21 Radicación n.°58676 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL1978-2018 Radicación n.° 58676 Acta 17 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PEDRO ENRIQUE BENAVIDES RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticinco (25) de julio de dos mil doce (2012), en el proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sucedido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES -. 1.

AUTO Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones « COLPENSIONES », de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del C.P.C., - hoy art. 68 del CGP aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del C.P.T. y S.S. art. 145, en los términos del memorial obrante a folios 22 y 23 del cuaderno de la Corte. 1.

ANTECEDENTES Pedro Enrique Benavides Rodríguez, demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que se declarara que es beneficiario del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que por tanto, le es aplicable el artículo 7 de la Ley 71 de 1988. Como consecuencia de ello, requirió que el instituto convocado a juicio, fuera condenado a reliquidarle la pensión de jubilación, conforme al artículo 7 de la Ley 71 de 1988, a partir del 6 de septiembre de 2004, en cuantía equivalente al « 75% del IBL calculado conforme al artículo 9 de la ley 71 de 1998 (sic), CON EL PROMEDIO DE LO DEVENGADO DURANTE EL ÚLTIMO AÑO DE SALARIOS Y SOBRE LOS CUALES HAYA APORTADO AL ENTE DE PREVISIÓN, EN ESTE CASO CON EL TIEMPO LABORADO EN LA ALCALDÍA DE DOSQUEBRADAS RISARALDA Y COTIZADO AL SEGURO SOCIAL SEGÚN CERTIFICACIÓN »; al pago de los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, hasta que se haga efectivo el pago; a lo que resulte probado extra y ultra petita; a la indexación de las condenas y a las costas del proceso.

Como fundamento de las relacionadas pretensiones, expresó: Que nació el 6 de septiembre de 1944; que el ISS, mediante Resolución No.048946 del 18 de octubre de 2007, le reconoció pensión de jubilación a partir del 6 de septiembre de 2004, en cuantía de $669.863, conforme a la Ley 71 de 1988; que para liquidarle la prerrogativa pensional, se tuvo en cuenta lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, « con base en 3650 días, con un ingreso base de liquidación de $893.150 al cual se le aplico el 75% »; que según el aludido acto administrativo « tiene cotizados 7829 días equivalentes a 1118 semanas, 21 años, 8 meses y 29 días, entre el tiempo cotizado al estado y al seguro social »; y que presentó reclamación administrativa, el 12 de abril de 2011 (fls.1-6).

En la respuesta a la demanda, el ISS se opuso a todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra, y aceptó todos los hechos relacionados en el escrito genitor. Como excepciones de fondo, propuso: Inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica del Instituto de Seguros Sociales para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe, prescripción, pago, compensación y la innominada (fls. 29-32).

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos (32) Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de tres (3) de julio de dos mil doce (2012), declaró que el demandante era beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y condenó al ISS, a « reajustar al 75% la mesada pensionada reconocida, a partir del 12 de abril de 2008, teniendo como ingreso base de liquidación la suma de $2.370.500, teniendo en cuenta como monto de la pensión la suma de $1.777.875 mensual, junto con los aumentos legales causados año tras año (…) »; al pago de las diferencias pensionales; los intereses moratorios causados a partir de la exigibilidad de cada mesada pensional y hasta cuando se verifique su pago; declaró probada parcialmente la excepción de prescripción y le impuso las costas procesales (fls.135-141).

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la entidad demandada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con fallo del veinticinco (25) de julio de dos mil doce (2012), recovó el proferido por el juzgado, y en su lugar, absolvió al Instituto de Seguros Sociales, de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra; condenó al demandante en costas.

Como fundamento esencial de la decisión, el tribunal, determinó como problema jurídico, establecer si el demandante « tiene derecho a la reliquidación de la mesada pensional de conformidad con la Ley 71 de 1988, normatividad aplicable para el reconocimiento pensional (…), [si] es viable realizar la liquidación de acuerdo con el promedio de lo devengado durante el último año, y que sea reconocida a partir del 6 de septiembre de 2004 ».

Para lo anterior, precisó que el régimen de transición, es un benefició establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en favor de aquellos trabajadores que pertenecen al régimen de prima media con prestación definida, en virtud del cual « la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento entrar en vigencia el sistema tenía 35 años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será el establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados »; que la pensión reconocida al demandante, tuvo como sustentó la aplicación del aludido régimen, motivo por el cual, la prerrogativa pensional se reconoció con fundamento en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988.

Agregó, que teniendo en cuenta que la controversia giraba en torno al monto de liquidación de la mesada pensional, debía acudirse al artículo 8 del Decreto 2709 de 1994, que reguló lo previsto en la Ley 71 de 1988, el que trascribe, para con referencia en el mismo expresar: « Lo precedente se debe aplicar en cuanto a la edad, tiempo de servicio y al monto del 75%, es decir, la Ley 71 de 1988, sin embargo, en lo que se refiere a la base salarial, se rige por lo señalado en el inciso tercero del citado artículo 36 de la Ley 100 », tesis que sustentó en sentencia de la Corte Constitucional C-596 de 1997, para luego reiterar que « la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, son los establecidos en las disposiciones del régimen que se aplicaba con anterioridad al 1º de abril de 1.994 y al cual estaba afiliado el pensionado, el cual, en el presente caso no ha sido objeto de controversia, no así en cuanto al ingreso base para liquidar la pensión, que en su caso se rige por el citado inciso del artículo 36 que señala (…) ».

Refirió, que bajo los derroteros del precitado precepto normativo « el ingreso base de liquidación para todos los pensionados que adquieran ese derecho con posterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, no es el promedio de lo devengado en el último año de servicios, tal y como lo practico el A-quo, sino el promedio de lo devengado en el tiempo que faltare para completar el derecho a la pensión a partir del 1 de abril de 1994, a los que les faltaba menos de 10 años, que es precisamente el caso del pensionado », argumento que apoyó en sentencia CSJ, 7 jul. 2009, rad.36965.

Seguidamente, adujo que luego de verificar la fórmula matemática que usó el Instituto de Seguros Sociales, a efectos de establecer el monto de la primera mesada pensional del demandante, evidenció que se « utilizó el porcentaje del salario base de liquidación regulado por el Decreto 2709 de 1989 reglamentario de la Ley 71 de 1988, esto es, el 75% (…), la Resolución 0048946 del 18 de octubre de 2007 toma como ingreso base de liquidación la suma de $893.150 a la cual se le aplica el 75% arrojando como monto pensional la suma de $669.863, tal como allí se liquidó », de la que concluyó que « se ajusta a derecho la operación y cálculo elevado por el Instituto de Seguro Social para el reconocimiento de la pensión al demandante » (fls.-143-150).

1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la casación total de la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, « (…) se conceda la reliquidación de la pensión (…), a partir del 6 de septiembre de 2004, junto con los intereses moratorios (…)». Con tal propósito se formula un cargo, que no fue objeto de réplica.

1. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 9 de la Ley 71 de 1988. Para demostrar el cargo, expone: « De acuerdo con el régimen de transición se me debe aplicar en su totalidad el artículo 9 de la ley 71 de 1998 (sic), la interpretación que le da el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Oralidad de Bogotá, es el correcto por cuanto reliquido la pensión de jubilación por aportes al señor PEDRO ENRIQUEBENAVIDES RODRIGUEZ (…), de conformidad con lo establecido con la ley 71 de 1988, a partir del 6 DE SEPTIEMBRE DE 2004, en cuantía equivalente al 75 % del IBL calculado conforme al artículo 9 de la ley 71 de 1998 (sic), CON EL PROMEDIO DE LO DEVENGADO DURANTE EL ULTIMO AÑO DE SALARIOS Y SOBRE LOS CUALES HAYA APORTADO AL ENTE DE PREVISION, EN ESTE CASO CON EL TIEMPO LABORADO EN LA ALCALDIA DE DOSQUEBRADAS RISARALDA Y COTIZADO AL SEGURO SOCIAL SEGÚN CERTIFICACIÓN. Entonces se equivoca el Honorable Tribunal al afirmar que: se debe aplicar en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75% es decir la ley 71 de 1988, sin embargo en lo que se refiere en lo que se a la base salarial se rige por lo señalado en el inciso tercero del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, vale la pena indicar que bajo ese entendido el ingreso base de liquidación para todos los pensionados que adquieren ese derecho con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 993 no es el promedio de lo devengado en el mismo año de servicio tal como lo practicó el A-quo sino el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para completar el derecho a la pensión a partir del 1 de abril de 1994, a los que le faltaba menos de 10 años precisamente el caso del pensionado, por cuanto se debe aplicar en su totalidad la ley 71 de 1988, y no tomar como base la liquidación de la ley 100 de 1993 » 1.

CONSIDERACIONES La acusación está orientada a controvertir lo señalado por el tribunal, en relación a cómo se determina el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la cual es titular el demandante, quien es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Esta Sala de Casación, en múltiples oportunidades, se ha ocupado de examinar y pronunciarse sobre la materia de debate, y al respecto ha señalado que el régimen de transición pensional previsto en esa norma, conservó para sus beneficiarios la aplicación de las disposiciones anteriores a efecto de determinar el derecho a la pensión, en lo concerniente a tres aspectos: La edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la prestación, entendido este como la tasa de reemplazo; pero en lo atinente al Ingreso Base de Liquidación de la primera mesada, el legislador decidió que se regulara por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no resulta viable acudir a disposiciones anteriores para establecerlo.

Por lo tanto, bajo las anteriores premisas, se tiene que el IBL se rige por lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la citada ley, aplicable a aquellos beneficiarios del régimen de transición que les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, caso en el cual, el IBL corresponderá al « promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior ».

Al respecto, en sentencia de esta Sala de Casación CSJ SL447-2018, en la que se recordó lo señalado en la sentencia CSJ SL16415-2014, se dijo: « (…) Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

( CSJ SL, rad. 43336 de 15 feb. 2011, CSJ SL, rad. 38684 de 6 sep. 2012; CSJ SL16900-2015; CSJ SL 5012-2015, 22 abr 2015 rad.44094 y CSJ SL 8772-2015, 24 jun 2015 rad.49924) (…)». De esta manera y con fundamento en el aludido criterio jurisprudencial antes reseñado, resulta claro que el ingreso base para liquidar la pensión del demandante, se debía obtener en la forma como lo determinó el tribunal, y no conforme a lo previsto por el artículo 9º de la Ley 71 de 1988, que refiere « al promedio del último año de salarios y sobre los cuales haya aportado (…)», como lo pretende el censor.

Por lo visto, el cargo no prospera. No se impondrán costas por el recurso extraordinario, por cuanto si bien la acusación no tuvo éxito, no hubo réplica y, por ende, no se causaron. XI.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticinco (25) de julio de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que le promovió PEDRO ENRIQUE BENAVIDES RODRÍGUEZ al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sucedido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES -.

Sin costas por el recurso de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00