Radicación n.° 53596 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL19793-2017 Radicación N° 53596 Acta 20 Bogotá, D. C., veintidós (22) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROSA CASTRILLÓN TORO DE ISAZA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de junio de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Rosa Castrillón Toro de Isaza demandó al Instituto de Seguros Sociales para que se declarara que en calidad de cónyuge sobreviviente de Miguel Antonio Isaza Roldán, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por parte de dicho Instituto y, en consecuencia, se la condenara al pago de dicha prestación a partir de la fecha del 25 de febrero de 2007, cuando falleció su cónyuge, con un salario base de cotización de $1.293.689, más los reajustes anuales y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o subsidiariamente a la indexación de las mesadas adeudadas.

Soportó su pedimento en que Miguel Antonio Isaza Roldán cotizó 659 semanas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, desde el 1 de enero de 1967 hasta el 23 de septiembre de 1979; que convivió con su esposo hasta el fallecimiento y que, para cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, había cotizado más de 300 semanas, por lo cual tiene derecho a la pensión reclamada en los términos de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, que le fue negada mediante Resolución 025844 del 20 de octubre de 2007, con fundamento en que no tenía cotizadas 50 semanas en los últimos 3 años anteriores al fallecimiento (fls. 3 a 7).

La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y adujo como excepciones prescripción y compensación y otras 5, declarables de oficio. Aceptó que el causante cotizó 659 semanas entre 1967 y 1979. Los demás hechos fueron negados (fls. 25 a 31). II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, mediante providencia de 21 de enero de 2010, absolvió a la demandada de todas las pretensiones.

Costas a cargo del demandante (fls.78 a 88). III.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por la actora, el Tribunal confirmó la sentencia recurrida. Costas a cargo del demandante. El Tribunal consideró no aplicable el principio de la condición más beneficiosa, pues su procedencia solo es viable en el cambio de legislación entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993, pero la actora no se encuentra en esta circunstancia, toda vez que el fallecimiento se produjo el 25 de febrero de 2007, en vigencia de la Ley 797 de 2003, y no goza de derechos adquiridos frente a la Ley 100 de 1993, por cuanto no se consagró régimen de transición para la pensión de sobrevivientes, como sí se hizo para la pensión de vejez, por lo que los requisitos son los establecidos en la norma vigente al momento de la muerte.

Además, consideró que dar aplicación a la condición más beneficiosa, sin establecer los límites que ha señalado la jurisprudencia, atenta contra la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social integral en pensiones y la seguridad jurídica en las relaciones laborales y de seguridad social, pues el derecho a la pensión de sobrevivientes se genera a partir del fallecimiento y, por ello, las normas aplicables son las vigentes al momento en que suceda, que para el presente caso es la Ley 797 de 2003 y del caudal probatorio y lo dicho por la actora se colige que el afiliado cotizó 659 semanas antes del fallecimiento y no dejó causado el derecho a la pensión de vejez.

Para finalizar expuso: En conclusión, y teniendo en cuenta que no es dable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, y que tampoco se acreditó que el causante hubiera cumplido con los requisitos para acceder a la prestación económica por vejez, no hay lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes aquí reclamada.

(fls. 111 a 116) IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la actora, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente el fallo atacado para que, en sede de instancia, revoque el de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, por la causal primera de casación, el recurrente formula un cargo, no replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa violación directa, en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142 y 272 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Constitución Política.

Afirma que no discute la no operatividad de la condición más beneficiosa y que el Tribunal hizo bien al sustentarse en el artículo 12 de la Ley 797 para negar la pensión de sobrevivientes. Expone que la razón de ser de la pensión de sobrevivientes es la protección del núcleo familiar del pensionado, para enfrentar la muerte del trabajador y atender hacia el futuro las necesidades materiales y espirituales.

Critica el alcance limitado que le dio el Tribunal al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues dicha disposición establece varias hipótesis; de un lado, haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 últimos años anteriores al fallecimiento y, de otra, haber «cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media en tiempo anterior a su fallecimiento (…)», que no es otro que el previsto en el Acuerdo 049 de 1990, que exige una densidad mínima de cotizaciones de 500 semanas en los últimos 20 años al cumplimiento de la edad, sin necesidad de pertenecer al régimen de transición, porque la norma no lo exige.

Argumenta que, si el afiliado hubiera cotizado 500 semanas entre los 40 y los 60 años y fallece, de conformidad con la Ley 12 de 1975, se habilita la edad, de suerte que pasa a ser un derecho adquirido que aquél transmite a los beneficiarios, por lo cual no resulta procedente exigir edad, o pertenencia al régimen de transición, puesto que lo que se requiere es que el afiliado cumpla con la cotización de las 500 semanas de cotizaciones.

Lo dicho acredita la interpretación errónea, pues el ad quem no halló en la norma sino una de las dos hipótesis, haber cotizado las 50 semanas en los tres últimos años anteriores al fallecimiento, omitiendo la segunda. Concluye su discurso demostrativo, citando la sentencia CSJ SL, 24 ago. 2011, rad. 37.951. VII. CONSIDERACIONES Como lo señaló el censor, no es objeto de controversia la ajenidad del causante al régimen de transición creado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sustenta la acusación en la interpretación errónea del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, porque del mismo se deduce que, si el afiliado completó el número de semanas exigidas en la norma reguladora del régimen de prima media con prestación definida, en tiempo anterior a su fallecimiento, se habilita la edad para la pensión, por lo que como el actor cotizó más de 500 semanas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, ello implica que procede reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Al formular el ataque por la vía directa, la censura deja por fuera de discusión que el afiliado falleció el 25 de febrero de 2007, que cotizó 659 semanas desde el 1 de febrero de 1967 hasta el 23 de septiembre de 1979 y, que no hizo cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales dentro de los 3 años inmediatamente anteriores al fallecimiento.

Tal cual lo afirma la impugnante, la norma consagra dos hipótesis; la primera, haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores al deceso y, la segunda, prevista en el parágrafo 1 del mismo artículo, según el cual, si el afiliado cotizó el mínimo de las semanas exigidas en el régimen de prima media en tiempo anterior a su fallecimiento, sin tramitar o recibir indemnización sustitutiva o devolución de saldos, surge el derecho a que se reconozca la pensión de sobrevivientes, con un 80% del que le habría correspondido por dicha prestación. La descripción que hace el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, no pertenece a la aplicación del concepto de la condición más beneficiosa, sino al reconocimiento de una situación consolidada, como dice la norma « en tiempo anterior».

Esta norma describe el derecho de quien cumplió el número de semanas mínimas exigidas en el régimen de prima media, con los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, si el causante era beneficiario del régimen de transición, o de los exigidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, si no tenía dicha calidad. Como puede verse en el texto de la sentencia gravada, el juzgador de alzada sí consideró la segunda hipótesis, pues a ello obedece que hubiera concluido como lo hizo en el párrafo que se reprodujo al final del resumen del fallo de segundo grado.

De esta suerte, no pudo haber cometido el desacierto jurídico que se le imputa. Con todo, visto el historial de cotizaciones del causante al ISS, fluye evidente que no acreditó la exigencia prevista en el parágrafo de marras, toda vez que según la Resolución 025844 (fls. 11 a 14), el señor Isaza nació el 23 de septiembre de 1924 y, entre septiembre de 1964 y septiembre de 1984, es decir en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, según la historia laboral (fls.15 a 20 y 70 a 75), para el riesgo de vejez, se registran 1190 días, o sea 170 semanas.

Si bien, el documento mencionado da cuenta de aportes en época posterior, tan solo se hicieron para la cobertura en salud, dada su condición de jubilado de Tejidos El Cóndor S.A. a partir del 25 de septiembre de 1979, por haber laborado durante 35 años, por manera que adicionalmente, para el 1º de enero de 1967, tenía más de 20 años de servicio a dicha empresa, de suerte que no era afiliado forzoso al Instituto de Seguros Sociales a la luz del artículo 59 del Acuerdo 224 de 1966, razón que explica la omisión de aportes para el riesgo de vejez.

De lo que viene de decirse, el cargo es infundado; costas a cargo del recurrente con inclusión de $3.500.000 a título de agencias en derecho. Aplíquese el artículo 366-6 del Código General del Proceso. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de junio de 2011 dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROSA CASTRILLÓN TORO DE ISAZA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, cúmplase, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 8 SCLAJPT-10 V.00