Radicación n.° 62900 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL1974-2019 Radicación n. °62900 Acta n°17 Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ANÍBAL CARDOZO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el día veintidós (22) de marzo de dos mil trece (2013), en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES José Aníbal Cardozo promovió proceso ordinario laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, a fin de obtener el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de vejez, aplicando una tasa de remplazo del 75% sobre el ingreso base de liquidación, establecido en el acto administrativo, mediante el cual se le otorgó el derecho, y que en consecuencia de ello, se ordene a la referida entidad, cancelarle una mesada pensional en cuantía equivalente a $1.044.321, a partir del 1 de febrero de 2003; las diferencias pensionales, todo debidamente indexado; los intereses moratorios y las costas procesales.

Sustentó sus pretensiones, en que el ISS le reconoció la pensión de vejez, mediante la Resolución No.0006033 de 2008, a partir del 1 de marzo de igual anualidad, con una mesada pensional de $869.208; que tras impugnar dicho acto administrativo, el instituto modificó la data a partir de la cual se reconocía el derecho, fijándola desde el 1 de febrero de 2007; que mediante Resolución No. 55232 de 2009, se fijó como monto pensional la suma de $931.395, para lo cual se tuvo en cuenta un ingreso base de liquidación de $1.392.428, y una tasa de remplazo de 66.89%, como consecuencia de la aplicación de los artículos « 33, 21 y 34 de la ley 100 de 1993 modificados estos dos últimos por el artículo 10 de la ley 797 »; que la entidad convocada al proceso, decidió « aplicarle [tal normativa] porque a pesar que mi poderdante es beneficiario del régimen de transición el tiempo público no fue aportado a una Caja de Previsión », y que presentó reclamación administrativa (fl.1-18).

Al contestar la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a cada una de las pretensiones formuladas en su contra; aceptó la totalidad de los hechos, y como excepciones de mérito, formuló las de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido y la genérica (fl.189-192).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de primera instancia, mediante proveído del trece (13) de abril de dos mil doce (2012), resolvió absolver al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones incoadas en su contra, condenó en costas a la parte demandante y ordenó que la providencia fuera consultada en caso de no ser apelada (fls.220-226).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por impugnación de la parte demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del veintidós (22) de marzo de dos mil trece (2013), confirmó la sentencia de primer grado, imponiéndole las costas de la alzada a la parte vencida (fls.16-25). Para arribar a la aludida decisión, el tribunal indicó que el problema jurídico a resolver giraba en torno a establecer si el demandante ostentaba los requisitos exigidos por la Ley 71 de 1988, para acceder a la pensión de jubilación por aportes, por haber laborado y cotizado por más de 20 años, y ser beneficiario del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al efecto, señaló que no era objeto de discusión, que el accionante es beneficiario del tránsito legislativo; transcribió el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y el canon 1º del Decreto 2709 de 1994, para expresar que esta Sala de la Corte, frente a las aludidas preceptivas había indicado que de las mismas se inferían que « el reconocimiento de la pensión parte de la base de aportes efectivamente sufragados a entidades de seguridad social y no de la simple prestación de servicios, al punto que la norma última citada claramente se ha caracterizado señalando que la pensión a que se refiere el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes », argumento que soporta en un fragmento de la providencia CSJ SL23 ene.2009, rad.19199 Descendiendo al caso concreto, anotó que el demandante prestó sus servicios al sector público, por medio de Adpostal, entre el 4 de febrero y el 31 de diciembre de 1965, y desde el 17 de agosto de 1966 hasta el 2 del mismo mes pero del año 1981 « (5731 días) no cotizados a una entidad de previsión » y « (…) 2749 días válidamente cotizados al ISS para el Sistema de Pensiones, como trabajador privado e independiente», hechos con sustento en los cuales afirmó, que: …no resultaba procedente aplicar la regulación de pensión de jubilación por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988, pues es evidente que el actor no cotizó a ninguna entidad de previsión durante el tiempo de servicios que prestó al sector público (ADPOSTA)(…), y el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, no consagró la posibilidad de que los aportes pudieran ser reemplazados por tiempos de servicios en los cuales no hubo cotización o pago de aportes, lo que indica claramente que la exigencia para acceder a la pensión eran los aportes y no los tiempos de servicios en los cuales no cotizó. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case en su totalidad las sentencias de primer y segundo grado, para que una vez constituida en sede de instancia, revoque ambas providencias, y en su lugar, acceda a las pretensiones incoadas en la demanda inicial. Con tal propósito formula un cargo, el que fue objeto de réplica y que procede la Sala a estudiar a continuación. CARGO ÚNICO Atribuyó a « las sentencias acusadas » de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los «artículo[s] 13 y 53 de la Constitución Política de 1991, al igual que el artículo 21 del [CST] que impiden aplicar la interpretación más favorables del artículo 33 parágrafo 01 de la Ley 100 de 1993, que permite acumular semanas, con tiempos laborados con entidades del Estado, lo que le permitía cumplir la exigencia de semanas establecidas por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988».

Para sustentar el ataque, indicó que el juez de segunda instancia negó el reconocimiento de la prestación, bajo los derroteros de la Ley 71 de 1988, porque consideró que no era procedente la sumatoria de tiempos de servicios al sector público sin cotización a alguna caja de previsión social con lo aportado al ISS, tesis que considera inadecuada, por cuanto afirma que el fin de la referida normativa, fue dar cubrimiento a aquel contingente de trabajadores oficiales que durante su relación contractual no estuvieron vinculados al seguro social o cuyos aportes no se efectuaron a una caja de previsión social.

Asevera, que si bien la redacción de la norma en comento no fue la más acertada, debe indagarse en sus orígenes, de los cuales se infiere que el legislador buscaba que el tiempo laborado por los trabajadores oficiales o empleados de entidades del Estado, pudieran sumarse con lo aportado al ISS, sin importan que estos no hubiesen sido cotizados a dicho instituto o a otra caja de previsión social, criterio que reseña es el que ha acogido la Corte Constitucional, planteamiento que soporta trascribiendo extensamente las providencias de dicha Corporación, que identifica como T-090 de 2009 y T-174 de 2008.

LA RÉPLICA Anota el opositor, que la sentencia del tribunal se encuentra acorde con el criterio jurisprudencial de esta Sala de la Corte, conforme al cual no es procedente convertir el tiempo de servicio en el sector público en cotizaciones o aportes para efectos de acreditar los requisitos previstos en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, y que en caso de que se concluya que dicho juzgador incurrió en una interpretación errónea, ello implicaría darle a Adpostal y en general a todo ente territorial o descentralizado, del orden nacional, departamental o municipal, la condición de entidad de previsión social, lo que reñiría con la lógica y la propia ley.

CONSIDERACIONES Sea la primero advertir que el recurrente incurrió en un yerro de orden técnico al encaminar su ataque en contra de las sentencias proferidas por el juzgado y el tribunal, pues ello no resulta procedente a través del recurso extraordinario de casación, ya que en virtud del mismo, solo puede cuestionarse el fallo proferido por el juez plural, excepto cuando se trata de la casación persaltum, con sustento en la cual las partes en conflicto acuerdan soslayar la segunda instancia y recurrir directamente al referido medio extraordinario, circunstancia que no corresponde al presente asunto; no obstante lo anterior, la aludida falencia no impide que la Sala, proceda al estudio del único cargo planteado, dado que del mismo puede inferirse que lo que pretende el censor, es que se case la providencia dictada por el ad quem, y que en sede de instancia, se revoque la de primer grado, accediéndose a las pretensiones de la demanda.

Precisado lo anterior, se tiene que dada la vía escogida para sustentar el ataque propuesto, no es objeto de controversia que el actor es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y que cuenta con más de 20 años, entre tiempos de servicios al sector público sin cotizaciones a una caja de previsión social y aportes al ISS, tal y como lo infirió el tribunal en la sentencia acusada.

Por su parte, lo que genera distanciamiento del recurrente con la providencia cuestionada, es la viabilidad jurídica, para efectuar la sumatoria de los tiempos de servicios prestados por el accionante como trabajador del sector público sin cotización a alguna caja de previsión social y los efectivamente cotizados al ISS, bajo las normas llamadas a operar en virtud del régimen de transición, lo que aduce fue desconocido por el juez plural, al denegar la acumulación de los aludidos espacios temporales, a efectos de reconocer la pensión de vejez, con sustento en la Ley 71 de 1988, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En ese sentido encuentra la Sala, que la orientación que reprodujo el tribunal en torno a la imposibilidad de realizar el referido computo, a fin de reconocer la pensión de vejez bajo los parámetros del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, es equivoca y no se acompasa con el criterio jurisprudencia que viene sosteniendo esta Corporación, relativo a que para acceder a la pensión de jubilación por aportes se deben tener en cuenta los tiempos de servicio en el sector privado y público, sin importar si estos últimos fueron o no cotizados a cajas de previsión o de la seguridad social.

En efecto, desde la sentencia CSJ SL 4457-2014, en torno al punto objeto de debate se expuso: …Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual (…): (…) Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado (…): (…) En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

(Subrayado y negrilla fuera del original) Entonces, conforme a lo antes precisado, habrá de declararse la prosperidad del cargo propuesto, toda vez que se itera, resulta viable a efectos de aplicar el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, tener en cuenta los tiempos de servicio en el sector privado y público, sin importar si estos últimos fueron o no cotizados a cajas de previsión social.

Como consecuencia de lo anterior, dada la prosperidad del cargo, se casará el fallo fustigado. Para mejor proveer y poder dictar la sentencia de instancia, se dispone oficiar a la administradora accionada, Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, para que en el término máximo de quince (15) días, remita certificación con destino a este proceso, sobre las mesadas pensionales pagadas al demandante año por año. Una vez recibida la respuesta, para que sea controvertida, póngase en conocimiento de la partes, por un término de tres (3) días.

Cumplido lo anterior, vuelva el proceso al Despacho, para proferir la sentencia de instancia que en derecho corresponda. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto la acusación salió triunfante. Las de instancias serán determinadas en el fallo de remplazo que para tal efecto se profiera. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el día veintidós (22) de marzo de dos mil trece (2013), en el proceso que JOSÉ ANÍBAL CARDOZO, le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Para mejor proveer y poder dictar la sentencia de instancia, se dispone oficiar a la administradora accionada, Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, para que en el término máximo de quince (15) días, remita certificación con destino a este proceso sobre las mesadas pensionales pagadas al demandante año por año. Una vez recibida la respuesta, para que sea controvertida, póngase en conocimiento de la partes, por un término de tres (3) días.

Cumplido lo anterior, vuelva el proceso al Despacho, para proferir la sentencia de instancia que en derecho corresponda. Costas, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y cúmplase RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 5