CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n° 52007 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL1979-2017 Radicación nº 52007 Acta 05 Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Mediante sentencia dictada el dos (2) de diciembre de 2015, en el proceso seguido por JOSÉ NEFTALY ZULUAGA SOTO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y BANCOLOMBIA S.A., se casó el fallo de segunda instancia, el cual confirmó la decisión del juez a quo, que negó la indexación del IBL de la pensión de jubilación legal del actor.

En esa providencia se dispuso oficiar a la entidad accionada para que certificara los pagos que ha efectuado al demandante por concepto de pensión de jubilación desde el 2 de mayo de 1989 hasta la fecha en que fue proferida la sentencia de casación. Recibida la documentación respectiva, procede la Sala a proferir la siguiente, DECISIÓN DE INSTANCIA Previamente a hacer pronunciamiento de fondo, la Sala da por demostrados los siguientes hechos, al no haber sido materia de controversia en el trámite del proceso: El señor josé neftaly zuluaga soto laboró para la parte demandada Banco Industrial Colombiano, hoy Bancolombia S.A., desde el 2 de abril de 1954 hasta el 12 de agosto de 1975 (fl. 185); el promedio del último salario devengado ascendió a la suma de $5.626,oo (fl. 47)-; el Banco le reconoció una pensión de jubilación legal –art. 260 del C.S.T- (fls. 73 y 251) a partir del 1.º de mayo de 1983 en cuantía de $9.261,oo mensuales; el demandante fue afiliado al ISS desde el 1.º de enero de 1967, fecha en la cual inició la cobertura el Seguro Social en Manizales (fl. 107); el Instituto de Seguros Sociales le reconoció al actor una pensión de vejez mediante Resolución 00591 proferida el 6 de abril de 1989, por una suma de $25.638, más el incremento por cónyuge de $3.589,oo, a partir del 2 de mayo de 1988, con 701 semanas de cotización; la entidad demandada suspendió el pago de la prestación reconocida como consecuencia del reconocimiento de la pensión de vejez (f. 240); presentó escrito de reclamación al empleador el 1.º de marzo de 2007.

Entra la Sala a pronunciarse. 1. Indexación. Tal como se dejó en claro en sede de casación, sí es procedente la indexación de la primera mesada de la pensión de jubilación que le fue reconocida por la entidad bancaria al demandante, pues es evidente que existió un periodo de tiempo entre la fecha del retiro del servicio y aquella en la cual se le reconoció la pensión, en que la moneda sufrió una devaluación. Se procederá, en consecuencia, a dicha actualización teniendo en cuenta los siguientes supuestos: i) El señor josé neftaly zuluaga soto laboró para la pasiva Banco Industrial Colombiano, hoy Bancolombia, desde el 2 de abril de 1954 hasta el 12 de agosto de 1975 (fl. 185); ii) Que el promedio del último salario devengado ascendió a la suma de $5.626,oo (fl. 47)-; iii) El Banco le reconoció una pensión de jubilación legal -art. 260 del C.S.T- (fls. 73 y 251) a partir del 1.º de mayo de 1983, en cuantía de $9.261,oo mensuales.

Para tal efecto se aplicará la siguiente fórmula: V.a = V.h x I.P.C. final I.P.C. inicial Donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde a los salarios promedio devengados en el último año de servicios. IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.

Según el cálculo reflejado en el siguiente cuadro: 2. Compartibilidad Considera esta Corporación que la pensión de jubilación legal reconocida al actor, en ese entonces por el Banco Industrial Colombiano -hoy Bancolombia-, a partir del 1º de mayo de 1983, tiene vocación de compartibilidad con la otorgada por el ISS, a partir del 2 mayo de 1988, mediante Resolución 00591 del 6 de abril de 1989, por lo que se pasa a explicar: La Corte en varias decisiones ha enseñado que en virtud de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento de una pensión de jubilación legal -consagrada en el artículo 260 del C.S.T.-, podían subrogar en los términos de dichos preceptos ese riesgo al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, respecto de aquellos trabajadores que al iniciar esta entidad su cobertura tuviesen más de 10 años de servicios en una misma empresa, siempre y cuando siguieran cotizando para cumplir los requisitos mínimos para estructurar el derecho a la pensión de vejez otorgada por el ISS.

Al respecto esta Sala, en sentencia preferida el 20 de junio de 2012, rad. 41010, asentó: « “Sobre esta precisa temática, la Sala de Casación Laboral de la Corte tiene dicho que la jubilación del Código Sustantivo del Trabajo, fue concebida como una prestación transitoriamente a cargo de los empleadores, hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales asumiera el riesgo de vejez, según lo preceptuado en el artículo 259 del C. S. del T., y entre otras muchas sentencias, la calendada 25 de febrero de 2004 radicado 21611 puntualizó: ‘conforme a los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que desarrolló las previsiones de los referidos artículos 259 del C.S. del T. y 76 de la Ley 90 de 1946, los trabajadores que en el momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios y los que comenzaron a trabajar después de dicho momento, quedaron sometidos al régimen general y ordinario previsto en los artículos 11 y 12, en armonía con el 14 y 57 del citado acuerdo, luego sus empleadores fueron totalmente subrogados por el Instituto de Seguros Sociales en la obligación de pagar la pensión de jubilación. Ello es así porque conforme a los mencionados artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 se garantizó un régimen de transición solamente para los trabajadores con más de 10 años de servicios, con mayores garantías cuando ese tiempo era mayor de 15 años, pues los demás quedaron sometidos a las reglas generales de ese compendio normativo como ya se anotó. En este mismo sentido se pronunció la Sala en las sentencias del 7 de febrero de 1996 (radicación 7641) y 6 de febrero de 2002 (radicación 16806)”.

De tal modo, que frente al contingente de trabajadores en comento y que se encuentren afiliados a la seguridad social, concretamente al Instituto de Seguros Sociales, una vez sea asumido por el sistema el riesgo de vejez en determinada región, para el caso a partir del 1° de enero de 1967, se reemplaza y sustituye aquella antigua pensión de jubilación del artículo 260 del C. S. del T. en los términos de los reglamentos del ISS, y no del contenido del estatuto laboral como lo sugiere la censura.” De suerte que, la situación pensional de los actores, bajo las anteriores circunstancias, no está gobernada por el artículo 260 del C. S. del T., sino por los Acuerdos o reglamentos del ISS».

En la misma providencia aclaró que la derogatoria del artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, se consagró en forma expresa en el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, ello con el fin de explicar, que “los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224, desarrollaron las previsiones de los artículos 259 del C. S. del T. y 76 de la Ley 90 de 1946, continuándose la aplicación de esa prestación patronal para los trabajadores que contaran con más de 10 o 20 años de servicios para el momento en que se inició la obligación de asegurarse al ISS, o respecto de aquellos que no estuvieran Afiliados a la seguridad social.” En esa misma oportunidad reiteró lo adoctrinado por la Corte, en la sentencia del 10 de octubre de 2002, radicación 18707, en la que dijo: “(….) Al establecer el legislador el seguro social obligatorio a través de la Ley 90 de 1946, previó en el numeral 2° del artículo 76, que en ningún caso las condiciones del seguro de vejez para los trabajadores, que al momento de la subrogación de tal contingencia llevaren cuando menos diez 10 años de servicios a los empleadores respecto de los cuales se pretendía subrogar ese riesgo, serían menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación. Postulado que se cumplió al expedirse posteriormente el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año, que reguló los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por cuanto garantizó en los artículos 60 y 61 para los trabajadores obligados a ingresar al Seguro Social como afiliados, que al iniciar esta entidad su cobertura tuviesen 10 o más años de servicios en una misma empresa de capital de $800.000.00 o superior, el derecho a exigir, al cumplir el tiempo de servicios y la edad requeridos por el Código Sustantivo del Trabajo, la pensión de jubilación a cargo del empleador, pero con la carga de continuar cotizando hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, momento a partir del cual el Seguro procederá a cubrir dicha prestación, quedando por cuenta del empleador únicamente el mayor valor que se presente, entre la pensión reconocida por el Seguro y la que venía siendo cubierta por él. (Resalto de la Sala) Entendimiento que se desprende sin ninguna dificultad de la exégesis sistemática de las disposiciones referidas, pues si bien el artículo 60 alude primero a los trabajadores con más de 15 años de servicios se encuentra que posteriormente el artículo 61 previó el mismo beneficio para los trabajadores con más de 10 años de vinculación laboral para una misma empresa, de capital de $800.000.00 o superior.

Es oportuno entonces, dada la trascendencia del tema, la cita textual de los preceptos comentados, así:. Parágrafo. Esta disposición regirá únicamente durante los primeros 10 años de vigencia del seguro de invalidez, vejez y muerte>.” Y en decisión del 26 de julio de 2005 radicado 24405, esta Corporación precisó: ‘(….) El sistema del seguro social obligatorio creado por la Ley 90 de 1946 no entró en vigencia de manera inmediata.

En la exposición de motivos el Gobierno Nacional puso de presente la necesidad de implementarlo gradualmente. Por ello, tanto la Ley 6ª de 1945, como la Ley 90 citada y pocos años después el Código Sustantivo del Trabajo dispusieron que las prestaciones patronales seguirían a cargo de las empresas obligadas mientras los riesgos de invalidez, vejez y muerte fueran asumidas por el Seguro Social, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que expidiera esa entidad.

La necesidad de darle tiempo prudencial a la puesta en vigencia del sistema dio paso al establecimiento de una serie de normas de transición que debían dejar temporalmente vigente el régimen de prestaciones patronales. El capítulo IX del Acuerdo del Seguro Social 224 de 1966 que aprobó el Gobierno Nacional con el Decreto 3041 de 1966 recogió esas normas de transición, cuyos artículos 59 a 61 se destinaron al cambio de régimen en el riesgo de vejez y que interesan para la definición de este caso.

En términos generales puede decirse que el artículo 59 del Acuerdo 224 mantuvo el régimen de prestaciones patronales para los trabajadores que contaran con más de 20 años de servicios para el momento en que se inició la obligación de asegurarse al, a la sazón, Instituto Colombiano de Seguros Sociales, es decir, el derecho del trabajador a recibir la pensión de jubilación de su empleador y la correlativa obligación de aquel de pagarla; pero no le impuso al señalado instituto obligación alguna respecto de ese contingente de trabajadores.

Los otros dos preceptos regularon el tránsito legislativo para los trabajadores con más de 15 y 10 años de servicios; esa transición implicó el derecho del trabajador a la pensión a cargo del empleador, pero la posibilidad de que éste se liberara total o parcialmente cuando el Seguro Social asumiera la pensión de vejez con sujeción a sus reglamentos’.

En el caso bajo estudio, encuentra la Sala que el accionante, según se desprende del documento contentivo de la liquidación de la pensión de jubilación (f. 44) y de la certificación laboral (f. 241), ingresó a prestar sus servicios a la entidad bancaria demandada el 2 de abril de 1954; el Instituto Colombiano de Seguros Sociales inició la cobertura para los riesgos de vejez, invalidez y muerte en la ciudad de Manizales, el 1.º de enero de 1967 -de acuerdo con el artículo 1.º de la Resolución 831 de 1966 emanada de su Director General-, fecha a partir de la cual el trabajador fue afiliado a la seguridad social, según da cuenta el reporte expedido por el ISS de semanas cotizadas obrante a folios 107 a 108 anverso; y que el demandante a la fecha en que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en la ciudad de Manizales contaba con 12 años, 8 meses y 29 días de tiempo de servicio para la mencionada entidad financiera demandada, encontrándose el actor, en consecuencia, inmerso en el régimen de transición consagrado en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966.

Por tal razón, una vez cumplidos los requisitos exigidos en el Art. 260 del C. S. del T., el empleador se encontraba obligado a reconocer la pensión de jubilación, continuando con el deber de seguir cotizando hasta acreditar las exigencias mínimas impuestas por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, con el fin de que la prestación resultara compartible, como efectivamente lo hizo la entidad bancaria, al haber cotizado al Seguro Social así: un primer periodo comprendido desde el 1.º de enero de 1967 hasta el 11 de agosto de 1975 -fecha de desvinculación del actor-, y un segundo lapso entre el 1.º de mayo de 1983 –fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación- y el 31 de mayo de 1989, dado que la fecha de retiro del sistema fue el 1.º de junio de este último año (f.107).

Por lo anterior, se declarará la compartibilidad entre la pensión de jubilación reconocida por la entidad bancaria y la de vejez otorgada por el ISS, mediante Resolución 00591 del 6 de abril de 1989, quedando a cargo de la entidad financiera el pago del mayor valor que arroje la diferencia entre la pensión de jubilación y la de vejez reconocida por el ISS, si lo hubiere. 3.

Retroactivo pensional Entra la Sala a determinar si existe un mayor valor entre la pensión de jubilación que el Banco le reconoció al señor josé neftaly zuluaga soto, a partir del 1.º de mayo de 1983, ya indexada, y la de vejez otorgada por el ISS, evento en el cual deberá ser asumido por la parte demandada, hoy Bancolombia. En consecuencia, se procederá a calcular la diferencia entre la pensión de jubilación legal reconocida, hoy por Bancolombia, y la de vejez que el ISS le otorgó al demandante, a partir del 2 de mayo de 1988, aclarando desde ya que las diferencias causadas antes del 1º de marzo de 2004, se encuentran prescritas, como se explicará más adelante.

Bajo los lineamientos ya expuestos, procede la Sala a liquidar el correspondiente retroactivo pensional. Como se observa, el valor inicial de la pensión de jubilación del causante, aplicando la indexación de la base salarial ($5.626,00), debió ser de $32.289,99, a partir del 1.º de mayo de 1983. Por lo tanto, para el 2 mayo de 1988, fecha en la cual el ISS le reconoció la pensión de vejez en cuantía inicial de $25.638,00, el valor de la mesada de la pensión de jubilación a cargo de la entidad bancaria demandada era de $62.993,85, de lo que se sigue que había un mayor valor, a cargo de ésta, de $11.717,85 mensuales. 4.

Prescripción Como la entidad demandada propuso la excepción de prescripción, se ha de declarar su prosperidad respecto de las diferencias causadas con anterioridad al 1º de marzo de 2004, al tener en cuenta que la reclamación fue presentada por el actor a la entidad bancaria el 1º de marzo de 2007 (fl. 26), y la demanda fue presentada el 6 de mayo de 2009, en aplicación del artículo 151 del C.P.L. Así las cosas, si para el 1º de marzo de 2004 el demandante devengaba una mesada pensional de $358.000, por concepto de la pensión de vejez que le venía pagando el ISS, y para esa data la pensión a cargo del banco demandado sería de $863.779,44, existe un mayor valor, a favor del actor, por valor de $505.779,44 mensuales a partir de la última fecha mencionada.

En estas condiciones, como la pensión de vejez que el ISS le paga al demandante, para el año 2016, era $689.455,00 mensuales, el mayor valor a cargo de la entidad demandada para esa anualidad era de $743.782,49 mensuales. En ese orden, el valor de las diferencias retroactivas que la demandada le debe pagar al demandante, desde el 1.º de marzo de 2004 al 31 de diciembre de 2016, es de $113.213.081,15, según se explicó en el cuadro de arriba. 5.

Indexación de la Condena. Solicitó el actor en la demanda inicial la “indexación” de los valores dejados de pagar (f. 11, literal b), condena que resulta procedente impartir por dicho concepto, dado el fenómeno de la devaluación monetaria, con el fin de que el actor no reciba un pago con una moneda que evidentemente tenga un poder adquisitivo menor.

Efectuadas las operaciones del caso por las diferencias adeudadas que totalizan la suma de $113.213.081,15, arroja un valor a pagar por indexación que asciende a $32.658.419,45, actualización que se hizo conforme a la siguiente fórmula: VA = VH (total diferencias pensionales debidas) x IPC FINAL (IPC mes en que se realice el pago) IPC INICIAL (IPC mes en que se causa la diferencia) 6.

Aplicación del artículo 143 de la Ley 100 de 1993. Se autoriza a la entidad pagadora de la pensión, como lo disponen los siguientes artículos, inciso 2° del 143, 157 y 203 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el inciso 3° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquella, según lo asentado por la Corporación en varias decisiones, siendo una de ella la proferida el 25 de julio de 2012, rad. 47932, en la que expuso: “Respecto de ese reproche encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquellos.

En consonancia, el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la Ley en mención, establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud FOSYGA; también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.

Del conjunto de estas disposiciones se entiende que todos los pensionados están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100.

Además, bien es sabido, que los aportes de los cotizantes del régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales, el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago, por lo que, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema de salud.

En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró dentro de las obligaciones de los empleadores la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquellos tendrían las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por no pagarlas, dentro de las fechas establecidas para el efecto.

De lo dicho hasta el momento se entiende no sólo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema General de Seguridad en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa en derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, como es el caso de los pensionados que son parte esencial del financiamiento del sistema, asimismo encuentra la Sala que ellas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que si no se hicieran descuentos desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema.” Las consideraciones que anteceden resultan suficientes para revocar la sentencia de fecha 28 de junio de 2010, proferida por el Juzgado Adjunto Primero Laboral del Circuito de Manizales dentro del presente asunto y, en su lugar, se condenará a la entidad bancaria demandada a continuar pagando la pensión de jubilación a favor del señor josé neftaly zuluaga soto, respecto del mayor valor que resulte de la diferencia de ésta y la de vejez reconocida por el ISS, que para el año 2016 se fija en $743.782,49, junto con las referidas mesadas adicionales y los reajustes anuales previstos en la Ley.

Asimismo, se condenará por concepto de retroactivo pensional, causado entre el 1.º de marzo de 2004 y el 31 de diciembre de 2016, a la suma de $113.213.081,15, y en lo que respecta a la indexación de la condena el valor de $32.658.419,45, y, por último, se autorizará a BANCOLOMBIA S.A. a descontar del retroactivo pensional las sumas que corresponden a los aportes de salud a cargo del pensionado.

Las costas de las instancias correrán a cargo de la parte demandada, Bancolombia S.A. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en instancia REVOCA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado Adjunto Primero Laboral del Circuito de Manizales y, en su lugar, dispone:

PRIMERO: DECLARAR procedente la indexación de la primera mesada de la pensión de jubilación legal reconocida por BANCOLOMBIA S.A., cuyo valor el 1.º de mayo de 1983, era de $9.261,00. Se fija su valor para el año 2016 en $1.433.237,49.

SEGUNDO: DECLARAR la compartibilidad de la pensión de jubilación legal otorgada al actor por el Banco Industrial Colombiano –hoy Bancolombia-, con la de vejez reconocida por el ISS, mediante Resolución 00591 del 6 de abril de 1989, a partir del 2 de mayo de 1988, y, en consecuencia, queda a cargo de la entidad bancaria demandada el pago del mayor valor resultante de la diferencia entre ambas pensiones, por ser aquélla superior.

TERCERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción respecto de las diferencias que por mesadas pensionales dejaron de pagarse con anterioridad al 1.º de marzo de 2004.

CUARTO: CONDENAR a la entidad bancaria demandada a pagarle al demandante la suma de $113.213.081,15, por concepto de retroactivo de las diferencias pensionales causadas entre el 1.º de marzo de 2004 y el 31 de diciembre de 2016.

QUINTO: AUTORIZAR al Banco Industrial Colombiano –hoy Bancolombia S.A- a descontar del retroactivo pensional las sumas que corresponden a los aportes de salud a cargo del pensionado.

SEXTO: CONFIRMAR el fallo de primera instancia en todo lo demás. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 19