SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1977-2023 Radicación n.° 93163 Acta 028 Bogotá, D. C., ocho (8) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE ELIÉCER HERNÁNDEZ ALBARRACÍN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 4 de septiembre de 2020, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS (COLFONDOS SA) y al que fue vinculada la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA (PORVENIR SA), como litisconsorte necesario por pasiva.

AUTO Radicación n.° 93163 SCLAJPT-10 V.00 2 Se acepta la renuncia del poder presentada por la abogada María Claudia Tobito Montero como representante de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, identificada con la cédula de ciudadanía n.º 1.020.786.735 y la tarjeta profesional n.º 300.432 del Consejo Superior de la Judicatura, según memorial allegado el 6 de julio de 2022.

I.

ANTECEDENTES Jorge Eliécer Hernández Albarracín llamó a Colpensiones y a Colfondos SA pretendiendo que se declarara la «nulidad» de la afiliación efectuada al Régimen de Ahorro Individual y, en consecuencia, que se condenara a Colpensiones a recibirlo y tenerlo como afiliado; asimismo que se condenara a Colfondos SA a restituir a Colpensiones los valores obtenidos en virtud de su vinculación, tales como cotizaciones, rendimientos financieros, intereses moratorios y la indexación de las condenas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que estuvo afiliado al ISS, hoy Colpensiones, en los periodos comprendidos entre el 20 de septiembre de 1975 y el 10 de mayo de 1978, del 18 de julio de 1989 al 1. ° de julio de 1990 y del 21 de febrero al 1. ° de octubre de 1991; indicó, que desde el 10 de mayo de 1994 al 31 de octubre de 1995 estuvo vinculado a la Secretaría General de la Alcaldía de Bogotá, época en la que realizó aportes a pensión a la Caja de Previsión Social del Distrito, que luego se trasladó al RAIS a través de Colfondos; que al momento de su traslado no fue Radicación n.° 93163 SCLAJPT-10 V.00 3 asesorado respecto del régimen que más le convenía, teniendo en cuenta, entre otras cosas, su historia laboral, la edad, y el tiempo que llevaba laborando y cotizando, que tampoco se le informó cuánto debía ser el capital que necesitaba acumular en su cuenta de ahorro individual, ni sobre el derecho de retracto, entre otros aspectos; que el 27 de noviembre de 2017 le solicitó a Colpensiones el traslado del Régimen de Ahorro Individual Solidario (RAIS) al Régimen de Prima Media (RPM).

Al dar respuesta a la demanda, las accionadas se opusieron a las pretensiones incoadas en su contra. Colpensiones, en cuanto a los hechos, aceptó los concernientes a la afiliación del demandante al ISS, el número de semanas cotizadas, así como la reclamación administrativa; respecto a las fechas de afiliación al ISS las aceptó parcialmente y, aclaró que inicialmente el demandante se afilió desde el 20 de septiembre de 1976 al 10 de mayo de 1978; frente a los demás indicó que no le constaban.

En su defensa propuso las excepciones que denominó carencia de causa para demandar, prescripción, buena fe, inexistencia de intereses moratorios e indexación, validez del negocio jurídico y compensación. Colfondos SA, en lo referente a los hechos, aceptó lo relacionado con la comparación de las simulaciones pensionales en los dos regímenes; y frente a los demás, indicó Radicación n.° 93163 SCLAJPT-10 V.00 4 que no le constaban o que no eran ciertos.

Igualmente, precisó que el traslado inicial al RAIS, del señor Jorge Eliécer Hernández, se dio con la Administradora de Pensiones Porvenir SA. Como medios exceptivos planteó los que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva, no existe prueba de causal de nulidad alguna, prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado, buena fe, compensación y pago, saneamiento de cualquier presunta nulidad de la afiliación, ausencia de vicios del consentimiento, obligación a cargo exclusivamente de un tercero y nadie puede ir en contra de sus propios actos.

Mediante auto del 14 de diciembre de 2018, el juzgado vinculó como litisconsorte necesario por pasiva a Porvenir SA, la que, en cuanto a los hechos, manifestó que no le constaban. Propuso como excepciones perentorias las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa.

En audiencia pública del 23 de agosto de 2019, el juzgado ordenó vincular como litisconsorte necesario por pasiva al Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones – FONCEP, quien en escrito de contestación de la demanda presentó como excepción previa, la de falta de legitimación en la causa por pasiva, cuya resolución fue pospuesta para definirla de fondo.

Radicación n.° 93163 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 18 de noviembre de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA de la afiliación o traslado del demandante JORGE ELIECER (sic) HERNÁNDEZ ALBARRACÍN al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y por ende a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS SA, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SAa (sic) devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, todos los valores que hubiere recibido, entre el 01 de octubre de 1994 al 31 de octubre de 1995, con motivo de la afiliación del demandante JORGE ELIECER (sic) HERNÁNDEZ ALBARRACÍN, como cotizaciones, saldos de la cuenta individual, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del Código Civil, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado, sin la posibilidad de efectuar descuento alguno, ni por administración ni por cualquier otro concepto, dadas las consecuencias de la ineficacia.

PARÁGRAFO: Se autoriza efectuar el descuento del dinero que trasfirió a la AFP PORVENIR con ocasión al traslado de fondo solicitado por la demandante el 01 de noviembre de 1995.

TERCERO: CONDENAR a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS SA a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del demandante JORGE ELIECER (sic) HERNÁNDEZ ALBARRACÍN, desde el 01 de noviembre de 1995 como cotizaciones, saldos de la cuenta individual, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del Código Civil, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado, sin la posibilidad de efectuar descuento alguno, ni por administración ni por cualquier otro concepto, dadas las consecuencias de la ineficacia.

CUARTO: DECLARAR que la demandante JORGE ELIECER (sic) HERNÁNDEZ ALBARRACÍN, para efectos pensionales, se Radicación n.° 93163 SCLAJPT-10 V.00 6 encuentra afiliado al régimen de prima media con prestación definida, administrado en su momento por el extinto I.S.S., y hoy administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, por las razones expuestas.

QUINTO: DESVINCULAR a FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES- FONCEP, por las consideraciones expuestas.

SEXTO: DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA propuesta por el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES- FONCEP de acuerdo con las consideraciones expuestas.

SÉPTIMO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 4 de septiembre de 2020, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Porvenir SA, Colfondos SA y Colpensiones, y el grado jurisdiccional de consulta a favor de esta última entidad, decidió:

PRIMERO: DECLARAR que de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, la seguridad social es un derecho autónomo y las normas de su estatuto contenidas en la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, regulan íntegramente el acto de afiliación a un régimen pensional, las competencias y sanciones en caso de infracción a la libertad de elección.

SEGUNDO: DECLARAR que, de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, las normas reguladoras del acto de afiliación deben aplicarse integralmente, sin posibilidad de fraccionarse, ni tomar parte de una y otra para dar paso a una tercera que se ajuste al caso.

TERCERO: DECLARAR que la ineficacia del acto de afiliación a un régimen pensional a causa de la deficiencia en el deber de información debe sujetarse integralmente a lo dispuesto en el artículo 271 de la ley 100 de 1993. Radicación n.° 93163 SCLAJPT-10 V.00 7 CUARTO: DECLARAR que el deber de información está a cargo de las administradoras de pensiones, en la forma en que se establecido (sic) en las normas citadas en los precedentes jurisprudenciales en sus diferentes etapas y, que su aplicación tiene efecto general inmediato y no retroactivo.

QUINTO: DECLARAR que en Colombia coexisten dos regímenes pensionales administrados por sujetos de derecho privado, en el caso de las AFP y público de carácter especial en el caso de Colpensiones, que compiten libremente en la captación de afiliados y son excluyentes.

SEXTO: DECLARAR que no hay presupuestos procesales para dar aplicación a la ineficacia del acto de afiliación demandado, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 271 de la ley 100 de 1993, en virtud de que su aplicación debe hacerse integralmente, atendiendo al principio de inescindibilidad y son las autoridades administrativas allí señaladas las competentes.

SEPTIMO (sic): DECLARAR que el juzgamiento de validez del acto de afiliación y sus consecuencias, debe hacerse a la luz del estatuto de seguridad social contenido en la ley 100 de 1993 y sus modificaciones, en atención al principio de integración normativa.

OCTAVO: DECLARAR que el acto de afiliación al sistema pensional nace de una obligación legal, es unilateral de adhesión y sometimiento a las condiciones impuestas por el legislador y a las modificaciones que este imponga en leyes posteriores.

NOVENO: DECLARAR que el acto de afiliación a un régimen pensional no tiene carácter contractual y en consecuencia sus requisitos y efectos no nacen de la voluntad de los sujetos que en el (sic) intervienen sino de las disposiciones contenidas en la ley. DECIMO (sic): DECLARAR que Colpensiones y las AFP Porvenir y Colfondos S.A. son sujetos de derecho que administran dos regímenes pensionales que coexisten, compiten entre sí, son excluyentes y sus obligaciones son autónomas frente a los actos del afiliado en materia de elección y afiliación libre a cualquiera de los dos.

ONCE: DECLARAR que el acto de afiliación determina la forma de financiamiento de la pensión y no de su monto, razón por la cual no involucra un derecho subjetivo del afiliado sobre este último. DOCE: DECLARAR que el deber de información está sometido en su contenido a las normas vigentes al momento en que se realizó la afiliación al régimen pensional y no pueden aplicarse normas posteriores, en virtud del principio de irretroactividad de la ley.

Radicación n.° 93163 SCLAJPT-10 V.00 8 TRECE: DECLARAR que cualquier daño que se ocasione al afiliado por incumplimiento en los deberes de la AFP o de sus funcionarios, debe ser resarcidos por estas en atención a lo dispuesto en el Decreto 720 de 1994. CATORCE: DECLARAR que los efectos legales de la afiliación a un régimen pensional no surgen de acuerdos entre el afiliado y la administradora escogida sino de la ley y, en consecuencia, los mismos no pueden tornarse en perjuicios a cargo de la administradora.

QUINCE: DECLARAR que Colpensiones es ajena al acto de afiliación del demandante y al deber de información a cargo de las AFP, a la luz de las normas vigentes para el mes de octubre de 1995, fecha del traslado a COLFONDOS S.A. y, no pueden aplicarse las disposiciones posteriores que establecieron la doble asesoría. EN CONSECUENCIA:

PRIMERO: SE REVOCAN las condenas impuestas a la AFP PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. y se absuelve de las mismas por no haberse probado perjuicio alguno a su cargo de conformidad con el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, más cuando el acto de afiliación a PORVENIR S.A., no se tuvo por válido, sin que las obligaciones establecidas en la ley puedan tornarse en tales.

SEGUNDO: SE REVOCAN las condenas impuestas a Colpensiones, en razón a que la afiliación del actor al RAIS y cualquier posible perjuicio derivado de la misma, son producto de la voluntad y decisión unilateral de la demandante, que optó por cambiar la forma de financiación de su pensión, sin su intervención; constituyéndose un derecho ajeno en el que no participó Colpensiones, por lo que ningún perjuicio pudo causar y, en consecuencia, ningún daño debe reparar.

TERCERO: Sin costas en esta instancia. Las de primera instancia se revocan y se imponen al demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, señaló que el problema jurídico se orientaba a determinar si resultaba procedente declarar la «nulidad» o ineficacia de la afiliación del demandante del RPM al RAIS, y en caso afirmativo, si eran atendibles las solicitudes de volver al primero, administrado por Colpensiones, y las demás condenas Radicación n.° 93163 SCLAJPT-10 V.00 9 solicitadas, atendiendo los precedentes jurisprudenciales aplicables al caso.

Indicó que el acto jurídico de afiliación al Sistema General de Pensiones nace de la ley, que impone al trabajador dependiente e independiente vincularse al régimen pensional que libremente escoja, con el objeto de atender la forma en que se financiará la pensión de vejez, en las condiciones establecidas de manera previa por el legislador, a las que se somete el afiliado, según el régimen elegido.

En consecuencia, precisó que tal acto es libre y voluntario, así mismo, que se encuentra sometido a las normas previamente dispuesta por el legislador y a los cambios que se introducen a partir de la expedición de nuevas leyes, sin que exista posibilidad de negociarlas, ni al momento de la afiliación ni cuando se producen aquellos, razón por la cual se descarta la naturaleza contractual asignada por algunos. En cuanto a las limitaciones al traslado de régimen pensional, señaló que no solo es un acto que impacta al afiliado en la forma como se financia su pensión, pues esa decisión también afecta las finanzas de ambos regímenes, por ello el legislador previó que estabilizar el número de afiliados en un tiempo prudente anterior al de la fecha de causación de la pensión, era esencial para la sostenibilidad financiera, razón por la cual, limitó la posibilidad de traslado, correspondiendo según la Ley 797 de 2003, a diez años o Radicación n.° 93163 SCLAJPT-10 V.00 10 menos de cumplir la edad pensional, quedando consignadas las razones en la sentencia CC C1024-2004.

Por otra parte, arguyó que la jurisprudencia de la Corte ha interpretado las normas que se refieren al deber de información de las AFP, definiendo que su incumplimiento imposibilita la libertad de elección a uno en específico, determinando tres etapas en la regulación, que se traducen en los deberes de información, de asesoría y buen consejo y doble asesoría, tal y como se establece en la sentencia CSJ SL1452-2019.

Respecto de lo anterior, expresó: La sentencia citada analiza el contenido del deber de información en cada una de las etapas, dejando en evidencia su evolución, pasando de uno menos concreto a uno con la puntualidad de comparar valores de la mesada pensional, lo cual tiene una razón lógica: Una cosa es suministrar información sobre expectativas pensionales durante los primeros diez años de desarrollos legales y económicos que acompañaron la aplicación de la Ley 100 de 1993 y, otra muy diferente, suministrar información después de veinte años, cuando entre otras cosas el afiliado ya tiene cumplido el tiempo y las cotizaciones o el capital para acceder al goce de la pensión por vejez, porque en este momento las variables que no eran determinables en el año de 1994 (o para el caso el año 2000), se convierten en variables determinadas tanto por los cambios introducidos en la ley 797 de 2003, como por la verificación ya en concreto de las variables económicas que incidieron sobre los rendimientos financieros de los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual, que determinan el monto de la pensión en forma concreta.

Sobre la aplicación de la Ley en el tiempo, ha reiterado la jurisprudencia Sala de Casación Laboral, que las normas bajo las cuales se juzgan los actos jurídicos son las vigentes al momento de su ocurrencia, que en el caso del demandante corresponden a las vigentes en el año 1995 en que realizó su afiliación al RAIS (folio 165), siendo las aplicables las contenidas en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, el artículo 97 del Decreto n° 663 de 1993; los artículos 4, 14 y 15 del decreto 656 de 1994, que Radicación n.° 93163 SCLAJPT-10 V.00 11 dan marco al deber de información, en lo que se ha denominado la primera etapa.

Posteriormente relacionó las normas correspondientes a la primera etapa del deber de información, a saber, los arts. 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; el 97 num. 1.° del Decreto 663 de 1993; el 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y señaló que, de estas, salta a la vista que la relacionada con el presente caso es el art. 4, que hace responsables a las AFP en el grado de culpa levísima, por los daños que se puedan causar a los afiliados, y los del literal j) del art. 14 ibidem, que impone un deber de asesoría, cuando así lo requiera el afiliado para la contratación de rentas vitalicias.

De otro lado, agregó que en cuanto a la aplicación del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero —Decreto 663 de 1993—como fuente del deber de información, resulta forzada su aplicación, porque para entonces no existían las AFP, como lo evidencia la fecha de su expedición y lo confirma su art. 1.°, por lo que no puede esperarse encontrar un contenido material del deber de información sobre asuntos pensionales, o no al menos en la forma descrita por la jurisprudencia para esta primera etapa, al señalar que debe incluir referencias claras, precisas sobre las ventajas de cada régimen, el monto de la pensión, y la pérdida del régimen de transición, porque no existían ni las administradoras ni la Ley 100 de 1993.

En lo relativo a la naturaleza y aplicación de las normas sancionatorias en materia de afiliación al régimen pensional, expresó que como lo ha reiterado la Corte, la consecuencia Radicación n.° 93163 SCLAJPT-10 V.00 12 jurídica o sanción al incumplimiento del deber de información, es la ineficacia del acto de afiliación, prevista en el art. 271 de la Ley 100 de 1993, al interpretar que su inobservancia atenta contra la libertad de elección prevista en el art. 13 ibidem, porque en síntesis, no puede ser libre una decisión desinformada.

Señaló que para la imposición de los efectos sancionatorios se requiere la declaración de una autoridad administrativa (el Ministerio de Salud, o el del Trabajo, o la Superintendencia de Salud), que son las competentes para que se declare la violación, y al imponer la multa surge la consecuencia accesoria que consiste en dejar sin efecto la afiliación para dar paso a una nueva, si lo desea el afectado.

Recordó que siendo el art. 271 de la Ley 100 de 1993, la fuente invocada para dejar sin efecto la afiliación al RAIS, debe considerarse que los regímenes sancionatorios solo pueden establecerse en leyes, de tal suerte, que solo el Congreso pueda adoptarlos en virtud del principio denominado reserva de ley, lo que implica que las correspondientes sanciones solo puedan ser impuestas por las autoridades competentes, acatando el debido proceso, dentro del plazo previsto por la ley y con la dosificación señalada en ella.

Añadió que la jurisprudencia ha señalado que cuando la ineficacia del traslado de régimen pensional, emana del deber de información por parte de las AFP, transgrede el derecho a la libre elección prevista en los arts. 13 y 271 de la Radicación n.° 93163 SCLAJPT-10 V.00 13 Ley 100 de 1993, y conduce a la ineficacia de la afiliación, la cual debe entenderse en sentido estricto, por lo que deberá, en consecuencia, producirse el restablecimiento previsto en el art. 1746 del CC.

En lo concerniente al caso concreto, expresó: Las pruebas que se practicaron dan sustento factico (sic) a las conclusiones anteriores en la medida en que demuestran la fecha de afiliación del demandante, la ausencia de participación de Colpensiones en el acto de traslado, y la falta de demostración de perjuicios a cargo de COLFONDOS S.A. y PORVENIR S.A., como resulta evidente de los siguientes medios: Del documento visible a folio 190, se evidencia formulario de afiliación a HORIZONTE hoy PORVENIR S.A, a partir del 14 de diciembre de 1994, pero el demandante en su interrogatorio manifestó que no tuvieron por válida esta actuación como quiera que el sistema de seguridad social integral, en el Distrito entró a regir en el año 1995, por lo que el 31 de octubre de esa anualidad, el accionante procedió a vincularse al Fondo Privado COLFONDOS S.A. (folio 165).

Según la historia laboral reportada por COLPENSIONES, se logra determinar que el actor estuvo afiliado al ISS, donde realizó cotizaciones entre septiembre de 1976 y octubre de 1991 (folio 127). Mientras que entre mayo de 1994 y octubre de 1995, efectuó aporte a la Caja de Previsión Social del Distrito (folio 34). Del interrogatorio de parte, absuelto por el señor JORGE ELIECER (sic) HERNANDEZ (sic) ALBARRACIN (sic), se establece que es abogado especialista en derecho laboral.

Aseguró que se afilió al RAIS, porque para dicha fecha llegaron unos asesores de un fondo privado, quienes en una charla que duró entre 10 y 15 minutos, le informaron que el ISS se iba a liquidar, que la cuantía de la mesada pensional podía ser superior a la que percibirían en el ISS, que podía pensionarse a la edad que quisiera. Que tenía conocimiento que se podría trasladar de régimen cada cinco años y que entendió que solo podría retornar al ISS, cuando le hicieran falta 10 años o menos "esa norma que usted habla implica desde mi concepto que la ley se podía aplicar a aquellas personas que les faltara en ese momento 10 años o menos, para ese momento a mí me faltaba muchos años más, no me aplicaba esa norma y así lo creí de una. manera clara." Adicionalmente, el traslado se efectuó en el año 1995 y solo hasta el 2017, el actor se interesó por su situación pensional (folio 36 Radicación n.° 93163 SCLAJPT-10 V.00 14 y 165), lo que da cuenta que la solicitud no se realizó oportunamente y dentro de los plazos previstos, y acceder a las suplicas de traslado o retorno al RPM desfiguraría el sentido de la contribución, de la solidaridad y de la sostenibilidad financiera del sistema.

De las pruebas citadas se establece tanto la fecha de la afiliación del demandante, como la ausencia de demostración de perjuicios a cargo de la AFP COLFONDOS S.A. Y PORVENIR S.A., más cuando la afiliación a esta última no tuvo validez, según las pruebas aportadas; además de determinarse que Colpensiones, no participó en al acto de afiliación al RAIS, porque ni patrocino su traslado, ni intervino en dichas diligencias.

Por las razones expuestas, se declarara la falta de presupuestos procesales para aplicar el artículo 271 de la Ley 100 de 1993; se revocarán la condenas impuestas a PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A., por ausencia de la demostración de perjuicios causados con ocasión de la afiliación, a la luz de lo dispuesto el artículo 10 del Decreto 720 de 1994 y, se revocaran las condenas impuestas a Colpensiones, por ser ajena a la decisión de traslado de régimen tomada por el afiliado, ajena a las invocadas deficiencias en el deber de información, y por no participar en acto contractual alguno, que le pueda imponer restituciones de ninguna clase a la luz del artículo 1746 del Código Civil, habida cuenta que el acto de afiliación no tiene carácter contractual y la norma en cita no aplica a la regulación de actos de la seguridad social que tienen regulación propia, sin que pueda acudirse a un estatuto ajeno. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Jorge Eliécer Hernández Albarracín, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia: CONFIRME el fallo de primera instancia que dispuso declarar la ineficacia del traslado realizado por mi poderdante del régimen Radicación n.° 93163 SCLAJPT-10 V.00 15 de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad; que el demandante se encuentra válidamente afiliado a Colpensiones y condenó a COLFONDOS S.A., (AFP que recibió la totalidad de los aportes para pensión) a devolver a COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido, como cotizaciones, saldos de la cuenta individual, sumas adicionales con todos sus frutos e intereses, rendimientos, sin descuento alguno ni por administración o cualquier otro concepto.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por Colpensiones y Porvenir SA, los cuales se resuelven en forma conjunta, en la medida en que acusan normas similares, la argumentación se complementa y persiguen la misma finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, las siguientes normas: […] Artículos 4, 5, 14, y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los Artículos 13 Literal B, 31, 90, 91 Literal d, 271, y 272 de la Ley 100 de 1993, los Artículos 63, 1502, 1603, 1604 del Código Civil, los Artículos 3, 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, el Artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, el Artículo 97 del Decreto 663 de 1993, los Artículos 12, 13 Literales b) y e), 69, 90, 91 literal d), 114, 271, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, el Artículo 2 de la Ley 797 de 2003, los Artículos 11 y 12 del Decreto 692 del 29 de Marzo de 1994, el Artículo 167 del Código General del Proceso, los Artículos 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los Artículos 13, 29, 48, 53, y 83 de la Constitución Política.

Alega que la conclusión del sentenciador de segundo grado es equivocada, pues al haber considerado que no tenía expectativas ni derechos pensionales consolidados, desconoció el precedente jurisprudencial, y el deber de Radicación n.° 93163 SCLAJPT-10 V.00 16 información que tienen y deben cumplir las administradoras respecto a sus afiliados.

Precisa, que el juez colegiado señaló que cuando las administradoras de pensiones incumplan con aquella obligación, la sanción que se debe imponer es una multa y dejar sin efectos la afiliación, siendo esto competencia del Ministerio del Trabajo. De otro lado indica que la vulneración al deber de información tendría que ser analizado desde la figura jurídica de la ineficacia, por lo que no podría ser examinado desde el régimen de las nulidades, toda vez, que allí se requiere probar algún vicio del consentimiento, siendo este el efecto previsto por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Así mismo, reitera que el Tribunal no aplicó el precedente jurisprudencial, y que este olvidó la obligación que le asiste a las administradoras de suministrar información completa, comprensible y oportuna, así como, que son estas quienes deben demostrar que la asesoría brindada cumpla con las características antes mencionadas, situación que no quedó acreditada dentro del proceso.

Afirma que con la sola suscripción del formulario de afiliación no es posible dar por cumplido el deber de información, toda vez que la jurisprudencia ha señalado que no basta con la firma de aquel, criterio que se refuerza en la sentencia del 9 de sep. 2008, rad. 31989, ratificada en providencia CSJ SL19447-2017. Radicación n.° 93163 SCLAJPT-10 V.00 17 Aunado a lo anterior, argumenta que el artículo 1604 del CC dispone que la prueba de la diligencia y cuidado, concierne a la administradora del RAIS, toda vez que el cumplimiento de estos deberes no solo se prueba con traer a colación documentos suscritos, sino que también debe ir acompañado de la evidencia de que la asesoría ofrecida era suficiente, conforme las exigencias contempladas en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Finalmente, precisa que el Tribunal se pronunció respecto de las restituciones o compensaciones, referente a que se dan en caso de nulidad, pero para hacerle extensivas obligaciones al afiliado, frente a lo cual trae a colación lo señalado por esta Corte en sentencia CSJ SL2877-2022. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes normas: […]artículos 1502, 1510, 1511, 1603 y 1746 del Código Civil; 167, 191 y 196 del Código General del Proceso;

Arts. 59 del C.P.L. y de la S.S., 97 y 114 de la Ley 100 de 1993; 2º de la Ley 797 de 2003; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 3º del Decreto 692 de 1994 y artículos 1º, 10 y 12 del Decreto 720 de 2004. Aduce que la violación de la ley se generó con ocasión de la apreciación errada del Tribunal respecto de los siguientes medios de prueba: 1.

Escrito de demanda. 2. Interrogatorio de parte formulado al demandante en la audiencia de trámite celebrada por el Juzgado 23 Laboral Radicación n.° 93163 SCLAJPT-10 V.00 18 del Circuito de Bogotá el 18 de noviembre de 2019, en medio magnético que obra en el expediente. 3. Contestación a la demanda por parte de PORVENIR S.A. 4. Contestación a la demanda por parte de COLFONDOS S.A. Alega que la violación fue producto de los siguientes errores de hecho en los que incurrió el fallador de segunda instancia: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor JORGE ELIECER (sic) HERNANDEZ (sic) ALBARRACÍN en su interrogatorio confesó haber recibido información clara, precisa, contundente y asesoría de parte del fondo de pensiones en el momento del traslado de régimen, lo suficientemente ilustrativa frente a las ventajas, desventajas, características, condiciones del mercado o una proyección de su mesada pensional. 2.

No dar por demostrado por el contrario, que lo realmente manifestado por el demandante en su interrogatorio sobre este punto fue que no recibió una información adecuada, precisa, ilustrativa frente a las ventajas, desventajas, características, condiciones del mercado ni una proyección de su mesada pensional. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante en el interrogatorio de parte también, sobre este punto expuso que nunca le informaron sobre las diferentes entre los dos regímenes pensionales, solo le indicaban que el ISS se iba a acabar. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante manifestó tanto en la demanda como en el interrogatorio de parte, no haber recibido asesoría personal suficiente por parte del Asesor Comercial de la AFP COLFONDOS S. A. 5. No dar por demostrado, estándolo, que el Asesor Comercial de COLFONDOS S.A. simplemente dio una charla donde le entregaron al demandante el formulario de afiliación para su firma. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que COLFONDOS S.A. no prestó al demandante, una asesoría suficiente, clara, veraz y completa a través de un profesional calificado, donde le informaran entre otros, sobre las diferencias entre uno y otro régimen, la posibilidad de retornar al régimen de prima media con prestación definida, la forma como se financiaban las pensiones en el RAIS y la posibilidad de incrementar el valor mediante el ahorro programado, además de los beneficios que Radicación n.° 93163 SCLAJPT-10 V.00 19 perdía al trasladarse a dicho régimen. 7.

No dar por demostrado, contra la evidencia, que el Asesor Comercial de COLFONDOS S.A. omitió suministrar al demandante una información completa, clara, comprensible, objetiva, suficiente, determinante y oportuna acerca de las consecuencias que le traería el cambio de régimen pensional y las reales implicaciones de abandonar el régimen de prima media y sus posibles consecuencias futuras.

Precisa, que el interrogatorio de parte no fue valorado de manera adecuada, toda vez que se apreció de forma parcial; adicionalmente, señala que se dejó de lado que él sostuvo durante toda su declaración que la información suministrada no fue lo suficientemente clara, precisa y comprensible. Respecto del asesor de Colfondos SA, indica que este se limitó a prometer mejores condiciones que las que iba a tener en el ISS, que en el fondo privado obtendría un monto mejor para la pensión, que no le informaron las diferencias de los regímenes.

Igualmente, señala que no le hicieron una proyección de su mesada pensional, así como tampoco le manifestaron que podía realizar aportes voluntarios para aumentar el valor de su mesada. En su sentir, señala que el Tribunal dejó de apreciar las contestaciones de la demanda de Porvenir SA y Colfondos SA, pues de haberlo hecho, hubiese concluido que en aquellas no se indica que se brindó información adecuada frente al traslado de régimen y sus implicaciones, así como tampoco se aportó prueba que diera cuenta del cumplimiento del Radicación n.° 93163 SCLAJPT-10 V.00 20 deber que les asistía a las administradoras.

VIII. RÉPLICA Colpensiones asegura que, contrario a lo indicado por el recurrente, el fallador de segunda instancia acertó en el análisis probatorio y en la normatividad aplicada al caso. Luego expone que, para el momento en que se efectuó el traslado, regían los Decretos 663 de 1993 y 692 de 1994, que imponían como única obligación a los fondos privados, suministrar la información necesaria para lograr una mayor transparencia en las operaciones que realizaran.

Indica, que la responsabilidad de realizar una asesoría bajo los prepuestos dispuestos en el Decreto 2241 de 2010, solo puede exigirse a las administradoras a partir del 1°. de julio de 2010, fecha en la que entró en vigencia dicha norma, por lo anterior, precisa que el Tribunal validó la normatividad que era aplicable para la data en que se realizó el traslado, es decir el año 1995, época en la que se debía entregar información mínima, tal como se constata con la simple firma del formulario.

Señala que, contrario a lo manifestado por la censura, no existe vicio en el consentimiento del actor al momento de su afiliación al RAIS o, en su defecto, la inducción a error que se le pudiera atribuir al fondo privado. Finalmente, respecto del artículo 271 de la Ley 100 Radicación n.° 93163 SCLAJPT-10 V.00 21 de 1993, señala: […] dicho articulado no regula el presente caso, puesto, allí se establece el régimen sancionatorio que eventualmente podrían ser impuesto a los Empleadores (sic), en el marco de un contrato de trabajo, que impidan o atente “contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección” de régimen, lo que a la postre no se verificó en el caso sub examine, pues se reitera el señor JORGE ELIÉCER HERNÁNDEZ ALABRRACÍN se afilió al RAIS por una decisión libre y autónoma, decisión que si tuviere vicios, tampoco conduciría a la imposición de las sanciones previstas en el artículo en mención en contra de las Entidades (sic) u organismos de la Seguridad (sic) Social (sic), pues de hacerse, se quebrantaría el principio delegalidad (sic) que prima dentro del derecho sancionador decantando en la violación del derecho al debido proceso.

Porvenir SA expone que no existe razón para declarar la nulidad o la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado por el recurrente. Frente al primer cargo precisa que los razonamientos de la impugnación no son suficientes para demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada, comoquiera que se basa en supuestos distintos a los que surgen de esta, y no revela la violación de la ley que denuncia, lo que es razón suficiente para que sea denegado.

Respecto del segundo cargo señala que debe ser desestimado, puesto que tampoco tuvo en cuenta las inferencias fácticas del Tribunal, ya que este consideró que en el caso concreto no era posible declarar una ineficacia porque no se cumple con los presupuestos señalados en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 93163 SCLAJPT-10 V.00 22 De los medios de convicción atacados, resalta que no se logra demostrar los desaciertos de hecho imputados al juez de alzada.

IX. CONSIDERACIONES El juez colegiado sustentó su decisión, entre otros argumentos, en que las normas de seguridad social son suficientes para juzgar las pretensiones de ineficacia de la afiliación, pues aquellas deben ser aplicadas conforme a los mandatos de inescindibilidad e irretroactividad de la ley, lo que obliga a que la ineficacia produzca efectos únicamente respecto de quien con su acción u omisión causó un perjuicio al afiliado, como ocurre en el caso exclusivo de las AFP; razón por la cual la responsabilidad de resarcir solo puede ser imputable a estas, sin que pueda atribuirse a un sujeto de derecho, como Colpensiones, que no intervino en la decisión del afiliado de trasladarse al RAIS.

De otro lado, señaló que resultaba necesario adoptar las normas vigentes para el año 1995, en el cual se efectuó la afiliación del recurrente al RAIS, esto en virtud de la aplicación de la ley en el tiempo, por lo cual, era forzoso remitirse al Decreto 663 de 1993, que da marco al deber de información en la primera etapa; además, expuso que el régimen sancionatorio previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagrado para cuando se atenta contra el derecho a la libre elección de régimen pensional, solo puede ser aplicado por las autoridades administrativas.

Radicación n.° 93163 SCLAJPT-10 V.00 23 Precisó que observó formulario de afiliación a Horizonte, hoy Porvenir SA, del 14 de diciembre de 1994, sin embargo, indicó que el actor en su declaración, manifestó que no se tuvo como válida aquella actuación, en consecuencia, determinó el Tribunal que el traslado se efectuó en octubre de 1995 a través de Colfondos SA, tal como lo manifestó el actor al absolver el interrogatorio y de conformidad con la solicitud de afiliación, vista a folio 165, y que fue firmado previa charla brindada por unos asesores del fondo privado; finalmente destacó que el recurrente solo se interesó por su situación pensional hasta el año 2017, lo que resultaba inoportuno, en tanto desfiguraba el sentido de la contribución, de la solidaridad y de la sostenibilidad financiera del sistema; y en consecuencia, declaró que no se reunían los presupuestos para aplicar el aludido artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

En este sentido, el problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos y fácticos enrostrados por el censor, al considerar que el traslado de régimen pensional efectuado del RPM al RAIS fue libre y voluntario. Planteadas así las cosas, no son objeto de controversia los siguientes supuestos facticos que encontró acreditados el juez plural: (i) que el actor se afilió al ISS, hoy Colpensiones, donde realizó cotizaciones entre septiembre de 1976 y octubre de 1991;

(ii) que efectuó aportes a la Caja de Previsión Social del Distrito desde mayo de 1994 hasta octubre de 1995; (iii) que el 14 de diciembre de 1994 suscribió formulario Radicación n.° 93163 SCLAJPT-10 V.00 24 de afiliación a Horizonte, hoy Porvenir SA, pero que dicho acto no fue valido; y (iv) que se trasladó al RAIS, a través de Colfondos SA, por medio de solicitud de vinculación del 31 de octubre de 1995.

En primer lugar, sobre el acto de afiliación a una AFP, rememora la Sala el alcance del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, con relación a que el afiliado cuenta con la facultad de elegir cualquiera de los regímenes pensionales existente en el ordenamiento legal, decisión que debe ser tomada de manera libre, informada, espontánea y sin presiones, de tal suerte, que esta no pueda originarse de una manifestación simple, toda vez que debe proceder de una ilustración completa, diáfana y comprensible, donde se expliquen de forma amplia y suficiente las consecuencias que pueda acarrear la elección de uno de los regímenes para su futuro pensional (CSJ SL19447-2017).

Por lo tanto, las administradoras tienen el deber de brindar esa información, esto con ocasión de su doble calidad de sociedad de servicios financieros y de entidades de la seguridad social, motivo por el cual, el cumplimiento de esta responsabilidad deba desplegarse de forma rigurosa, de modo que su ejercicio supedita claros intereses sociales, como son, la protección a los riesgos de vejez, invalidez y muerte; y que su omisión conlleva la ineficacia del traslado.

Respecto del deber de información que le asiste a las AFP siempre ha existido como una garantía de los derechos del afiliado; no dejando duda de que aquel ha evolucionado, Radicación n.° 93163 SCLAJPT-10 V.00 25 generando mayores exigencias en el cumplimiento de este, dependiendo del periodo en que se realiza el traslado, esto es: (i) desde 1994 hasta 2009;

(ii) desde 2009 hasta 2014; y, (iii) de 2014 en adelante (CSJ SL1688-2019). Ahora, respecto de la primera de las etapas, la carga que se le atribuye a las AFP no abarcaba dar información general y abstracta, sino que la obligación, consistía en brindar datos suficientes y transparentes, que permitieran al afiliado vincularse al régimen que le resultara más beneficioso, lo cual no se satisfacía exclusivamente con el diligenciamiento del formulario de afiliación, lo anterior, tal y como se ha señalado por esta Corporación, en las sentencias CSJ SL5292-2021 y CSJ SL3708-2021, en las que se memoró la CSJ SL1688-2019, que precisa: Al referirse a dicha etapa, la Corte explicó en sentencia SL1688- 2019, entre muchas otras, que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los interesados tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, éste puede ser objeto de sanciones.

Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, como lo recordara la Sala recientemente en sentencia SL2953-2021, no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito».

Igualmente, resaltó en aquella oportunidad que el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que Radicación n.° 93163 SCLAJPT-10 V.00 26 prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Además, advirtió que la Ley 795 de 2003 «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», subrayó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

Por manera que las AFP --desde su creación y entrada en funcionamiento-- tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

Así las cosas, resulta ostensible que la afirmación del juez plural en torno a que para el momento en que se produjo el traslado de régimen pensional por parte del actor, el deber de información era general, no es acertada, pues la AFP se encontraba en la obligación de asegurar que la afiliación fuera libre y voluntaria, lo anterior, mediante el suministro de información suficiente y transparente que permitiera a este elegir, entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

Aunado a lo anterior, la Corte ha señalado que en los eventos en los que se está en presencia de una negación indefinida, como es el caso, la carga de probar el cumplimiento de la respectiva obligación recae en quien debía satisfacerla, en este caso, la AFP. Al respecto en la sentencia CSJ SL1688-2019, memorada en providencias como la CSJ SL5680-2021 y la CSJ SL1440-2021 se expresó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Radicación n.° 93163 SCLAJPT-10 V.00 27 Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

En este sentido, lo que le correspondía al juez plural determinar era si la AFP, a la que se trasladó el recurrente, Radicación n.° 93163 SCLAJPT-10 V.00 28 demostró el cumplimiento del deber de información, circunstancia que pasó por alto al considerarlo satisfecho con la simple suscripción del formulario de afiliación. Ha de reiterarse que la responsabilidad de las administradoras de brindar una ilustración clara, cierta, comprensible y oportuna es ajena a las circunstancias señaladas por el ad quem, pues lo cierto es que la ineficacia alegada se analiza frente al acto mismo de traslado, al margen de que el actor no sea beneficiario del régimen de transición, o que no tenga una expectativa legítima.

Así se planteó en decisión CSJ SL5595-2021: La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario se ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información ya que «el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea» (CSJ SL3719-2021), todo ello por cuanto «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1452- 2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaba aplicable las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, pues como quedó visto, las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador no resultan ser un presupuesto esencial para que puedan aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice.

Radicación n.° 93163 SCLAJPT-10 V.00 29 En lo referente a los argumentos del Tribunal, de que la declaratoria de la ineficacia, supone el traslado de los perjuicios por los cuales debe responder la AFP, en tanto la ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), esta Sala no los encuentra acertados, comoquiera que el efecto propio de esta es que las cosas se retrotraen a su estado anterior, esto es, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido, lo que no desconoce la sostenibilidad financiera del sistema, pues al margen de que los aportes no se hubieran efectuado de manera directa al RPM, su devolución se dispone en forma tal que desde la perspectiva económica ello no implique una desfinanciación de este.

Al respecto en la sentencia CSJ SL2877-2020, se señaló: De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional.

Ahora, los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros Radicación n.° 93163 SCLAJPT-10 V.00 30 términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal.

En ese orden, conforme a las anteriores precisiones jurisprudenciales aplicables al caso, surge que el juez de colegiado incurrió en los yerros jurídicos que le endilga la censura; precisamente la Corte en la sentencia CSJ SL5442- 2021, con referencia en los artículos 4° de la Ley 169 de 1896, 7° del CGP, 29, 228, 230 y 235 CP y de los pronunciamientos de constitucionalidad CC C836-2001, CC C816-2011 y CC C621-2015, sobre la doctrina probable y el acatamiento del precedente, en asuntos como el discutido, razonó que: […] si bien es cierto, como lo apuntó el Tribunal, es válido distanciarse de las decisiones de esta Corporación, en razón a que estaba comprometida la doctrina probable que alrededor del tema de la ineficacia de los traslados entre regímenes, ha construido la Sala de forma pacífica, profusa y uniforme […] al Juez colegiado no le bastaba con esgrimir argumentaciones plausibles que, desde su particular lectura, mejoraran, presuntamente, la línea jurisprudencial.

Por el contrario, además de cumplir con el deber de transparencia, […] debía argumentar las consideraciones de peso que le llevaban a apartarse de forma justificada del mismo, entendiendo que dicho cometido, en perspectiva de los principios de igualdad y seguridad jurídica, solo es constitucionalmente admisible, si hubiere encontrado un cambio normativo; una nueva realidad económica, política o social o una discrepancia en los pronunciamientos de la Sala.

Así las cosas, como la sentencia del Juez de la apelación, no fundó su distanciamiento doctrinario en tales motivos, sino en lecturas alternativas de la norma, no es posible concluir que se hubiere apartado válidamente de la línea jurisprudencial de esta Corporación, que ha desarrollado la materia. Radicación n.° 93163 SCLAJPT-10 V.00 31 Ahora, al revisar el contenido del documento visible de folio 165, si bien se advierte que el demandante suscribió solicitud de vinculación a la AFP Colfondos SA registrando sus datos personales y laborales y que en el acápite denominado «voluntad de selección y afiliación», hizo constar que la selección del RAIS fue «libre, espontánea y sin presiones», ello no evidencia que previamente se le hubiere dado la información necesaria al momento de la decisión (CSJ SL1688-2019).

Por tanto, como quiera que no quedó acreditado que el actor se le comunicó sobre las posibles ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes, y específicamente, respecto de su situación particular, para, si era necesario, su migración, es prudente señalar que se tipificó la ineficacia del traslado al RAIS. En definitiva, se equivocó el juez plural al concluir que con la simple suscripción del formulario se encontraba demostrado que la decisión de cambiar de régimen se realizó en forma libre, espontánea y sin presiones.

Ahora, en lo que respecta al interrogatorio de parte rendido por Jorge Eliécer Hernández Albarracín, del que el juez plural concluyó que la afiliación al RAIS fue libre y voluntaria, precisa la Sala que las manifestaciones efectuadas no pueden calificarse como confesión, y, además, no permiten establecer que su traslado de régimen pensional haya estado precedido de la información clara, completa, veraz y oportuna.

Radicación n.° 93163 SCLAJPT-10 V.00 32 En efecto, el actor manifestó que se afilió al RAIS porque unos asesores de un fondo privado le brindaron una charla que duró entre 10 y 15 minutos; explicó que a él se le informó que el ISS se iba a liquidar, que la cuantía de la mesada pensional podría ser superior a la que percibiría en el RPM, que podía pensionarse a la edad que quisiera, entre otros.

De lo anterior, en definitiva, no podía el juez colegiado inferir que se hubiera suministrado información clara, completa, oportuna, suficiente, comprensible y necesaria para tomar la decisión de trasladarse de régimen pensional; tal como se exige para efecto de entender que se ilustró correctamente. En consecuencia, no existe confesión alguna que perjudicara al recurrente.

En consecuencia, ante la configuración del yerro jurídico y fáctico enrostrado por el censor, los cargos están llamados a prosperar y se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad del recurso. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Procede la Sala a desatar la apelación de las demandadas Porvenir SA, Colfondos SA y Colpensiones, así como el respectivo grado jurisdiccional de consulta a favor de esta última entidad.

Radicación n.° 93163 SCLAJPT-10 V.00 33 En primer lugar, para resolver los recursos de apelación, resulta necesario remitirse a lo dicho en sede extraordinaria y que llevó a casar la sentencia, razones amplias para efecto de concluir que no tienen vocación de prosperar aquellos, y se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia en relación con la ineficacia del traslado, con las modificaciones que seguidamente se exponen.

En atención a lo manifestado por Porvenir SA en su apelación, referente a que la afiliación del actor era válida, y que no habría lugar a devolver los valores, por cotizaciones, saldos de la cuenta individual, frutos, intereses, rendimientos, entre otros, toda vez que el empleador nunca efectuó aportes a la cuenta de ahorro individual del demandante.

Al respecto, resulta necesario precisar que se cuenta con solicitud de vinculación a Horizonte, hoy Porvenir SA, con fecha de diligenciamiento del 14 de diciembre de 1994, vista en el folio 190, y documento emitido y allegado por esta administradora, (folio 189), que permite establecer que efectivamente no se efectuaron aportes a favor del actor.

De otro lado, se tiene lo indicado por Jorge Eliécer Hernández Albarracín en el interrogatorio, referente a que la solicitud de traslado a Horizonte, hoy Porvenir SA, no fue válida, toda vez que el Sistema de Seguridad Social Integral, entró a regir en el Distrito en el año 1995, siendo así que, es Radicación n.° 93163 SCLAJPT-10 V.00 34 en esta fecha que procedió a trasladarse realmente al RAIS y no en diciembre de 1994.

Igualmente, se observa certificado de información laboral (f.° 34), que evidencia que aquel estuvo vinculado a la Alcandía Mayor de Bogotá – Secretaría General desde el 10 de mayo de 1994 al 2 de agosto de 2016 y, que los aportes correspondientes a la época de mayo de 1994 al 31 de octubre de 1995, fueron realizados por este empleador a la Caja de Previsión Social del Distrito; de otro lado, se advierte que el 31 de octubre de 1995, el accionante suscribió solicitud de vinculación a Colfondos SA (f.° 165), en el que se establece que migra de la Caja de Previsión Social al RAIS.

Así las cosas, se concluye que, si bien existió una solicitud de vinculación a Horizonte, hoy Porvenir SA, lo cierto es que no se efectuaron aportes a la cuenta de ahorro individual, de modo que resulta inane emitir un pronunciamiento para efectos de decantar tal situación, por lo que en la práctica no tendría valores, tales como cotizaciones, saldos de la cuenta individual, sumas adicionales de la aseguradora, frutos e intereses que devolver.

De manera que, de los documentos antes referidos, se revela que, del 10 mayo de 1994 al 31 de octubre de 1995, el empleador del actor realizó aportes a la Caja de Previsión Social del Distrito, y posteriormente a Colfondos SA; así mismo, que los ciclos cotizados fueron direccionados a estas, concluyendo así que el traslado al RAIS se dio efectivamente el 31 de octubre de 1995, a través de Colfondos SA.

Radicación n.° 93163 SCLAJPT-10 V.00 35 Con relación a que el actor no era un “ciudadano lego”, por la profesión que desempeñaba, esto es, abogado, especialista en materia laboral y seguridad social, resulta inane tal situación, pues el eventual conocimiento que tuviera acerca del traslado de regímenes pensionales, no eximía a la AFP de cumplir con su deber de información. En efecto, se ha sostenido de forma pacífica que aquella responsabilidad recae de manera estricta en las administradoras, tal como se indicó en sentencia CSJ SL1452- 2019, memorada en la CSJ STL11430-2021.

En esas condiciones, habrá de modificarse el numeral primero y de revocarse el segundo de la decisión de primer grado, en el sentido de precisar que lo procedente es declarar la ineficacia del traslado de Jorge Eliécer Hernández Albarracín al RAIS, efectuado el 31 de octubre de 1995, a través de la AFP Colfondos SA y, en consecuencia, le corresponderá a esta trasladar a Colpensiones todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, desde el 01 de noviembre de 1995.

Teniendo en cuenta que Colpensiones formuló la excepción de prescripción, en desarrollo del grado jurisdiccional de consulta, cumple precisar que esta Sala ha estimado con reiteración, que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, dado que se trata de un estado jurídico que no está sujeto a aquel fenómeno extintivo, a diferencia de lo que sucede con los derechos de crédito (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019).

Radicación n.° 93163 SCLAJPT-10 V.00 36 Los demás medios exceptivos también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. Por lo anterior, habrá lugar a condenar en costas de las dos instancias a la demandada Colfondos SA. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cuatro (4) de septiembre de dos mil veinte (2020), en el proceso ordinario instaurado por JORGE ELIÉCER HERNÁNDEZ ALBARRACÍN en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS (COLFONDOS SA) y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA (PORVENIR SA).

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia,

RESUELVE

MODIFICAR el numeral primero y REVOCAR segundo de la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2019, por el Juzgado 23 Laboral del Circuito de Bogotá, los cuales quedarán así: Radicación n.° 93163 SCLAJPT-10 V.00 37 PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA del traslado de JORGE ELIÉCER HERNÁNDEZ ALBARRACÍN al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS (COLFONDOS SA) conforme a lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2019, por el Juzgado 23 Laboral del Circuito de Bogotá. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás. Costas en las instancias como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ ACLARACIÓN DE VOTO SL1977-2023 Radicación n.º 93163 ACTA n.º 28 Demandante: Jorge Eliécer Hernández Albarracín. Demandadas: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías y FONCEP.

Magistrado Ponente: Dr. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. Con el debido respeto aclaro el voto pues, a pesar de aplicar el precedente de la Corte en este sentido, a mi juicio, acudir a él de manera general, sin evaluar los detalles de cada caso en particular, desdibuja su razón de ser y afecta al funcionamiento y financiación del Sistema General de Pensiones.

En este sentido, es necesario recordar que la sentencia CSJ SL 9 septiembre 2008, radicación 31989 dio inicio a la línea jurisprudencial para resolver las discusiones alrededor de los casos de la ineficacia del traslado. Además de las consideraciones hechas por la Corte en su momento, vale la 2 pena traer a colación que el escenario judicial que se planteó se refirió al caso de un afiliado que en 1996 cumplió la edad de 55 años y 20 de servicios, en tanto que el traslado de régimen lo hizo en abril de 1998, es decir, este se produjo habiendo cumplido los requisitos para acceder a la pensión según la Ley 33 de 1985.

Ello explica que para la Corte, […] falta la administradora a su deber de proporcionar una información completa, pues se incumple de manera grave si se plantea el valor de una eventual pensión a los sesenta años, sin advertir, que se trataba de una persona que ya tenía el derecho causado a los 55 años de edad, y que de todas manera la posibilidad de tener una pensión en el fondo privado a los 60 años debía ser descartada de entrada para quien como el actor, en su posición de potencial vinculado al Régimen de Ahorro Individual, su capital para gozar la pensión, era el de un bono pensional causado por sus servicios y cotizaciones por veinte o más años de trabajo, redimible a los sesenta y dos años, y el cual era el capital principalísimo, frente al que podía acumular mediante cotizaciones y rendimientos en los tres años que le faltaban para llegar a esa edad.

Así, la conclusión de la Corporación fue que la información que brindó la administradora: […] fue parcial para la decisión que llevó al actor a optar por cambio de régimen, y que posteriormente se advierte equivocada, cuando al reclamar su derecho a la edad de los sesenta años, el camino que le ofrecen es el del retiro programado, con la venta de los bonos pensionales en el mercado secundario, con enorme sacrificio económico, circunstancia que no se le hizo saber por parte de la administradora siendo este su deber.

A partir de allí, desarrolla los deberes y obligaciones de los fondos privados de pensiones y los efectos de la declaratoria de la nulidad de la vinculación pensional. Y es 3 claro que desde los inicios del Sistema, estas tienen la responsabilidad de información con los posibles y actuales afiliados pues se trata de una decisión trascendental que puede afectar su estatus económico futuro.

Sin embargo, ello no releva de todo cuidado y actuación diligente de quien está construyendo su pensión, en el sentido que debe tener comportamientos que evidencien que es una determinación importante. Posteriormente, en la decisión CSJ SL12136-2014, en un caso en que el afiliado perdió el régimen de transición porque se dio un cambio de régimen pensional, la Corte concluyó que: […] es necesario entender, que las entidades encargadas de su dirección y funcionamiento, garanticen que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente; ello es objetivamente verificable, en el entendido de que el afiliado debe conocer los riesgos del traslado, pero a su vez los beneficios que aquel le reportaría, de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen a otro.

A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

Y finaliza afirmando que la información que deben dar las entidades no se refieren solo a los beneficios del régimen, 4 sino también al monto de la pensión, la diferencia en el pago de los aportes y sobretodo a «[…] las implicaciones y conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación». Nótese la particularidad de los casos que dieron lugar a la posición de la Corporación, en el primero había un derecho adquirido y en el segundo se trataba de una persona que perdió el régimen de transición. Además, se referían a traslados que ocurrieron en 1996 e inicios del 2000, respectivamente.

No es posible desconocer que la Sala ha insistido en que no importa si hay o no un régimen de transición en juego, pues lo que se cuestiona es la falta de información en el momento del traslado por parte de la entidad pensional. De manera que si bien es cierto en la construcción del precedente las particularidades de los casos señalados no incide en el conclusión, a mi juicio estas sí deben considerarse pues la respuesta judicial es para casos i. en los que hubo un traslado y ii. no se conocían realmente las implicaciones de ello.

Así, no creo que este precedente judicial se deba aplicar a los casos en los que por ejemplo no hubo un traslado, sino solo una afiliación a una administradora individual o aquellos en que la persona nunca estuvo afiliado al Instituto 5 de Seguros Sociales ISS y su vinculación al Régimen de Ahorro Individual se entiende como una inicial. He insistido en previas aclaraciones de voto, que no es la misma circunstancia la de quienes se trasladaron en la década de los noventa cuando era reciente el establecimiento de los nuevos regímenes pensionales, que no se conocían sus efectos futuros, a la de quienes lo hicieron en el año 2000, una década después o incluso recientemente, cuando hay una realidad distinta frente al desarrollo del Régimen de Ahorro Individual.

No es posible desconocer que el Sistema General de Pensiones es complejo, tiene un exceso normativo, requiere no solo de conocimientos jurídicos sino también de otra índole, lo que hace claramente que sea muy difícil conocerlo para la población en general. Pero no por ello se debe desconocer que debe existir un interés en conocer los efectos de la decisión que cada uno de nosotros toma respecto de muchos aspectos de la vida personal, social y económica de cualquier adulto.

Posteriormente en la decisión CSJ SJ19447-2017, la Corte desarrolla con más detalles el deber de información, concluyendo que el consentimiento en el formulario de afiliación es insuficiente para definir que se dio de manera adecuada. Y es cierto que la firma como tal no acredita el cumplimiento de la obligación de la entidad ni permite suponer que la persona conoció los efectos de su decisión, 6 sin embargo, a mi juicio, además de este formato, es necesario evaluar las condiciones particulares del caso en objeto de análisis.

Además de la fecha de suscripción, hay otros elementos que pueden marcar la diferencia entre una decisión y otra. Por ejemplo si esa persona estuvo o no afiliado previamente al Instituto de Seguros Sociales, si la discusión de la ineficacia del traslado se produjo por unos hechos de múltiple afiliación, entre otros. La Corte, en sentencia CSJ SL1452-2019 establece unas reglas y diferenciaciones sobre el deber de información exigible a las administradoras empezando i. por una necesaria y transparente, ii. a la que le siguió un deber de asesoría y buen consejo, iii. para finalizar en una doble instrucción por cada uno de los regímenes pensionales.

Y si bien es cierto la diferenciación se da en función de las normas vigentes y aplicables a cada caso, su aplicación deja de lado las especificidades. Así mismo, si bien es cierto en algunos casos resulta más conveniente mantener la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no se trata de una fórmula permanente, que siempre lleve a la misma conclusión pues las circunstancias particulares del caso pueden definir cuál de los regímenes pensionales resulta aconsejable.

De manera que aplicar la idea constante de declarar la ineficacia del traslado parte del supuesto que solo el primero ofrece 7 garantías reales sobre el segundo cuando ello es una premisa cuestionable. Es más, la figura no se detiene a hacer consideraciones con enfoque de género en el sentido que las determinaciones pueden variar según si la persona afiliada es un hombre o una mujer pues datos como la negociación del bono pensional o la edad de pensión en uno u otro régimen puede ser trascendental, puede ser la información más importante y no es lo que se analiza.

Así mismo, la multiplicidad de causas judiciales ha hecho que los casos objeto de análisis se hayan ido ampliando. Así, los hechos caso tipo se daban ante un traslado del Régimen de Prima Media administrado por el ISS al de Ahorro Individual, sin embargo han ido variando añadiendo grandes diferencias o pequeñas sutilezas que pueden definir la necesidad de soluciones distintas.

Por ejemplo, las personas que estuvieron afiliadas a una caja de previsión social antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no puede entenderse que hacían parte del Régimen de Prima Media. Lo anterior, teniendo en cuenta que este último solo surgió a partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, al igual que el de Ahorro Individual.

En consecuencia, dicha suposición desconoce las reglas de la selección inicial y, más grave aún, el momento en que las personas podían hacerlo. El hecho de automatizar la 8 discusión de los traslados deriva en que se omitan situaciones concretas en las que las personas, por lo general servidores públicos, arribaron al Régimen de Ahorro Individual a partir de una sección primera habilitada por la expedición de la Ley 100 de 1993 y no propiamente por un traslado.

No debe perderse de vista que, disposiciones legales como los decretos 692 de 1994 y 1068 de 1995, regularon lo concerniente a la afiliación inicial y traslado de los servidores públicos de orden nacional y territorial, a cualquiera de los dos regímenes pensionales coexistentes dentro del Sistema General de Pensiones. No obstante, estas han sido excluidas del debate pues se ha llegado a la presunción de que toda administradora de fondos de pensiones diferente a las privadas, hace parte del Régimen de Prima Media.

Se insiste, lo que define la afiliación y, por ende, el traslado entre regímenes, son las condiciones de modo y tiempo en que la persona hizo su elección y no solo la naturaleza jurídica del fondo de pensiones. Esto ha generado que Colpensiones se encuentre recibiendo afiliados y asumiendo pensiones de personas que nunca estuvieron allí vinculadas.

Recientemente, la Corte tuvo la oportunidad de definir la situación de los traslados desde Cajanal al Régimen de Ahorro Individual y la obligación de Colpensiones de recibirlos una vez declara la ineficacia. Sin embargo, esta situación no ha sido resuelta respecto de aquellos que estaban en una caja de previsión social 9 territorial, a pesar de que están liquidadas y los fondos territoriales de pensiones asumieron muchas de las obligaciones a su cargo.

Ahora bien, en lo concerniente al cambio entre distintas administradoras de pensiones, evidencia, a mi juicio, un contexto diferente de quien lo ha hecho por una sola vez. Situaciones en las que hay dos, tres o incluso más cambios de fondo pensional dentro del mismo régimen, lo que implica un conocimiento diferente de quien solo lo ha hecho en una oportunidad.

Sin embargo, la Corporación ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente han hecho las personas afiliadas. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, radicación 31989; reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta lo siguiente: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al 10 potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala).

Sin embargo, la misma Sala Permanente, acudió a la teoría de los actos de relacionamiento para dar prevalencia a la realidad sobre las formalidades. 11 Por ejemplo, dichos comportamientos, en los casos de afiliación, pueden verse traducidos en acciones concretas tales como presentar solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, entre otros.

Así lo ha establecido esta Corporación en el fallo CSJ SL413-2018, en donde dijo que, Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen.

Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella.

Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado (negrillas fuera del texto). No se trata de subsanar la falta de información y asesoría que se produjo en el momento del traslado.

Por el contrario, lo que se pretende es convalidar la intención y, principalmente, las decisiones que conscientemente tomó el o la afiliada en el marco de la consolidación de su derecho pensional. No me parece que, en materia de seguridad social, se haya generado una línea de criterio tendiente a garantizar los 12 hechos sobre las formalidades, pero en el caso de las ineficacias del traslado, se legitimen sucesos como cambiarse voluntariamente más de dos veces dentro del Régimen de Ahorro Individual y, simultáneamente, alegar un desconocimiento de las incidencias que esto traía para la consolidación de su derecho.

Conforme lo anterior, la teoría de los actos de relacionamiento que fue acogida por esta sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, constituye una manera viable de marcar la diferencia entre los distintos afiliados que solo se trasladaron una vez, respecto de aquellos que lo hicieron varias veces o que incluso hicieron otras gestiones que desdibujan esa línea de la asimetría de la información a la que se ha hecho referencia. A pesar de ello, la sentencia CSJ SL5686-2021 reiteró y generalizó que «[…] una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto no se convalida por los tránsitos que los afiliados hagan entre administradoras privadas de este esquema».

Vale la pena preguntarse por el rasero de análisis de quienes alegan la falta de información pero en el momento en que solicitan la ineficacia sí fueron diligentes. En el caso en particular, el señor Hernández Albarracín además de su vinculación al ISS y después a 13 varios fondos del Régimen de Ahorro Individual, lo que hacía que su conocimiento sobre aquel fue variando a lo largo del tiempo, la Sala no se detuvo en el hecho de que hizo aportes a la Caja de previsión Social del Distrito entre mayo de 1994 y octubre de 1995, momento precisamente en el que los funcionarios del sector público debían tomar la decisión sobre la entidad que administraría su régimen pensional.

Así, la teoría de la ineficacia en los términos planteados, no tiene en cuenta la afiliación al ISS en 1976, a la caja distrital y con ello la valoración de si se trataba de una selección o no de régimen, y posteriormente los distintos pasos por las entidades de Ahorro Individual con Solidaridad. Así las cosas, aclaro mi voto en el sentido en que si bien es cierto se da aplicación a la regla imperante en la Corporación, a mi juicio, este tipo de casos deben analizarse bajo los supuestos específicos y no generar una regla en que todas las solicitudes de ineficacia de traslado procedan o que siempre es más conveniente el Régimen de Prima Media con Prestación Definida sobre el de Ahorro Individual con Solidaridad.

Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA