Radicación n.° 64005 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL1972-2018 Radicación n.° 64005 Acta 10 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con Sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el 30 de noviembre del 2012, en el proceso ordinario adelantado por JOSÉ COGOLLO JIMÉNEZ contra el BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES El actor, con la demanda inicial pretende que se declare la existencia de un contrato de trabajo vigente desde el día 11 de marzo de 1976 hasta la fecha, con el Banco Popular S.A y como consecuencia de tal declaración, sea condenada dicha entidad al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a que tiene derecho por haber cumplido los requisitos establecidos en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, régimen de transición; la indexación conforme a la ley, causada desde que el demandante tuvo derecho a la pensión de jubilación, hasta la fecha, los intereses causados, condena extra y ultra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se encontraba vinculado a la entidad bancaria convocada desde el 11-03-1976, mediante contrato a término indefinido, en el cargo de “ cajero auxiliar ”; que para la fecha de presentación de la demanda (8 de marzo de 2011), recibía una asignación salarial mensual de $ 1.475.102, más el auxilio convencional de $ 69.286.oo; que nació el 22 de febrero de 1951, según consta en el registro civil de nacimiento y partida de bautismo, por lo que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años de edad, y más de quince años de servicio cotizados, cobijándolo el régimen de transición del art.36; que solicitó el 12 de octubre de 2010, el reconocimiento y pago de la pensión, prestación que fue negada por improcedente, en escrito de fecha 12 de noviembre del mismo año (folios 10 a 11).

La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y propuso la excepción de prescripción para todas aquellas acciones que tuvieran el tiempo mayor de 3 años sin que se hubiera propuesto su exigibilidad; en cuanto a los hechos, aceptó los atinentes a la existencia de la relación laboral para con el actor en el periodo señalado en la demanda, y que este contaba con más de 40 años y 15 años de servicios, al entrar en vigencia la ley 100 de 1993; que el salario era de $ 1,547.617; y que la negativa de la pensión solicitada, la fundamentó en que para la época en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no había cumplido los 55 años de edad; agregó como soporte de su defensa, que el convocante únicamente tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido al momento de la privatización de la entidad bancaría, de ahí que la pensión se encuentre regulada por el derecho privado.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito Adjunto de Montería al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 25 de noviembre de 2011 (folios 85 a 98), declaró no probada la excepción de prescripción propuesta por el banco demandado, y lo condenó a reconocer y pagar, a favor del demandante, la pensión de jubilación, conforme a la Ley 33 de 1985, a partir del momento en que sea retirado, en un 75% del promedio devengado por el actor en los últimos diez (10) años (inciso 3° art. 36 Ley 100/93), y hasta que cumpla los requisitos exigidos por el ISS para acceder a la Pensión de Vejez, fecha en que dicho ente asegurador subrogará en su obligación al demandado, siendo de cargo del Banco solo el mayor valor entre la pensión otorgada y la del ISS si lo hubiere.

Costas a cargo del demandado. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con Sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, mediante fallo del 30 de noviembre de 2012, confirmó la sentencia de primer grado, absteniéndose de imponer costas en alzada.

Para ello, y en lo que concierne al recurso extraordinario, en síntesis, estableció que al convocante le era aplicable la Ley 33 de 1985, dada la calidad de trabajador oficial que tenía a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y además, por cuanto no mutó su condición con el cambio de naturaleza jurídica del Banco Popular.

En sustento de sus planteamientos cito las sentencias CSJ SL, 8 may.2007, rad. 28402, y SL, 15 feb. 2011 rad. 39137. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Banco Popular S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, « revoque en su integridad la proferida por el juez de primer grado y, en su lugar, absuelva al Banco Popular S.A de todas las pretensiones de la demanda».

Con tal propósito formuló un cargo por la vía directa, que no fue replicado. CARGO UNICO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, “ en el concepto de interpretación errónea los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68,73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969;2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6,7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; ° y 13 de la ley33 de 1985; 1, 21,36,133,151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994(modificado por el artículo 2° del Decreto 1160 de 1994) y 45 del Decreto 748 de 1945; 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por el Instituto de Seguro Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; y el artículo |° del acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguro Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990 ” Para su demostración, comienza por aludir al cambio de composición accionaria de la sociedad cuando el actor prestaba sus servicios a ésta, y al hecho de que se encontraba afiliado al ISS, situación que aduce afectó la naturaleza de su vinculación, por lo que resultaba inaplicable la L. 33/1985 y el art. 36 de la L. 100/1993; que la naturaleza jurídica del empleador es la condición que determina el régimen legal de sus servidores; que al ser el Banco una entidad privada al momento en que el demandante cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación oficial (22 de febrero de 2006), el régimen pensional aplicable es el privado.

Señala, que como no se consolidó el derecho mientras el Banco tuvo el carácter oficial, el promotor del litigio sólo gozaba de una « mera expectativa de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos»; que el art. 17 de la L. 153/1887, establece que «las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene ».

Indica que al estar afiliado el convocante al ISS y pagar el demandado las cotizaciones correspondientes, «independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó (…) cuando la entidad era una sociedad de economía mixta, resultó asimilado a un trabajador particular, como lo continua siendo desde el 21 de noviembre de 1996, por prestar servicios en una sociedad de derecho privado».

Finalmente, recalca que la Corte Constitucional ha señalado que el Instituto de Seguros Sociales tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social; que al no entender el Tribunal que, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del D. 433/1971, los trabajadores oficiales afiliados al ISS se asimilaban a los trabajadores particulares, interpretó erróneamente las disposiciones señaladas en la proposición jurídica.

CONSIDERACIONES En esencia son dos los temas propuestos por el recurrente: i) que la entidad convocada a juicio, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora la parte actora con base en el régimen de transición, habida cuenta que el cumplimiento de los requisitos ocurrió cuando la entidad bancaria era de naturaleza privada, razón por la que, como el derecho pensional no se consolidó mientras el ente enjuiciado tuvo el carácter oficial, sólo gozaba de una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y ii) que el accionante, por haber sido afiliado al I.S.S., y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, cambió su situación pensional y por ende se le debe aplicar las normas propias del trabajador particular.

Conforme a la vía directa por la que se dirigió el ataque, no existe ninguna controversia en torno a los supuestos fácticos que dio por establecidos el sentenciador de alzada para prohijar la decisión condenatoria del juez de primer grado, esto es: i) que entre el actor y el Banco Popular se encuentra vigente un contrato de trabajo que tuvo como génesis el 11 de marzo de 1976; ii) que el accionante nació el 22 de febrero de 1951, por lo que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes de 2006; iii) que es beneficiario del régimen de transición pensional de la Ley 100 de 1993, por cuanto tenía más de 15 años de servicios y más de 40 de edad para el momento en que entró en vigencia la citada ley (1 de abril de 1994); iv) que el demandante fue afiliado al ISS a partir del momento en que se vinculó al banco; v) que la fecha de presentación de la demanda (8 de marzo de 2011), aun se encontraba laborando para la entidad bancaria demandada; vi) y que trabajó los 20 años como trabajador oficial.

Teniendo en cuenta los mencionados referentes fácticos, y delimitados como quedaron los temas puntuales que generan controversia en el recurrente, pertinente resulta destacar que ya la Corporación se ha pronunciado de manera reiterada, constante y uniforme, en torno a los planteamientos que expone el censor, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 6 dic. 2008, rad. 35796, SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, SL 143 de 2013, reiterada en la SL 15178 de 2017, SL 18463 de 2017 y SL 4648 de 2017, en las cuales se explicó que la privatización del banco demandado no implicaba la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales, independientemente que con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse y, de otro lado, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro.

Así las cosas, al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente y explicado en las aludidas sentencias, a cuyo contenido se remite, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario de casación, por cuanto no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada 30 de noviembre del 2012 por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con Sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ MARÍA COGOLLO JIMÉNEZ contra el BANCO POPULAR S.A. Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 9 SCLAJPT-10 V.00