Radicación n.° 56625 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL19795-2017 Radicación N° 56625 Acta 20 Bogotá, D. C., veintidós (22) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DETERGENTES S.A., contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de noviembre de 2011, en el proceso que le instauró ERIBERTO ARIAS SÁNCHEZ.

I.

ANTECEDENTES Eriberto Arias Sánchez, demandó a Detergentes S.A. para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término fijo de un año ejecutado entre el 1 de mayo de 1996 y el 21 de julio de 2005 y que su empleador fue responsable del accidente de trabajo sufrido el 31 de enero de 2004. Pidió la imposición de condenas por los perjuicios morales y materiales.

Sustentó sus peticiones en que el actor laboró para la demandada en la función de vigilante, dentro de los extremos temporales mencionados, en virtud de un contrato de trabajo a término fijo. No obstante, el 31 de enero de 2004, la secretaria de la oficina de Tunja, le ordenó bajar un vidrio de la claraboya del techo, a una altura de 2.20 metros; bajo amenaza de despido, se vio obligado a colocar una silla y subirse para alcanzar el vidrio, el cual se resbaló y cayó sobre la muñeca del actor causándole una cortada profunda.

Sostuvo que la demandada no tomó ninguna medida de seguridad para evitar el accidente, y fue incapacitado, sometido a terapias en busca de la recuperación, sin haberlo logrado, lo que le había impedido laborar y llevar una vida normal; Suratep le comunicó una pérdida de capacidad laboral permanente del 31.67%, ratificada posteriormente en el mismo porcentaje y que la demandada no le pagó la indemnización por el accidente de trabajo y el estado de invalidez.

Arguyó que en el informe del accidente rendido a Suratep, la demandada señaló unas funciones adicionales para evadir la responsabilidad, a pesar que, según el contrato de trabajo, fue vinculado como vigilante (fls.2 a 9). La demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y adujó como excepciones las de cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, compensación y otras 3 declarables de oficio.

Aceptó que el contrato como vigilante inició el 1 de mayo de 1996 y terminó el 31 de julio de 2005, y aclaró que dentro de las funciones del actor estaba la de limpieza, por lo cual en el reporte se indicaron como funciones las de vigilante y otros; que el día del accidente la ambulancia de bomberos lo trasladó a la EPS y que la pérdida de capacidad laboral fue de 31,67%; agregó que a partir del 28 de julio del 2004, se le asignaron funciones de oficios varios, sin manejo de arma y le hicieron terapias con permiso de la empresa y la administradora de riesgos recomendó restringir el uso de arma, así como manejar cargas superiores a 5 kilogramos y hacerle seguimiento a la adaptación laboral.

Los demás hechos fueron negados (fls.71 a 79). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Tunja, mediante providencia de 8 de mayo de 2009, declaró que el accidente del actor ocurrió por culpa de la demandada y la condenó a pagar al demandante la suma de $70.898.022 a título de indemnización por los perjuicios materiales y morales causados; absolvió de las demás pretensiones y condenó en costas a la demandada (264 a 281).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar la apelación interpuesta por ambas partes, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la sentencia del Juzgado. No impuso costas. En punto a la alzada de la demandada, como problemas jurídicos a resolver, identificó el cuestionamiento a la valoración de la prueba documental y testimonial, que sirvió al fallador de la instancia inicial para colegir la culpa patronal, así como la «reducción de culpas», en los términos del artículo 2357 del Código Civil.

Estimó el Tribunal que tratándose de la indemnización prefijada, le bastaba al actor acreditar la existencia del accidente de trabajo, pero que en casos como el que se examina, corresponde a este demostrar la culpa patronal, según los términos del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo. Consideró que tal cual, da cuenta el contrato de trabajo, al demandante se le contrató para ejercer la función de vigilancia, dentro de la cual no se encuentra la de limpiar vidrios de las oficinas y, si bien en el manual de funciones (fl.13), se impone el cumplimiento de órdenes dadas por los superiores, no puede olvidarse que el ejercicio del ius variandi tiene limitaciones, en cuanto a la ejecución de labores extrañas a las contratadas, que no pueden ser esencialmente diferentes, como fue adoctrinado en sentencia de casación de 27 de mayo de 1982, que reprodujo en parte; de esta suerte, si se imparten órdenes para llevar a cabo actividades diversas a las que le corresponde, el empleador debe asumir los riesgos que ello implica.

Luego de copiar un breve pasaje de la sentencia de casación de 7 de julio de 1995 y de la Decisión 584 de 7 de mayo de 2004 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, sobre la definición de accidente de trabajo, coligió que no es de recibo la pretensión del apelante de que la limpieza del vidrio fue por propia cuenta y riesgo del trabajador, pues se encuentra acreditado que esa labor fue desarrollada por encargo u orden impartida por la demandada; tampoco correspondía al trabajador reclamar los implementos de protección, ni los demás elementos adecuados para llevar a cabo lo ordenado, toda vez que es la empleadora quien debe procurar protección y seguridad para sus trabajadores, así como impartir capacitación necesaria para esa actividad riesgosa.

Por lo anterior, concluyó que el a quo no incurrió en la apreciación equivocada de las pruebas, incluidos los testimonios, pues de estos se colige la función de vigilante del accionante y la orden que recibió de Ana Teresa Villate para limpiar los vidrios. Invocó la sentencia CSJ SL, jun.3 2009, rad. 35121, según la cual no se aplica la compensación de culpas a que hace referencia el artículo 2357 del Código Civil.

Por último y en relación con la queja del apelante, en el sentido de que el perjuicio moral derivado del accidente de trabajo resulta muy elevado, consideró que el mismo no está sometido a regla diferente que al arbitrio judicial (fls.21 a 37 Cdno Tribunal). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada y, en sede de instancia, revoque la proferida por el Juzgado y, en su lugar, absuelva a la demandada de todas las pretensiones. Subsidiariamente, pide que una vez se case el fallo del Tribunal, se modifique la resolutiva del fallo de primera instancia, en el sentido de reducir la condena.

Con tal propósito, por la causal primera de casación, el recurrente formula un cargo, debidamente replicado. CARGO ÚNICO Acusa violación indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 32, 216, 219 del Código Sustantivo del Trabajo, 63, 1494, 1604, 1609, 1610, 1613, 1614, 2341, 2343, 2349, 2356, 2357 y 1757 del Código Civil, 174, 251, 258 y 264 del Código de Procedimiento Civil y el inciso final del artículo 61 del Código Procesal del Trabajo.

Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, a pesar de estarlo que la instrucción de la señora Ana Teresa Villate fue la de “limpiar el vidrio”, no la de “bajarlo”. 2. No dar por demostrado que el accidente de trabajo ocurrió por culpa del trabajador al bajar el vidrio que le causó las heridas, cuando la orden impartida fue la de solamente limpiar el vidrio de la claraboya. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo que el trabajador demostró el quantum de los perjuicios morales que dice haber sufrido. Denuncia que los errores de hecho señalados, fueron cometidos en razón a la apreciación errónea del contrato de trabajo (fl.10), la notificación del accidente de trabajo (fl.18), el manual de funciones (fl.13), los testimonios (fls. 177 a 183, 200 a 211 y 221 a 224), así como a la falta de valoración de la confesión (fls. 160 a 162), el documento de folios 164 a 167, el formato de investigación de accidente de trabajo (fl.102) y el documento de folios 143 a 144.

Argumenta que al trabajador se le pidió que limpiara el vidrio, no que lo bajara, pues así aparece en la notificación del accidente de trabajo y en el formato de investigación del mismo, los cuales revelan que la utilización de métodos inadecuados y de objetos innecesarios para limpiar el vidrio y no hacer uso de limpiavidrios, fueron las causas del siniestro.

Lo anterior significa que el actor incumplió la orden impartida, que era solamente limpiar el vidrio, no bajarlo motu proprio. Reitera que, contrario a lo que muestran tales documentos, el Tribunal concluyó que la orden impartida al actor fue bajar el vidrio, lo cual implicaba un mayor riesgo y la necesidad de utilizar medios propios para la maniobrabilidad del mismo, en tanto la simple limpieza requería solo limpiavidrios.

Agrega que los testimonios de Ana Isabel Beltrán Sáenz, Ana Teresa Villate y Víctor Hugo Camargo Cárdenas, acreditan que solo se solicitó la limpieza del vidrio, sin quitarlo, en consecuencia, el actor lo bajó por su propia iniciativa. Aduce que, para efectos de tasar los perjuicios, el juzgador de alzada no valoró la confesión del actor, plasmada en el interrogatorio de parte (fls.160 a 182) y la documental de folios 164 a 167, que dan cuenta de que Arias Sánchez constituyó la empresa Arca Bus Seguridad EU, de donde devenga el sustento para su familia y tiene 4 empleadas; tampoco, se valoró la confesión del actor en el sentido de que había recibido de Suratep la suma de $12.314.776 por concepto del daño emergente derivado del accidente de trabajo, lo que se ratifica con los folios 143 y 144, en los cuales consta que el trabajador recibió $4.488.470 por prestaciones asistenciales y $12.314.776 por incapacidad de 209 días.

RÉPLICA Dice que el Tribunal no incurrió en ningún error de hecho, la demandada simplemente admitió que le dio la orden al actor de que limpiara el vidrio de la claraboya, lo cual implicaba moverlo, para que quedara limpio por los dos lados. Agrega que a esa tarea se había opuesto el actor, dado que era peligroso, pero ante la amenaza de sanción, no tuvo otra opción que hacerlo y la demandada no demostró que le había suministrado los elementos de protección y seguridad, ni contó con la colaboración de otra persona que le soportara el mueble al cual se subió para limpiar el vidrió y así evitar el accidente.

Aduce que dentro de las funciones del actor no se encontraba la de aseo y que cuando el empleador imparte ordenes diversas a las del cargo, debe correr con las consecuencias. Arguye que sí se acreditaron los perjuicios morales causados al actor, pues se demostró la limitación funcional, estética, el impacto psicológico, la condición en que quedó la mano derecha, siendo diestro, así como el despido de que fue objeto, en lugar de reubicarlo, la pérdida laboral derivada de no poder conseguir otro empleo.

Asevera que las consideraciones para imponer la indemnización por daños morales y materiales son suficientemente sustentadas en jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró que al actor se le vinculó para ejercer la función de vigilante y las anexas y complementarias, dentro de las cuales no se entienden incorporadas las de aseo y limpieza de vidrios y ventanas, así el manual de funciones haga referencia al cumplimiento de órdenes de sus superiores, pues ello significa desbordar el ius variandi, en la medida en que no corresponden a las que normalmente cumple el trabajador y, en esos casos, el empleador debe asumir los riesgos que esa actividad ajena puede implicar.

Estimó que la limpieza del vidrio de la claraboya, fue ejecutada por orden de la demandada y no se le suministraron los implementos de protección necesarios para evitar un accidente, los cuales deben ser entregados por iniciativa del empleador, pues es obligación de este dar la protección y seguridad al trabajador, así como la capacitación necesaria para desarrollar esa actividad riesgosa.

Concluyó que no era acertado traer al campo laboral la compensación de culpas del Código Civil, porque la culpa y las indemnizaciones del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo radican exclusivamente en el empleador, por lo que no procede la reducción de la indemnización y la cuantificación del perjuicio moral está sometido exclusivamente a la regla del arbitrio judicial.

La censura denuncia la comisión de tres errores, presuntamente cometidos por el ad quem, generados por la apreciación errónea del contrato de trabajo, la notificación del accidente de trabajo, el manual de funciones y los testimonios, así como la falta de apreciación del formato de investigación de accidente de trabajo y los documentos de folios 164 a 167 y 143 y 144, lo que llevó a incurrir en errores de hecho, al dar por demostrado que al actor se le ordenó que bajara el vidrio y no al aseo del mismo y a que el trabajador se extralimitara en la orden impartida, pues al bajar el vidrió motu proprio, se produjo el accidente.

El contrato de trabajo (fl. 10) muestra que las funciones del accionante eran las de vigilante, sin que en el mismo se establezcan como anexas o complementarias las de aseo y limpieza de claraboyas, tejados y demás. Es claro que las labores de vigilancia no están naturalmente ligadas a las de aseo y limpieza, a más que la orden que se le impartió, implicaba la necesidad de bajar el vidrio, para así poder realizar adecuadamente lo ordenado.

De esta suerte, deviene indiscutible que la labor asignada a Arias Sánchez, no estaba dentro de las funciones para las cuales fue contratado. Por contera, surge evidente que el ad quem no cometió el desatino probatorio imputado. Adicionalmente, cumple no ignorar que cuando el actor se negó a realizar la limpieza de la claraboya, en lugar de entender que no era una función que el mismo estuviera obligado a cumplir, la demandada lo forzó a que lo hiciera, con lo cual extralimitó la potestad patronal del ius variandi, en los términos definidos en la jurisprudencia y la doctrina, y asumiría los riesgos que pudieran presentarse.

Finalmente, se impone rechazar el argumento de la censura relativo a la actividad que actualmente realiza la victima del accidente, dada su manifiesta extemporaneidad, en tanto no fue objeto de debate en las instancias. Adicionalmente conviene memorar que la responsabilidad objetiva de las aseguradoras de riesgos laborales es distinta de la prevista en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, así como que las obligaciones que se derivan de la consumación del riesgo profesional son acumulables, de suerte que el pago de aquellos no afecta el monto de la indemnización plena de perjuicios, tal cual lo tiene adoctrinado la Sala de Casación Laboral en varias de sus pronunciamientos, por ejemplo en sentencia CSJ SL 887-2013 y CSJ SL, 12 nov. 1993, rad. 5868.

La prueba testimonial anunciada por el censor, no es apta para fundar en ella un error de hecho manifiesto en casación, como lo establece el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, salvo que se hubiera acreditado un yerro en la valoración de un documento auténtico, una inspección judicial o una confesión, que son pruebas calificadas, lo cual no sucedió y por lo mismo no resulta procedente el examen de dicha prueba por la Sala.

De lo que viene de decirse, el cargo no prospera; costas a cargo de la recurrente con inclusión de $7.000.000 a título de agencias en derecho. Aplíquese el artículo 366-6 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2011 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ERIBERTO ARIAS SÁNCHEZ contra DETERGENTES S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00