Radicación n.° 53303 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL198-2018 Radicación n.° 53303 Acta 002 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RUBY ESTELLA SÁNCHEZ GARCÉS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de junio de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Acéptese como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 34 y 35 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS.

I.

ANTECEDENTES Ruby Estella Sánchez Garcés demandó al ISS, con el fin de que fuera condenado a reconocerle la pensión de sobrevivientes, en razón de que su esposo dejó causada la pensión de vejez, a partir del 14 de diciembre de 2007, fecha del fallecimiento de su cónyuge Reinaldo de Jesús Agudelo Vargas; en caso de no serle concedida la pensión en esos términos, solicitó, se le concediera la misma prestación, con base en el principio de la condición más beneficiosa; además, solicitó el reconocimiento de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de las condenas.

Fundamentó sus peticiones en que, su cónyuge, Reinaldo de Jesús Agudelo Vargas, falleció el 14 de diciembre de 2007; que cotizó un total de 960 semanas en toda su vida laboral a la entidad demandada, de las cuales 905 fueron cotizadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada mediante Resolución 027504 de 2008, porque el causante cotizó un total de 0 semanas en los 3 años anteriores a su fallecimiento; alegó que el afiliado sí dejó causada la prestación económica solicitada por cumplir con los requisitos legales consagrados en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, por lo que invocó el principio de la condición más beneficiosa.

Agregó que, si no se diera aplicación al principio pregonado, como durante el tiempo transcurrido entre agosto de 1995 y diciembre de 1997, se trasladó a un fondo privado y luego se regresó al ISS, su esposo acreditó más de 1000 semanas de cotización, razón por la cual se le debía aplicar el parágrafo del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Al dar respuesta a la demanda, la accionada aceptó la fecha del fallecimiento de Reinaldo de Jesús Agudelo Vargas, la solicitud pensional y su negativa; frente a los demás hechos manifestó que no le constaban. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones; formuló las excepciones de no haber acreditado la demandante el lleno de los requisitos legales para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, imposibilidad de condena en costas, prescripción, buena fe del Seguro Social e improcedencia de condena al pago de intereses.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Décimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 29 de octubre de 2010, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones formuladas en su contra y condenó en costas a la demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 30 de junio de 2011, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, confirmó la decisión del a quo.

El Tribunal consideró que el debate jurídico estaba circunscrito a determinar si era posible la aplicación del principio de la condición más beneficiosa para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o si se debía conceder a la actora la pensión de sobrevivientes en razón a que su esposo había cumplido con los requisitos de que trata la Ley 797 de 2003 porque tenía reunidas las semanas necesarias y el fallecimiento del afiliado ocurrió en vigencia de ella.

Señaló que, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa favorece a los beneficiarios de aquellos afiliados que fallecieron en vigencia de la Ley 100 de 1993 sin modificación alguna, pero que tenían cumplidos, al menos, los requisitos de la norma anterior, situación que no acontece en el sub judice, pues el causante falleció el 14 de diciembre de 2007, es decir, en vigencia de la Ley 797 del mismo año, sin cumplir con los requisitos exigidos en la norma.

Al respecto trascribió los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, artículos 12 y 13 y la decisión CSJ SL33185-2008, que contempló, tangencialmente, la posibilidad de aplicar el principio de la condición más beneficiosa para pensiones de invalidez generadas en vigencia de la Ley 860 de 2003 que hubieren reunido los requisitos contemplados por la norma anterior, para acceder al derecho pensional.

Sobre el tema dijo, finalmente: Así las cosas, vemos como actualmente no es posible conceder la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio constitucional de la Condición más Beneficiosa, a personas que fallecen en vigencia de la ley 860 de 2003, esto es, a partir del 26 de diciembre de 2003, fecha en que inició su vigencia y en el presente caso se observa como el causante no logró cotizar 50 semanas en los tres años anteriores a su fallecimiento, motivo por el cual se debe de concluir que la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de su pensión de sobrevivientes, por lo que la Sentencia de primera instancia se habrá de confirmar en todas sus partes.

En cuanto a la posibilidad de dar aplicación a lo normado en el parágrafo del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para reconocer la prestación económica de sobrevivencia porque el causante dejó acreditadas 1000 semanas de cotización que le daban el derecho a la pensión de vejez, dijo no era posible, en aplicación del principio de consonancia, porque ese no fue tema de discusión en el proceso.

Además, agregó que el señor Reinaldo de Jesús Agudelo Vargas solo cotizó 965,57 semanas en toda su vida laboral y no puede aplicarse la sentencia de la Corte con radicado 28547 que aproximó, de 25.71 semanas cotizadas y concedió el derecho sin haber cumplido con el requisito de la norma aplicable en ese momento que exigía 26 semanas de cotización en el último año. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia dictada por el ad quem y en sede de instancia revoque la del a quo y reconozca todas las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica y serán analizados conjuntamente. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violación, por la vía directa, en la modalidad de «[…] interpretación errónea del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 272 de la Ley 100 de 1993 y aplicación indebida del 9 de la Ley 797 de 2003.

Artículos 48 y 53 de la C.N.». Para la demostración del cargo, expresó que no tenía discusión que el ad quem, no dio aplicación al principio de la condición más beneficiosa y que su decisión se basó en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Planteó que, el juez colegiado, echó de menos la aplicación de lo señalado en el parágrafo del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues cuando la norma hace mención de que el «[…] afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento […]», se está refiriendo al régimen del ISS; es decir, al Acuerdo 049 de 1990 que exige como densidad mínimo 500 semanas dentro de los 40 y 60 años de edad y el fallecimiento que habilita la edad, convirtiendo la pensión de vejez en un derecho adquirido sin importar si el fallecido hacia o no parte de los beneficiarios del régimen de transición. Así las cosas, no es pertinente aquí pedir, como lo reclama el Tribunal, la fecha de nacimiento del asegurado, para ver si esta en transición, ni si el fallecido era beneficiario del régimen de transición por la edad o tiempo de servicios, porque, como atrás se puntualizó, el querer del legislador era recoger los pronunciamientos y decisiones de las altas Cortes sobre la condición más beneficiosa y pedir, como en efecto lo fue, que al menos el asegurado hubiere cotizado 500 semanas (número superior a 300 que es aquel con el cual se venía condenando a satisfacer pensiones de sobrevivientes atendiendo el postulado Constitucional aludido), suficientes para acceder a una pensión en el transito (sic) de legislación. Por lo que solicitó una rectificación de la tesis que ha manejado esta Corporación, indicó que se ha sentado la posición jurisprudencial en el sentido de que las 500 semanas debieron haber sido aportadas por el asegurado fallecido en los 20 años anteriores al deceso, ello no es así, pues la norma de la pensión de sobrevivientes no exigió que se estuviera en transición. Con base en la sentencia CSJ SL 37951, 24 may. 2011, dijo que: 1.El asunto de la aplicación de un principio como la equidad, es un asunto de puro derecho, por lo menos en la forma como está planteado en el caso sub lite, por tanto, no se viola el principio de consonancia si el Tribunal lo aplicara, dado que la Corporación Judicial admite que el asegurado tiene ms (sic) de 950 semanas aportadas al sistema. 2.Guardadas las proporciones, este caso si es de ribetes similares al que la Corte decidió en la sentencia con radicación interna, toda vez que aproximar de 25.5 a 26 es equivalente a aproximar de 956 a 1.000, pues no es lo mismo 0.20 centésimas de una cifra en solo 26 semanas que 34.43 en 1.000, o pocos días en seis meses, que menos de uno pero en veinte, entonces, al (sic) equivalencia es clara desde un marco estrictamente matemático, armonizado, como lo rememora el Tribunal, en el principio de equidad.

Enseguida se refirió al otro tema tratado por el tribunal para indicar que no se dio aplicación al principio de equidad al no realizar la aproximación matemática de 965,57 semanas, a 1000 que no violenta el principio de consonancia. VII.CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia por vía directa, en la modalidad de «[…] infracción directamente (sic) (por falta de aplicación o rebeldía contra el precepto según reiterada jurisprudencia de esa sala) el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 46, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993.

Artículos 48 y 53 de la C.N.». Para la demostración del cargo, expresó idénticos argumentos que para el anterior. Dejó en claro que no pretende con el recurso extraordinario que se le aplique el principio de la condición más beneficiosa pues es claro, como lo dijo el Tribunal que no reúne los requisitos para ello. Insistió en que debe aplicarse al caso el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, luego de la modificación que le introdujo el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que otorga la pensión a quien reúne el número mínimo de semanas para adquirir la pensión en el régimen de prima media, sin haber recibido la devolución de saldos o una indemnización sustitutiva, en este caso, 500 semanas.

VIII. RÉPLICA Se opuso a la prosperidad de la demanda de casación por cuanto consideró que el Tribunal no cometió yerro alguno pues, en aplicación de la norma principalmente acusada, consideró que no se habían reunido los requisitos para conceder la pensión deprecada. 1. CONSIDERACIONES Dos fueron los temas planteados con el libelo genitor, ambos tenían por finalidad que a Ruby Estella Sánchez Garcés se le concediera la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge.

Con el primero, ella pretendió la aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa. Con el segundo, buscó que le aplicaran el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Ambos fueron objeto de pronunciamiento negativo por parte de los jueces de instancia. En lo que se relaciona con el recurso extraordinario de casación, no corresponde a la Sala analizar el primer tema pues no fue incluido en el mismo, más aún se hizo exclusión expresa del mismo.

La recurrente se limitó a atacar la sentencia del ad quem en lo relacionado con la aplicación del parágrafo mencionado pues consideró que fue erróneamente interpretado o no aplicado, respectivamente, al proponer cada uno de los dos cargos. El Tribunal, aunque citó y transcribió el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, en su totalidad, norma que se refiere a los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, no se pronunció expresamente sobre la aplicación de su inciso primero que dice: Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en el tiempo anterior a su fallecimiento sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley….

La censura radica su inconformidad precisamente en que esa norma no fue aplicada por el Tribunal al decidir confirmar la sentencia inicial que negó el derecho pensional deprecado. Aunque en el texto literal de la sentencia de segunda instancia no se mencionó el tema, la Sala considera que, al confirmar en su totalidad la decisión inicial, el ad quem hizo suyos los planteamientos del juez unipersonal.

Allí expresó, dando por senado el número total de semanas cotizados por el fallecido en toda su vida: «[…] esto es 5.571 semanas, que al ser sumadas con las 960 que fueron aceptadas por la entidad y que no fueron discutidas por la accionante, se obtiene un total de 965.571 semanas, número insuficiente para concluir que le era aplicable el parágrafo en estudio ».

Si la Sala parte de que los cargos fueron planteados por la vía directa, los fundamentos fácticos de la decisión no son cuestionables. Vale decir: al momento de su fallecimiento, el señor Reinaldo de Jesús Agudelo Vargas tenía cotizadas al sistema 965.571 semanas, es decir, no completaba aún las 1000. La recurrente solicita un cambio de línea en cuanto que la norma debe ser aplicada entendiendo que, no son 1000 sino 500 las semanas que exigía el régimen anterior a la ley 100 de 1993, en este caso, el Acuerdo 049 de 1990, requisito que ella cumple.

Por ello expresó: Aunque la Corte ha sentado la tesis jurisprudencial en el sentido que las 500 semanas debieron haber sido aportadas por el asegurado fallecido en los 20 años anteriores al deceso, considero que ello no fue lo que consignó la norma en comento, porque en esa disposición no se habló de que el asegurado estuviere en transición, ni que tuviere las 500 semanas en los últimos 20 años al deceso y menos en los 20 antes de las edades, porque, se insiste, si así fuere, se trataría de un derecho adquirido que haya tutela en el artículo 58 de la Constitución Nacional como un derecho adquirido transmisible a sus causahabientes.

El tema, como lo indica la misma recurrente, ya ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Corte que siempre ha considerado que la norma, que hace parte del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que reguló, que quien tuviera cotizadas al menos 50 semanas en los últimos tres años anteriores al fallecimiento, dejaría generado el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Sin embargo, si no tenía las 50 semanas en ese tiempo, habría otra posibilidad de generarla, cual era que, el fallecido tuviera reunidas las semanas del régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez, que, para ese momento, eran 1000 semanas pero que, posteriormente, año a año, irían aumentando hasta llegar a las 1300. La norma no hacía referencia al régimen anterior a la Ley 100 de 1993 original sino a esta misma.

Sin embargo, con el fin de precisar su entendimiento sobre el particular y para que exista claridad respecto de su actual entendimiento acerca de los requisitos que deben cumplirse para que se cause la pensión de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, debe aclararse que el criterio expuesto no significa que las normas de los reglamentos del seguro de invalidez, vejez y muerte que tenían vigencia antes de la Ley 100 de 1993, vale decir el Acuerdo 049 de 1990, no formen parte del régimen de prima media con prestación definida, como tampoco que, para efectos de establecer el derecho a la pensión de sobrevivientes de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, no se pueda acudir a esas normas, en ningún caso.

Pues, lo ha dicho la Sala, cuando que el afiliado sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto la Sala dijo en la sentencia CSJ SL17720-2017, y así se mantiene, que: En torno a la interpretación que se ha hecho del artículo aludido, esta Corporación ha indicado que en él se plantean dos hipótesis para alcanzar el derecho pensional, la primera exige que el asegurado hubiese aportado 50 semanas en los 3 años anteriores a su deceso, y la segunda, consagrada en el parágrafo trascrito, se da cuando, en tiempo anterior al fallecimiento, el causante haya cumplió con el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a una pensión de vejez.

Sobre el particular en sentencia CSJ S7358-2014 señaló: Es cierto que de conformidad con ese precepto es posible acceder a la pensión de sobrevivientes en otra hipótesis, y es cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez, y que en el caso de las personas en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cobijadas por los reglamentos del Instituto, es el número mínimo de cotizaciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, que forman parte del régimen de prima media con prestación definida.

En sentencia CSJ SL 31 de Ago (sic) 2010, Rad 42628, reiterada en las de 25 Ene (sic) y 22 Feb (sic) 2011, Rad. 43218 y 46556 respectivamente, sostuvo esta Corporación que cuando el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 hacía alusión al número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media, comprendía para los beneficiarios del régimen de transición, las previstas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que naturalmente incluye la hipótesis de las 500 semanas.

Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

Sin embargo, ello será así siempre y cuando (…) el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional. No obstante que el legislador contempló esta otra forma de acceder a la prestación periódica de supervivencia, naturalmente quien pretenda acogerse a los beneficios del parágrafo en comento debe demostrar que cumple los requisitos allí exigidos, esto es, que el afiliado tenía acumulado en su haber el número de aportes exigido en el régimen de prima media para consolidar el derecho a la pensión de vejez.

Y la demostración de esos supuestos es la que se echa aquí de menos, pues admitiendo que el régimen aplicable a la pensión de vejez del difunto era el previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, como beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía demostrarse que sufragó mínimo 1.000 semanas de cotizaciones en toda la vida laboral o 500 en los 20 años anteriores al fallecimiento, según lo ha entendido la Sala.

(CSJ SL 1° de Feb (sic) 2011, Rad. 44863, 17 y 24 May (sic) 2011, Rads. 41661 y 37951 respectivamente). Conforme lo anterior, estima la Sala que el Tribunal no incurrió en los yerros que se le enrostran por concluir que «no se puede otorgar la pensión de sobreviviente, debido a que no se cumplieron los requisitos establecidos en el artículo 12 de la ley 797 de 2003», pues tal inferencia parte de un entendimiento inequívoco del precepto comentado y de la verificación de las pruebas aportadas, que revelan que la actora no cumple los supuestos fácticos establecidos en la norma en cita.

En el presente asunto no le es dable a la Sala entrar en el análisis de si el causante era beneficiario o no de transición, pues la recurrente acudió a casación por la vía directa, y son innecesarios los supuestos fácticos para determinar la aplicación o no del régimen de transición. La Sala ha dicho que, para la aplicación del parágrafo del artículo 1 de la Ley 797 de 2003 ello es necesario.

Como no existen argumentos diferentes que lleven a la Sala a abordar el tema desde otra visión y los argumentos son similares y suficientes, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de junio de dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RUBY ESTELLA SÁNCHEZ GARCÉS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00