CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1979-2020 Radicación n.° 80172 Acta 15 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., once (11) de mayo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RAFAEL ESPINOSA HERMANOS & CIA S.C.A. SUCESORES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que le instauró OMAR JARAMILLO VELEZ a la recurrente y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
I.
ANTECEDENTES OMAR JARAMILLO VELEZ llamó a juicio a RAFAEL ESPINOSA HERMANOS & CIA S.C.A. SUCESORES y a la Radicación n.° 80172 SCLAJPT-10 V.00 2 ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, con el fin de declarar la existencia, con la primera de las mencionadas, de un contrato de trabajo vigente entre el 11 de septiembre de 1968 y el 30 de octubre de 1979.
Solicitó, de la segunda, que realizara las acciones de cobro y reliquidara la pensión de vejez, con el total de las semanas laboradas para la sociedad demandada. Para fundamentar sus pretensiones, adujo que el 12 de noviembre de 1968, suscribió contrato individual de trabajo con RAFAEL ESPINOSA & HERMANOS, que estuvo vigente entre las fechas relacionadas en el párrafo anterior; que reclamó su pensión ante el Instituto de Seguros Sociales, el 22 de agosto de 2006, la cual se concedió, con la Resolución 00354 del 25 de marzo de 2008, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 y en cuantía inicial de $676.613, a partir del 30 de julio de 2006.
Narró, que esa prestación se le concedió a los 60 años, con 768 semanas cotizadas y una tasa de reemplazo del 60 %, pero no se tuvieron en cuenta las semanas reclamadas en este proceso (f.° 4 a 23 del cuaderno principal). Al dar respuesta, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, se opuso a las pretensiones e indicó que no le constaba la relación laboral alegada, por corresponder a terceros y aceptó que concedió al demandante, prestación por vejez.
Radicación n.° 80172 SCLAJPT-10 V.00 3 En su defensa, formuló las excepciones de mérito de falta de agotamiento de la reclamación administrativa, inexistencia de la obligación demandada y prescripción (f.° 106 a 109 ejusdem). La otra accionada, también negó las suplicas del actor, bajo el argumento que ya estaba pensionado y aceptó la vinculación que este alegó, pero indicó que no había incumplido alguna obligación. Para defender su causa, formuló las excepciones de prescripción e inexistencia de la obligación (f.° 110 a 113 del mismo paginario).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito Judicial de Pereira, mediante fallo del 22 de septiembre de 2016 (f.° 129 a 130 del cuaderno principal), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que el señor […] fue trabajador de RACAFE Y CIA S.C.A. entre el período comprendido del 25 de septiembre de 1969 y el 30 de octubre de 1979.
SEGUNDO: Declarar que el período comprendido entre el 25 de setiembre de 1969 y 30 de octubre de 1979, no fue incluido en la historia laboral por la omisión de la cobertura que tuvo el Instituto de Seguros Sociales Obligatorios Colombianos en el Municipio del Plato Magdalena.
TERCERO: ORDENAR como consecuencia de las anteriores declaraciones, que COLPENSIONES proceda a realizar el cálculo actuarial correspondiente al tiempo transcurrido entre el 25 de septiembre de 1969 y el 30 de octubre de 1979, aplicando para el efecto como ingreso base de cotización el salario mínimo legal mensual vigente de cada una de estas anualidades.
Radicación n.° 80172 SCLAJPT-10 V.00 4 CUARTO: ORDENARLE a […] que proceda a cancelar ese título pensional derivado del cálculo actuarial que realice […] en el término que para el efecto le conceda esa entidad que no puede ser inferior a dos meses después de su emisión.
QUINTO: ORDENARLE a […] que una vez reciba el pago del título pensional proceda a modificar la historia laboral del señor […] para incluir todo ese tiempo dentro de la misma.
SEXTO: ORDENARLE a […], que proceda a modificar la resolución 00354 del 25 de marzo de 2008, que reconoció la pensión de vejez al señor […], para incluir, 519.28 semanas que representan el tiempo no cotizado, determine el ingreso base de cotización en la fórmula que la resulte más favorable al señor […], conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, le aplique una tasa de reemplazo del 90 % toda vez que tiene más de 1250 semanas debidamente cotizadas y determine el nuevo valor de la mesada pensional que le correspondería al señor […]- SÉPTIMO: ORDENARLE a COLPENSIONES que proceda entonces a hacer el pago de las diferencias que encuentre en la nueva liquidación con la que había realizado anteriormente y aplicable a partir del 12 de febrero de 2013, como se explicó en las consideraciones que proceden.
OCTAVO: ORDENARLE a COLPENSIONES que proceda a incluir en la nómina de pensionados el nuevo valor debidamente modificado de la mesada pensional que le corresponde al señor […].
NOVENO: AUTORIZAR el pago de la indexación de las mesadas que correspondan a la indexación a la tasa que exista conforme al índice inicial que será el correspondiente a esta fecha y el índice final que será el vigente en el momento que se realice el pago, conforme a la variación de índice de precios al consumidor en las series de empalme.
DÉCIMO: DECLARAR probada en forma parcial la excepción de PRESCRIPCIÓN que planteó COLPENSIONES, como se explicó en las consideraciones. […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES y de la apelación de RAFAEL ESPINOSA HERMANOS & CIS S.C.A. SUCESORES, la Sala Laboral del Radicación n.° 80172 SCLAJPT-10 V.00 5 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, con sentencia del 12 de octubre de 2017 (f.° 14 Cd y 15 del cuaderno del Tribunal), confirmó la de primer grado.
En lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal manifestó, que debía determinar si la sociedad accionada debía cancelar a COLPENSIONES, el título pensional correspondiente al período laborado por el demandante, pese a no existir cubrimiento del ISS y, si era procedente la reliquidación pensional. Precisó, que el sistema de seguridad social, administrado por el ISS, creado por la Ley 90 de 1946, en sus inicios, tuvo una cobertura parcial, que se fue ampliando y procedió a citar el artículo 72 de esa normativa.
Adujo, que el ISS, paulatinamente subrogaba a los empleadores, pero existía un aparente vacío normativo respecto a las obligaciones previas a la asunción por parte de esa entidad, frente a los riesgos de vejez, invalidez y muerte, porque si la relación laboral finalizaba sin que hubiera llegado la cobertura al sitio de trabajo, se perdería ese tiempo para la construcción de una pensión, situación que se superaba con el contenido del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 e indicó que ese era el fundamento legal para contribuir a la financiación de la pensión, aun sin que existiera la mencionada cobertura y citó las sentencia de casación con radicación 42745 y CSJ SL3892-2016.
Radicación n.° 80172 SCLAJPT-10 V.00 6 Concluyó, que ese imperativo existe aun si se extendiera más allá de los períodos de cobertura, siendo acertada la decisión de la Juez de primer grado, al estar la sociedad accionada, en la obligación de realizar esa acción, teniendo por fundamento el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y los principios constitucionales que integran la seguridad social, sin importar la temporalidad de la ejecución de la relación laboral.
Manifestó, que la reliquidación era procedente, ya que, incluyendo el tiempo laborado a la empresa RAFAEL ESPINOSA HERMANOS & CIS S.C.A. SUCESORES, la tasa de reemplazo seria del 90 %, pudiendo también tener impacto en la base a liquidar, conforme a lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el RAFAEL ESPINOSA HERMANOS & CIS S.C.A. SUCESORES, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida y, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y lo absuelva de las pretensiones formuladas en su contra y, en caso de que no opere la absolución, se ordene cambiar el cálculo actuarial, por la actualización de las sumas adeudadas, conforme al salario devengado por el trabajador, durante el tiempo en que Radicación n.° 80172 SCLAJPT-10 V.00 7 no se efectuaron las cotizaciones (f.° 7 a 8 del cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula un cargo, replicado por COLPENSIONES. VI. CARGO ÚNICO Denuncia la sentencia por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con el 16 y 259 numeral 2° del Código Sustantivo del Trabajo; 12 del Acuerdo 049 de 1990, con sustento en el «33 de la Ley 100/1993».
En su desarrollo, precisa que no controvierte que el demandante le prestó servicios desde el 25 de septiembre de 1969 al 30 de octubre de 1979, sin que se hubieran realizado cotizaciones, porque el ISS no ordenó, con el respectivo acuerdo, esa obligación. Alega, que la vinculación laboral finalizó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no siendo viable imponerle condena alguna y, aun cuando jurisprudencialmente se dio un cambio al respecto, estos solo podían tener un efecto general inmediato y dictarse hacia futuro, ya que, si así no se hace, se crearía una incertidumbre e inseguridad jurídica y que en todo caso, si la posición, que sobre el artículo 33 ibídem hizo la Corte Constitucional fue variada, no puede afectar situaciones ocurridas durante su vigencia, porque las sentencias de constitucionalidad, como la ley, no tienen Radicación n.° 80172 SCLAJPT-10 V.00 8 efecto retroactivo y cita las sentencia CC C-781-2003, CC T- 860-2011 y CC C-863-2001.
Frente a la solicitud subsidiaria, dice que en la sentencias CC T-784-2010 y CC T-712-2011, se ha ordenado a las administradoras de pensiones efectuar la liquidación de las sumas actualizándolas, conforme al salario que devengaba el trabajador durante el período en el cual trabajó y no cotizó; que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, no puede servir de fundamento para el pago de un cálculo actuarial, al no consagrar ni decir nada sobre ese tema, determinando, eso sí, las condiciones para una subrogación, lo que indica que no existe ley aplicable en este aspecto, pues solo la Ley 100 de 1993, previó el cálculo actuarial, pero únicamente cuando la vinculación se hubiera extendido hasta el 23 de diciembre de 1993 y, como en este caso la relación finalizó en el año de 1979, no era factible estarse a un cálculo actuarial (f.° 8 a 16 del cuaderno de la Corte).
VII. RÉPLICA La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, sostuvo que no era procedente pronunciarse frente a la obligación o no de la recurrente de efectuar el cálculo actuarial (f.° 31 del cuaderno de la Corte). VIII. CONSIDERACIONES Para la Sala, dos son las cuestiones que debe establecer: i) si el Tribunal erró, al darle efectos retroactivos Radicación n.° 80172 SCLAJPT-10 V.00 9 a las sentencias con las que sustentó su decisión y, ii) si es procedente un cálculo actuarial o la actualización de las sumas adeudadas, con sustento en el salario devengado en los periodos donde el trabajador prestó sus servicios.
Cabe precisar, conforme lo sostiene la recurrente, que en este asunto se encuentra por fuera de debate, que el demandante le prestó servicios desde el 25 de septiembre de 1969 al 30 de octubre de 1979, sin que se hubieran realizado cotizaciones, en atención a que el Instituto de Seguros Sociales, no ordenó esa obligación. Para dar respuesta a los tópicos planteados, es suficiente con manifestarle al censor, que lo planteado en esta oportunidad es extemporáneo, pues en el recurso de apelación formulado contra la sentencia de primer grado (f.° 131 Cd del cuaderno principal), la inconformidad de la sociedad accionada, se sustentó, en que las semanas que no se pudieron cotizar, se originaron por problemas con el Estado colombiano, al no tener la cobertura correspondiente, sin que pudiera endilgársele responsabilidad al empleador, siendo esta de COLPENSIONES y, además, porque no existía norma aplicable y que si había interpretación jurisprudencial, disentía de la misma.
La anterior situación impide a la Corte examinar los temas planteados en el recurso, máxime si se tiene en cuenta que el Tribunal nada dijo al respecto, pues como con anterioridad se anotó, la alzada no gravitó sobre los temas Radicación n.° 80172 SCLAJPT-10 V.00 10 que en esta oportunidad le imputa el censor al fallo de segundo grado. Por esa razón, si la accionada al momento de presentar su impugnación contra la sentencia de primera instancia, nada dijo respecto de los tópicos que desarrolla en el único cargo presentado, supone, que no puede atribuírsele al ad quem la comisión de errores respecto a temas frente a los que no se pronunció, precisamente por carecer de competencia para ello, en tanto no fueron motivo de apelación (al efecto puede consultarse, entre otras, la sentencia de casación CSJ SL17803-2016).
Y, si en gracia de discusión se abordaran esas inconformidades, no se encontraría ningún error, en la determinación del juez de segundo grado, ya que, conforme al artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, la retroactividad solo se predica frente a leyes sociales, pero no, de la jurisprudencia, que es un criterio auxiliar, cuya finalidad es la de garantizar derechos de orden supra legal, como lo son, los laborales (sentencia CSJ SL14063-2016).
En este asunto, se hizo eco de dos sentencias de casación, para definir sobre la procedencia del cálculo actuarial sobre aquellos tiempos no cotizados, por no existir cobertura por parte del ISS, en el lugar donde se prestaban sus servicios, posición que hoy mantiene esta Corporación. Además, aun cuando lo previsto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, no es aplicable a este asunto, al regular los Radicación n.° 80172 SCLAJPT-10 V.00 11 eventos en los que el seguro social obligatorio ofreció cobertura, supuesto distinto al aquí analizado, donde no había entrado a regir (sentencia CSJ SL5109-2019), no debe pasarse por alto que la subrogación sólo procede conforme a lo dispuesto en la ley, siendo ella la que regula que las prestaciones que en su momento estaban en cabeza de los empleadores, pasaran a cargo del ISS.
Así, una parte del régimen legal de estas, tiene un carácter eminentemente transitorio, las que, según la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 9 de septiembre de 1982 «quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes».
Adicionalmente, la Corte, de antaño, ha sostenido que para determinar el alcance de la subrogación en materia de pensión de vejez, debe aplicarse lo dispuesto en el Acuerdo 224 de 1966, teniendo que probarse el llamado a afiliación, para, a partir de allí, con respecto a la misma, estimar si la obligación estaba a cargo del empleador. En efecto, en la sentencia de casación CSJ SL, 22 sep. 1998, rad. 10805, se anotó: Planteada así la situación, para la Sala, resulta clara y palmaria la infracción directa en que incurre el Tribunal al decidir el conflicto, tal y como lo denuncia el recurrente; pues es evidente que el sentenciador pasó por alto las disposiciones legales que disciplinan el caso sometido a su conocimiento en cuanto al régimen de transición de las pensiones de jubilación se refiere, en frente a la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por parte del Instituto de Seguros Sociales.
En efecto, a partir de las conclusiones fácticas que se dieron por establecidas en la sentencia recurrida, el análisis de la prestación que reclama el actor se hizo al margen de aquellas disposiciones Radicación n.° 80172 SCLAJPT-10 V.00 12 legales que singulariza la censura, ya que para nada interesó al Tribunal que con la expedición de la Ley 90 de 1946 y aquellos acuerdos que se citan del I.S.S., la concesión de la pensión plena de jubilación que consagra el Código Sustantivo del Trabajo quedó supeditada a lo que establezca aquella normatividad, y es por esto que se ha puntualizado que ella sólo ha tenido vigencia en forma transitoria y no indefinida, dado a que los preceptos que la regulan dejan de aplicarse tan pronto se produzca su subrogación por parte del Instituto del Seguro Social, transformada en pensión de vejez, tal como lo dispone el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo.
Y es que si bien el juzgador admitió la posibilidad que la pensión de jubilación que reconoció "podrá ser asumida por los seguros sociales al llegar el trabajador a los 60 años", lo hizo sin dar ninguna explicación del porqué de ello, y para imponérsela al empleador, después de aludir a lo que denominó pensión de jubilación a cargo del "patrón" y la de vejez que "reconoce y asume los seguros sociales y otras entidades adscritas al 'Sistema de Seguridad social Integrado'", expresó:· "En consecuencia, dadas las disposiciones y nociones vistas, y siendo claro que el demandante antes de retirarse del servicio había cumplido con el objetivo del tiempo (20 años), estando cerca a los 55 años, edad que ajustó el 9 de febrero de 1996 resulta obligatoria su pensión a cargo de su antiguo patrono, conforme lo dispone la Ley aplicable ultraactivamente en su caso (arts. 260 a 262 del C.S.T.) (.)" De modo, pues, que de lo antes transcrito se deduce que el fallador de segundo grado se rebeló contra las disposiciones que regula el régimen de transición de las pensiones de jubilación, y con referencia a las cuales de vieja data la Corte ha dado por sentado que para efectos de su aplicación necesariamente ha de determinarse, en principio, en qué fecha se inició en la respectiva región del país la obligación de asegurarse al I.S.S., para así poder establecer la antigüedad del trabajador hasta entonces, y entrar a ubicarlo dentro del contingente de asalariados que lleven 20, 10 o menos de 10 años de servicio en aras de precisar bajo que situación se encontraba cobijado y quien asume la carga pensional reclamada, ya que de ello dependerá si la pensión aludida está a cargo exclusivo del empleador; es compartida entre éste y el Instituto de Seguros Sociales, es concurrente con la pensión de vejez, o corre por cuenta única y exclusiva de la entidad de seguridad social.
Y en la sentencia de casación CSJ SL16042-2017, que memoró la CSJ SL, 7 feb. 1996, rad. 7641 y la CSJ SL2731- 2015, se dijo: Radicación n.° 80172 SCLAJPT-10 V.00 13 Suficientes resultan los anteriores datos para predicar que, el juez de la alzada, en ningún error interpretativo pudo incurrir cuando advirtió que la pensión prevista en el artículo 260 del C.S.T, en cabeza de los empleadores, fue subrogada por el ISS a partir de la expedición del Acuerdo 224 de 1966, que reguló de manera expresa la asunción de los riesgos que hasta entonces debían ser asumidos directamente por aquellos, tal y como se había previsto desde la expedición de la Ley 90 de 1946 y se consignó en el artículo 259 de la norma sustantiva laboral, posición que no ha merecido discusión desde antaño, así por ejemplo en la sentencia de feb. 7 de 1996 radicación 7641 se dijo: La jubilación prevista dentro del régimen de pensiones del Código Sustantivo del Trabajo, fue concebida como una prestación transitoriamente a cargo de los empleadores, hasta tanto el Instituto de los Seguros Sociales asumiera el riesgo de vejez, conforme a lo preceptuado por el artículo 259 del C.S. del T. Armonizaba esta disposición con las pautas que orientaron la Ley 90 de 1946, que instauró el Seguro Social obligatorio en el país, específicamente con la fijada en el artículo 76, que determinó lo siguiente: El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior.
Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez, en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente Ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente Ley.
Consiguientemente las pensiones de jubilación permanecieron a cargo de los empleadores hasta cuando el Seguro Social se hizo cargo de esta contingencia en una determinada región, en la forma prevenida por la Ley y sus estatutos, teniendo en cuenta naturalmente el régimen de transición aplicable a los trabajadores que llevaban más de Radicación n.° 80172 SCLAJPT-10 V.00 14 10 años de servicios para un mismo empleador cuando el Seguro tomaba la cobertura de esta prestación, de acuerdo a lo normado por el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 antes transcrito.
Y recientemente en la sentencia SL2731 – 2015, de 11.mar.2015, rad. 37022 que resolvió un conflicto de similares contornos, se indicó: En torno a la temática que aborda el cargo, el Tribunal partió del supuesto de que en la demanda se había peticionado el reconocimiento de la pensión de jubilación establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, a cargo del empleador y de manera compartida con la pensión de vejez que asumiera el Instituto de Seguros Sociales, por reunir el trabajador la edad y el tiempo de servicios necesario para ello y haber sido afiliado a esta última Institución. Ante dicho panorama, resultaba apenas lógico que el Tribunal se diera a la tarea de definir en qué hipótesis y bajo qué condiciones el Instituto de Seguros Sociales había subrogado total o parcialmente a los empleadores en el pago de las pensiones de jubilación establecidas en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y, en ese mismo orden, en qué eventos el empleador conservaba la obligación de reconocer y pagar esa prestación, así fuera de manera compartida.
Tales reglas, como lo ha explicado la Corte en repetidas oportunidades (Ver CSJ SL, 26 jul. 2005, rad. 24405, CSJ SL, 20 ago. 2008, rad. 30901, CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 40704, CSJ SL399 – 2013 y CSJ SL572 - 2014), se derivaron inicialmente de la Ley 90 de 1946 y se desarrollaron, específicamente, a través de los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que la censura considera indebidamente aplicados, por el hecho de su derogatoria.
Estas últimas disposiciones, a su vez, erigieron como supuestos de hecho relevantes para la definición de las condiciones de la subrogación pensional, entre los más importantes: i) la fecha de inicio de la obligación de afiliarse al Instituto de Seguros Sociales, que en Bogotá se produjo a partir del 1 de enero de 1967; ii) y el tiempo de servicios acumulado por el trabajador hasta ese momento.
De acuerdo con las anteriores precisiones, ante el hecho indiscutido de que, en este caso, se pedía la pensión de jubilación a cargo del empleador, de manera compartida con la de vejez del Instituto de Seguros Sociales, por no haber operado una subrogación total del riesgo, así como que la relación laboral había iniciado el 14 de abril de 1976, no cabía duda de que los artículos 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 estaban llamados a gobernar la controversia, pues estaban vigentes para dicha época y regulaban Radicación n.° 80172 SCLAJPT-10 V.00 15 específicamente el tema, de manera que el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno al apoyarse en ellos.
Aunque el artículo 53 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, derogó expresamente el Acuerdo 224 de 1966, como se reclama en el cargo, lo cierto es que, se repite, las disposiciones de esta última norma resultaban vigentes y aplicables a los supuestos de hecho reclamados en la demanda, vale decir, el derecho a una pensión de jubilación a cargo del empleador, sin subrogación total del riesgo en el Instituto de Seguros Sociales, respecto de una relación laboral iniciada el 14 de abril de 1976.
En tales términos, el Tribunal no incurrió en la infracción directa del artículo 53 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ni desconoció las disposiciones que regulan la aplicación de la ley laboral en el tiempo. Por último, cabe decir que, como lo reconoce el propio censor en el inicio del tercer cargo, esa discusión en torno a la vigencia de los artículos 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, resultaba totalmente intrascendente, puesto que, en todo caso, las reglas contempladas en dichas disposiciones fueron reproducidas, en los mismos términos, en el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, del cual se reclama vigencia. (Así ya lo había considerado la Sala en la sentencia CSJ SL, 20 ag. 2008, rad. 30901) (negrillas y subrayas de la Sala).
Así, el parámetro para establecer los términos y condiciones de la subrogación de los riesgos de vejez del empleador en el Instituto de Seguros Sociales, es el del inicio de la obligación de asegurarse en esa entidad. Postura que ya la ha sostenido la Sala, cuando, para efectos de establecer en qué hipótesis de subrogación se encuentra un trabajador, ha sometido su juicio al tiempo de servicio prestado al momento en que inicia la obligación de afiliarse, la cual, para algunos territorios operó a partir del año de 1967, y otros, de manera paulatina.
En la sentencia de casación CSJ SL 2731- 2015, que reiteró la CSJ SL, 1° abr. 2008, rad. 32643, al respecto, se expuso: Radicación n.° 80172 SCLAJPT-10 V.00 16 Ciertamente el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, utiliza la siguiente expresión para demarcar los límites de las obligaciones que asume el sistema en subrogación de la prevista en el C.S.T. a cargo de los empleadores: “los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse al Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte”, se hallen en determinada situación, definida por el número de años al servicio del patrono. De esta manera el acto particular y concreto que ha exigido la Corte para que obre la subrogación, cuando se trata de la del régimen prestacional, es la de la convocatoria a afiliación efectuada por el ISS en la comprensión territorial en la que tuviere domicilio laboral el trabajador.
Dijo la Corte en sentencia rememorada en la del 4 de agosto de 2003, radicación 20070: De modo, pues, que de lo antes transcrito se deduce que el fallador de segundo grado se rebeló contra las disposiciones que regula el régimen de transición de las pensiones de jubilación, y con referencia a las cuales de vieja data la Corte ha dado por sentado que para efectos de su aplicación necesariamente ha de determinarse, en principio, en qué fecha se inició en la respectiva región del país la obligación de asegurarse al I.S.S., para así poder establecer la antigüedad del trabajador hasta entonces, y entrar a ubicarlo dentro del contingente de asalariados que lleven 20, 10 o menos de 10 años de servicio en aras de precisar bajo qué situación se encontraba cobijado y quien asume la carga pensional reclamada, ya que de ello dependerá si la pensión aludida está a cargo exclusivo del empleador; es compartida entre éste y el Instituto de Seguros Sociales, es concurrente con la pensión de vejez, o corre por cuenta única y exclusiva de la entidad de seguridad social…(Negrillas de la Sala).
También, se debe destacar, que esta Corporación, como por ejemplo en la sentencia de casación CSJ SL 3892-2016, ha impuesto la obligación de reconocer el cálculo actuarial, en lo que atañe a los tiempos de servicios prestados, aun cuando el empleador no fue llamado a la afiliación obligatoria, con sustento en el literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, reiterado en la misma letra pero del 9° de la Ley 797 de 2003, bajo la condición de que i) era de su carga la prestación mientras no hubo afiliación y ii) Radicación n.° 80172 SCLAJPT-10 V.00 17 que los contratos de trabajo estuvieran vigentes cuando comenzó a regir el sistema integral de seguridad social.
En efecto, en esa providencia, se anotó: En lo que atañe a los tiempos de servicio prestados al empleador que no fue llamado por el ISS a la afiliación obligatoria, situación que claramente difiere de la ausencia de afiliación por omisión acabada de ver, esta corporación, igualmente, le ha impuesto la obligación al empleador de reconocer el cálculo actuarial, representado en un bono o título pensional, correspondiente al tiempo de servicio prestado sin cobertura del ISS, con base en el literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, reiterado en el mismo literal c) del artículo 9º de la Ley 797 en comento; como se puede apreciar en las sentencias CSJ del 22 de julio de 2009, No. 32922; del 24 de enero de 2012, No. 35692 y SL 17300 de 2014, donde se impuso condena en este sentido, por haberse encontrado que el empleador, si bien no tuvo el deber de afiliación al ISS en todo el tiempo de la prestación del servicio, de todas formas sí era de su cuenta la pensión mientras no hubo afiliación, y que los contratos de trabajo estaban vigentes cuando comenzó a regir el nuevo sistema integral de seguridad social. […].
Así fue como esta corporación reconoció el principio de la protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado, la cual se logra a través de la entidad de la seguridad social respectiva, siempre y cuando se den las exigencias legales y reglamentarias a cargo del empleador, en cualquier evento en que él deba la atención de riesgos, esto es por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la seguridad social ante la falta de cobertura del ISS, o por la omisión del responsable ya sea en la afiliación o en el pago de las cotizaciones debidas, o porque, como sucede en el caso que ocupa la atención de la Sala, se trata de una empresa que pertenece al sector petrolero que fue llamado a afiliarse mucho después, a partir del 1º de octubre de 1993.
Y tales exigencias deben servir para garantizar que el empleador responda al ISS por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo por su cuenta, pues solo en ese evento él puede liberarse de la carga que le correspondía; sobre todo porque no puede imponérsele al trabajador que, ante la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por el nuevo ente de seguridad social, los cuales estaban en cabeza del empleador al momento de la subrogación, pierda el derecho adquirido, con base en el artículo Radicación n.° 80172 SCLAJPT-10 V.00 18 260 del CST, a que sus tiempos de prestación del servicio como trabajador subordinado sean computados para obtener la pensión y tenga que comenzar de cero ante el nuevo sistema, y quedar como si no hubiese estado aplicando para conseguir una pensión, a causa de la implementación del nuevo régimen de ese entonces, el cual justamente fundamenta la adquisición de este derecho vitalicio en la suma de cotizaciones al sistema, con independencia de si prestó sus servicios o no ante un mismo empleador.
Es más, el requisito de la vigencia del contrato, para el momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, deviene en innecesario y es contrario a los postulados de la seguridad social, conforme se advirtió en la sentencia en cita, en la que se asentó: En cuanto a la vigencia del contrato de trabajo para el momento de comenzar a regir la Ley 100 de 1993, condición prevista en el literal c) del artículo 33 original de la nueva regulación del sistema integral de seguridad social y reiterada en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, circunstancia no presentada en el caso objeto de estudio, ya esta Corte, recientemente se pronunció en la sentencia SL 2138 de 2016 en el sentido de estimar: …que ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep. 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.
Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.
Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando Radicación n.° 80172 SCLAJPT-10 V.00 19 la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.
Así, ningún desacierto se cometió cuando se ordenó el pago del cálculo actuarial, por el tiempo, en que el trabajador prestó sus servicios a la accionada, sin que para ello fuera necesario que el vínculo se encontrara en ejecución, con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, situación con la que también se da alcance a la solicitud subsidiaria, ya que, conforme a las sentencias atrás vistas, la obligación de reconocer el cálculo actuarial, nace aun cuando el empleador no hubiera sido llamado a afiliación obligatoria y sin que sea necesario que el vínculo laboral estuviera vigente a la fecha de rigor de la Ley 100 de 1993.
Por lo primeramente visto, el cargo se desestima. Sin costas en el recurso extraordinario, pues lo expresado por COLPENSIONES no tuvo por objeto oponerse a la acusación. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Radicación n.° 80172 SCLAJPT-10 V.00 20 Judicial de Pereira, dentro del proceso seguido por OMAR JARAMILLO VELEZ contra RAFAEL ESPINOSA HERMANOS & CIA S.C.A. SUCESORES y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.