=35 y régimen asociativas de de transición (3) 480 90% producción Mujeres Sin régimen de rurales >=30 y 600 Trabajadores Con régimen de discapacitado s >=20 y 480 95% Sin régimen de Transición 800 Madres comunitarias Cualquier Con régimen de edad con uno Transición 480 o más años Sin régimen de 80% de servicio Transición 600 Fuentes: Documento CONPES Radicación n.° 51537 SCLAJPT-10 V.00 13 2989 DE 1998 Sobre la validez de las cotizaciones subsidiadas la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse entre otras en la sentencia CSJ SL4528-2020, que reiteró lo expuesto en la sentencia SL843-2013 en la que expuso: Sobre el tema propuesto ya ha tenido esta Corporación la oportunidad de pronunciarse en el sentido de que no existe razón alguna para negar la validez de las semanas cotizadas al régimen subsidiado, hasta tanto se cumplan los requisitos necesarios (edad y tiempo de servicios o semanas de cotización) para la concesión de la prestación pensional.

Así se dijo, por ejemplo, en la sentencia SL843-2013: […] de conformidad con el literal i del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en la forma en la que fue modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, “[e]l fondo de solidaridad pensional estará destinado a ampliar la cobertura mediante el subsidio a los grupos de población que, por sus características y condiciones socioeconómicas, no tienen acceso a los sistemas de seguridad social, tales como trabajadores independientes o desempleados, artistas, deportistas, madres comunitarias y discapacitados.” En esa misma dirección, el artículo 1 del Decreto 569 de 2004 establece que la “[s]ubcuenta de solidaridad destinada a subsidiar los aportes al Régimen General de Pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales como artistas, deportistas, músicos, compositores, toreros y sus subalternos, la mujer microempresaria, las madres comunitarias, los discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales, los miembros de las cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas de producción.” Las citadas disposiciones contemplan una posibilidad para que ciertos grupos poblacionales especiales ingresen al Sistema General de Pensiones, y no prevén alguna limitación relacionada con que la cobertura del aporte subsidiado alcance únicamente los riesgos de vejez y muerte, de manera que los de invalidez se encuentren expresamente excluidos, como lo defiende el Instituto de Seguros Sociales.

En ese sentido es claro el artículo 3 del Decreto 1858 de 1995, al Radicación n.° 51537 SCLAJPT-10 V.00 14 señalar que dentro del Fondo de Solidaridad Pensional, “[l]a selección del régimen pensional es libre y voluntaria por parte del trabajador solicitante e implica la aceptación de las condiciones propias del mismo para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes y demás prestaciones económicas a que haya lugar.” (Resaltado no original).

Esta norma se encuentra reproducida de igual forma, en el artículo 15 del Decreto 3771 de 2007. De lo expuesto se observa que al momento de la inscripción de la demandante al beneficio, si bien es cierto, tenía una discapacidad superior al 50% y más de 20 años al haber nacido el 17 de abril de 1972 y producirse su inscripción en el año 2001, también lo es, que tal lo afirmado por ella misma, la accionante nunca tuvo la calidad de trabajadora, por consiguiente, las cotizaciones con las cuales pretenden reclamar la pensión deprecada carecen validez, por no cumplir con los prepuestos establecidos en la ley.

Por último, al tratarse de una enfermedad congénita (retardo mental moderado y trastorno de personalidad f.° 11 del cuaderno principal), se debe analizar las circunstancias particulares que se derivan del caso y, para determinar el momento real desde el cual se debe realizar el conteo, pues, lo importante es hallar la fecha en la que, se presume, el padecimiento se manifestó de tal forma que le impidió a la persona continuar siendo laboralmente productiva y proveerse por sí mismo del sustento económico.

Al respecto, la Sala en sentencia CSJ SL3275-2019, estableció, al tratarse de este tipo de enfermedades se debe tener en cuenta, no solo la fecha en que se estructuraba la invalidez, sino también «(i) la calificación de dicho estado, (ii) Radicación n.° 51537 SCLAJPT-10 V.00 15 la de solicitud de reconocimiento pensional o (iii) la de la última cotización realizada -calenda donde se presume que la enfermedad se reveló de tal forma que le impidió seguir trabajando», criterio reiterado entre otras en CSJ SL4567- 2019, SL4178-2020, SL4346-2020, SL1002-2020, SL770- 2020, en la primera providencia mencionada, expresó: Pues bien, sea lo primero señalar que al ser la pensión de invalidez una manifestación del derecho a la seguridad social, está destinada a cubrir las contingencias generadas por la enfermedad o el accidente que inhabilitan al afiliado para el ejercicio de la actividad laboral.

En ese sentido, su fin es garantizar a la persona que ve disminuida su capacidad para trabajar, un ingreso que le permita asegurar todas sus necesidades básicas, así como el de las personas que se encuentran a su cargo. Entonces, la referida prestación tiene una estrecha relación con el trabajo, pues en principio, la pérdida de capacidad laboral hace imposible al afiliado procurarse un ingreso que le permita vivir en condiciones aceptables, mediante el ejercicio de una actividad.

En ese contexto, la Corte ha señalado con insistencia que la norma llamada a regular la pensión de invalidez es la que se encuentra vigente al momento de estructuración de dicho estado, de tal suerte que los periodos de cotización válidos para la causación del derecho son aquellos pagados con antelación a la estructuración del riesgo amparado, lo que impide admitir los efectuados con posterioridad.

Sin embargo, la Sala no puede pasar por alto que la presente controversia gira en torno a una persona que padece «SECUELAS (FIBROSIS) DE TBC, NEUMONECTOMÍA IZQUIERDA» (f. °12 del cuaderno principal y 28 del cuaderno de la Corte) que, de acuerdo con la guía de atención integral de «tuberculosis pulmonar y extrapulmonar» expedida por el entonces Ministerio de la Protección Social, es: Una infección bacteriana crónica de distribución mundial, causado por el complejo M. tuberculosis.

La TB pulmonar es la forma más común (80% -85%); y a efectos epidemiológicos la única capaz de contagiar a otras personas. La transmisión es directa de persona a persona. El M. tuberculosis es decrecimiento lento. No produce toxinas, permanece por largo tiempo dentro de las células y posee números antígenos capaces de producir respuestas Radicación n.° 51537 SCLAJPT-10 V.00 16 inmunológicas diferentes en el huésped (resaltado por la Sala).

Así mismo, el Instituto Nacional de Salud (INS) de Colombia, cataloga dicha patología como «una enfermedad infecciosa crónica causada por el Mycobacterium tuberculosis, la cual puede afectar cualquier órgano o tejido» y la más «común es la pulmonar».1 Según la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la Organización Panamericana de Salud (OPS), debido a sus características las enfermedades de tipo «crónico» son de larga duración y progresión generalmente lenta, y se catalogan como una patología para la cual «aún no se conoce una solución definitiva y el éxito terapéutico consiste en tratamientos paliativos para mantener a la persona en un estado funcional, mediante el consumo constante de fármacos ( ); dichas enfermedades, hoy por hoy, son las causantes de la mayoría de muertes y de discapacidades mundiales».

De acuerdo con dicha organización, las enfermedades crónicas incluyen un grupo de padecimientos y condiciones que, a pesar de tener manifestaciones clínicas diversas, comparten algunas características básicas comunes, como son su persistencia, el requerir manejo durante años o decenios y el hecho de que desafían seriamente la capacidad de los servicios de salud2.

Se caracterizan también por tener «estructuras causales complejas mediadas por múltiples condiciones de exposición, periodos de latencia largos, evolución prolongada, relativa incurabilidad, y carácter degenerativo» que, sin manejo adecuado, generan discapacidad o alteración funcional, con la consecuente pérdida de autonomía del sujeto afectado.

Desde la perspectiva de los determinantes sociales, la presencia de condiciones crónicas se concibe como un proceso social que asume características distintas en los grupos humanos según la forma en que se concretan los modos de vida, las condiciones de clase social, las condiciones de trabajo y la manera como se expresan a través de las construcciones culturales y las prácticas sociales.

Por ello, su evaluación no resulta sencilla, en la medida que amerita un tratamiento distinto por ser una patología de larga duración. En efecto, frente a este tipo de padecimientos, la Corte Constitucional mediante sentencia SU - 588 de 2016 se pronunció, al referir que las llamadas enfermedades «crónicas, degenerativas y/o congénitas» son aquellas que, debido a sus 1 Protocolo de vigilancia en salud pública.

Tuberculosis código 813. Instituto Nacional de Salud de Colombia página 5. Resaltado fuera del texto. 2 Documento técnico del proyecto de desarrollo de autonomía para la prevención y control de las condiciones crónicas en el distrito capital plan de intervenciones colectivas. SDS. 2009. Radicación n.° 51537 SCLAJPT-10 V.00 17 características, «se presentan desde el nacimiento o son de larga duración y progresivas».

Por tanto, en tales eventos, el momento en el cual se perdió definitivamente la capacidad para laborar, suele coincidir con el día del nacimiento, uno cercano a este o la fecha del primer síntoma de la enfermedad o del diagnóstico de la misma y, por esa razón, «estas personas normalmente no acreditan las semanas requeridas por la norma, pese a contar con un número importante de cotizaciones realizadas con posterioridad a la fecha asignada».

Ello significa que los padecimientos crónicos de larga duración son permanentes en el tiempo y se agravan de manera paulatina, lo cual, eventualmente, permite al paciente continuar con su actividad de trabajo, pese a que la pérdida de capacidad laboral se haya estructurado desde antes. En palabras de la Corte Constitucional, aunque la discapacidad en estas enfermedades se puede estructurar en determinada fecha, la persona puede mantener una capacidad residual de trabajo que le permite continuar activa laboralmente, con la respectiva obligación de realizar los aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte que ofrece el sistema, los que resultan plenamente válidos y con los cuales puede alcanzar el reconocimiento de una pensión, pues de lo contrario, se desconocerían los aportes realizados «en ejercicio de una efectiva y probada, explotación de una capacidad laboral residual».

Así lo expresó dicha Corporación: La Corte ha considerado que no es racional ni razonable que la Administradora de Fondos de Pensiones niegue el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez a una persona que sufre una enfermedad congénita, crónica y/o degenerativa, tomando como fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral el día del nacimiento, uno cercano a este, el momento en el que se presentó el primer síntoma o la fecha del diagnóstico, desconociendo, en el primer caso, que para esa persona era imposible cotizar con anterioridad a su nacimiento y, en el segundo y tercero que, pese a las condiciones de la enfermedad, la persona pudo desempeñar una labor y, en esa medida, desechando las semanas aportadas con posterioridad al momento asignado en la calificación. Además, negar el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez, con fundamento en lo anterior, implicaría asumir que las personas en situación de discapacidad, en razón de su estado de salud, no pueden ejercer una profesión u oficio que les permita garantizarse una vida en condiciones de dignidad y que, en esa medida, nunca podrán aspirar a un derecho pensional, postulado que a todas luces es violatorio de tratados internacionales, inconstitucional y discriminatorio.

Entonces, aceptar la misma interpretación que se tiene actualmente para los demás asuntos, esto es, no contabilizar la Radicación n.° 51537 SCLAJPT-10 V.00 18 cotizaciones efectuadas con posterioridad a la estructuración del estado de invalidez, en tanto lo que se protege es una contingencia o un riesgo incierto, significa admitir que las personas que padecen enfermedades de tipo «crónico, degenerativo y/o congénito» por razón de su condición, no tienen la posibilidad de procurarse por sus propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana, ni tampoco la de buscar que el sistema de seguridad social cubra la contingencia de la invalidez una vez su estado de salud les impida seguir laborando, derechos que sí están reconocidos a las demás personas.

Se insiste, las patologías de progresión lenta y crónicas -como la que padece la accionante- a diferencia de otras, no crean una limitación inmediata, sino que ello tiene lugar o se desarrolla en un lapso prolongado, lo cual ocasiona que la fuerza laboral se mengüe con el tiempo y, por lo tanto, le permite a la persona trabajar hasta tanto el nivel de afectación sea de tal magnitud que le impida, de manera cierta, llevar a cabo una labor.

Así pues, la «capacidad laboral residual» consiste en la posibilidad que tiene una persona de ejercer una actividad productiva que le permita garantizar la satisfacción de sus necesidades básicas y, en tal medida, esa situación no puede ser desconocida. Analizar la presente situación de esta manera, como lo advirtió la Corte Constitucional, implica atender a principios y mandatos constitucionales, así como a instrumentos internacionales ratificados por Colombia, que velan por la protección de las personas en situación de discapacidad, particularmente, la igualdad, la prohibición de discriminación y la obligación que tiene el Estado de garantizar el pleno ejercicio de cada una de sus prerrogativas fundamentales de manera que puedan gozar de una vida en condiciones de dignidad.

Así, el artículo 25 de La Declaración Universal de Derechos Humanos3, dispone que «toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (…)». Y en el sistema universal de derechos humanos se adoptó la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 20064 con el propósito de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad y promover el respeto de su dignidad inherente. 3 Aprobada en Colombia mediante la Ley 16 de 1972. 4 Aprobada en Colombia mediante la Ley 1346 de 2009.

Radicación n.° 51537 SCLAJPT-10 V.00 19 En esa línea, el Congreso profirió la Ley 1618 de 2013, cuyo objetivo es «garantizar y asegurar el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, mediante la adopción de medidas de inclusión, acción afirmativa y de ajustes razonables y eliminando toda forma de discriminación por razón de discapacidad», todo ello, en concordancia con la Ley 1346 de 2009.

Igualmente, nuestro ordenamiento constitucional consagra en el artículo 13, que el Estado debe adoptar las medidas necesarias para promover las condiciones de igualdad de grupos discriminados y marginados y proteger de manera especial a las personas que, por su condición de vulnerabilidad, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta.

Siguiendo los mismos lineamientos, el artículo 47 de la Carta Política establece que: (…) el Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran. Del mismo modo, el artículo 54 Superior consagra de manera expresa el deber del Estado de «garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud».

En desarrollo de estos preceptos constitucionales, el legislador expidió la Ley 361 de 1997 la cual, según su artículo 3.º, está inspirada en «la normalización social plena y la total integración de las personas con limitación». Por otra parte, en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política, se profirió la Ley 100 de 1993, que reglamentó el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sus fundamentos, organización y funcionamiento desde la perspectiva de una cobertura universal, es decir, comprende las obligaciones del Estado y de la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las contingencias derivadas de la vejez, la salud, la invalidez y la muerte, que pueden afectar la calidad de vida de una persona acorde con el principio de la dignidad humana (artículo 152 de la Ley 100 de 1993).

Precisamente, en amparo del riesgo de invalidez se dispuso la creación de una pensión a favor de la persona que ha perdido su capacidad laboral, como consecuencia de una enfermedad o un accidente, con miras a garantizar el derecho al mínimo vital, permitiendo el acceso a un ingreso vinculado con la preservación de una vida digna y de calidad.

De esta manera, resulta obligación del Estado proteger a aquellas Radicación n.° 51537 SCLAJPT-10 V.00 20 personas que se encuentran en situación de discapacidad; así mismo, resguardar su derecho fundamental a la seguridad social y acoger medidas de orden positivo orientadas a superar la situación de desigualdad y de desprotección a la que se ven sometidas, pues es a partir del paradigma establecido por los diversos instrumentos internacionales, en torno al deber de los Estados de brindar un trato igualitario y digno a las personas en condición de discapacidad, que el legislador ha ido a la par de dichas prerrogativas, con la expedición de las Leyes 1046 y 1306 de 2009, y 1618 de 2013, con el fin de establecer un modelo de inclusión social para superar las barreras a las que dicha población está sometida.

Es por todo lo anterior que en casos en los que las personas con discapacidad relacionada con afecciones de tipo congénito, crónico, degenerativo o progresivo y que tienen la posibilidad de procurarse por sus propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana pese a su condición, deben ser protegidas en aras de buscar que el sistema de seguridad social cubra la contingencia de la invalidez, una vez su estado de salud les impida seguir en uso de su capacidad laboral, derechos que, se itera, sí están reconocidos a los demás individuos.

Ahora bien, en aras de evitar el fraude al sistema general de pensiones y, a su vez, garantizar su sostenibilidad fiscal, es necesario, en cada caso, ponderar varias aristas del asunto a dilucidar, tales como el dictamen médico, las condiciones específicas del solicitante, la patología padecida, su historia laboral, entre otras, pues precisamente en razón a que el afiliado puede trabajar y, producto de ello, cotizar al sistema durante el tiempo que su condición se lo permita, es necesario corroborar si los aportes realizados se hicieron con la única finalidad de acreditar las semanas exigidas por la norma o si, por el contrario, existe un número importante de ellos resultantes de una actividad laboral efectivamente ejercida.

Es decir, es necesario examinar si las cotizaciones efectuadas después de la estructuración de la invalidez fueron sufragadas en ejercicio de una real y probada capacidad laboral residual del interesado, y no, que se hicieron con el único fin de defraudar al sistema de seguridad social. Debe advertirse que lo anterior no implica que sea válido alterar la fecha de estructuración de invalidez que hayan definido las autoridades médicas competentes, sin razón justificativa alguna o sin medio probatorio que así lo permita.

De lo que se trata, es de llevar a cabo un análisis que incluye el supuesto fáctico que regula la normativa aplicable al asunto, a fin de determinar el momento desde el cual deberá realizarse el conteo de las semanas legalmente exigidas. En resumen, se deben analizar las condiciones del solicitante, así Radicación n.° 51537 SCLAJPT-10 V.00 21 como la existencia de una capacidad laboral residual, para de esta manera establecer el punto de partida para realizar el conteo de aportes que imponga la ley.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en la citada providencia explicó que tanto las administradoras de pensiones como las autoridades judiciales deben verificar: (i) que la invalidez se estructuró como consecuencia de una enfermedad congénita, crónica y/o degenerativa y, (ii) que existen aportes realizados al sistema por parte del solicitante en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual, debe determinar el momento desde el cual verificará el cumplimiento del supuesto establecido en la Ley 860 de 2003, es decir que la persona cuenta con 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración. Por lo tanto, para determinar el momento real desde el cual se debe realizar el conteo, las distintas Salas de Revisión han tenido en cuenta la fecha de calificación de la invalidez o la fecha de la última cotización efectuada, porque se presume que fue allí cuando el padecimiento se manifestó de tal forma que le impidió continuar siendo laboralmente productivo y proveerse por sí mismo de sustento económico, inclusive, la fecha de solicitud del reconocimiento pensional. 31.4.

Esta Corte, en un principio, resolvió casos similares aplicando la excepción de inconstitucionalidad a la regla legal fijada en la Ley 860 de 2003– contabilizar 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. Sin embargo, con posterioridad, las distintas Salas de Revisión de esta Corporación han afirmado que lo que deben hacer, tanto las Administradores de Fondos de Pensiones, como el Juez constitucional, es analizar las condiciones del solicitante, así como la existencia de una capacidad laboral residual, para de esta manera determinar el momento desde el cual deberá realizarse el conteo de las 50 semanas.

Lo anterior, no implica alterar la fecha de estructuración que fue asignada por la autoridad médico laboral. En otras palabras, se trata de adelantar un análisis que permita establecer el supuesto fáctico que regula el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, tal y como fue modificado por la Ley 860 de 2003. Se trata de reglas claras y pacíficas que son, entonces, reiteradas por esta sentencia de unificación. Al respecto, la Sala Plena recuerda que los requisitos exigidos por la Ley 860 de 2003 buscan evitar el fraude al sistema y garantizar su sostenibilidad fiscal.

Sin embargo, frente a la existencia de aportes importantes realizados con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual, la sostenibilidad del sistema no se ve amenazada, en tanto ésta (sic) sea clara y así se determine en cada caso en concreto. En estos casos, no existe la pretensión de Radicación n.° 51537 SCLAJPT-10 V.00 22 defraudar, sino que el fin legítimo de la solicitud es el reconocimiento de un derecho prestacional, que se encontraba asegurado y para lo cual se cotizó durante un tiempo, pues el propósito de la pensión de invalidez no es otro diferente que garantizar un mínimo vital y, en esa medida, una vida en condiciones de dignidad de personas que, debido a una enfermedad o un accidente, se encuentran en situación de discapacidad.

Por todo lo anterior, se trata de una interpretación inspirada en los principios constitucionales de dignidad humana y de igualdad, así como en el deber de garantizar el acceso al trabajo por parte de las personas en situación de discapacidad, el cual, se encuentra consignado en la Carta y fue desarrollado por la Ley 361 de 1997, ya que como se estableció en párrafos anteriores, no parece lógico que el Estado propenda por la inclusión laboral de estas personas, pero impida que accedan a las garantías propias de los trabajadores, desconociendo entonces, la capacidad laboral residual con la cual cuentan.

En síntesis, en dicha decisión la Corte Constitucional, validó tener en cuenta la fecha de calificación de la invalidez, la fecha de solicitud del reconocimiento pensional o, incluso, la data de la última cotización efectuada, porque se presume que fue allí cuando el padecimiento se manifestó de tal forma que le impidió continuar siendo laboralmente productivo y proveerse por sí mismo del sustento económico, decisión que, en todo caso, debe fundamentarse en criterios razonables, previo análisis de la situación en particular y en garantía de los derechos del peticionario.

Acorde con el anterior derrotero jurisprudencial, dada la manera novedosa en que cada uno de estos padecimientos aflora en el individuo, ello conduce a que el operador judicial examine de manera minuciosa en cada caso, y con el fin de evitar una defraudación al sistema pensional, las circunstancias que la rodean, y revise que los aportes efectuados después de la estructuración de la invalidez y en los que se funda la reclamación, sean producto de una verdadera capacidad residual del afiliado, lo que no acontece en el sub lite, al no estar en discusión que la accionante nunca ha trabajado, dada que la disminución de su capacidad laboral no se lo permitía. Radicación n.° 51537 SCLAJPT-10 V.00 23 A su vez, no se desconoce que el nuevo modelo de seguridad social integral «ya no se funda exclusivamente en el simple aseguramiento de los riesgos generados en una relación de trabajo, sino que, en una fase más evolucionada, propende por el bienestar de la totalidad de los asociados» (CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 39863), y permite que personas con problemas de salud se incorporen al sistema productivo y aporten a la seguridad social y, accedan a la pensión de invalidez deprecada, siempre que se demuestre aquel vio truncada en forma abrupta la posibilidad de procurarse su digna subsistencia. Así las cosas, se observa por la Sala, que el tribunal realizó un análisis a la situación particular puesta a su consideración, relativa a la naturaleza de la enfermedad «congénita» que aquejaba a la accionante y que ante la ausencia de una capacidad residual y acorde con los lineamiento jurisprudenciales anotados, concluyó que no se daban los presupuestos para acceder a la prestación reclamada, en consecuencia, no cometió el yerro jurídico endilgado, pues, no podía jurídicamente pretenderse por la accionante que los aportes realizados con posterioridad a la fecha de estructuración de invalidez se tuviesen en cuenta para dirimir el derecho reclamado, decisión acorde con los postulados y principios constitucionales y legales que orientan la seguridad social.

Por las razones expuestas, el ataquen no está llamado a su prosperidad. Radicación n.° 51537 SCLAJPT-10 V.00 24 Las costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diecisiete (17) de febrero de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÁNGELA XIMENA OSPINA MEDINA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 51537 SCLAJPT-10 V.00 25 (IMPEDIDO) JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN