CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 48718 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL1972-2017 Radicación n.° 48718 Acta 05 Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LUIS ENRIQUE LÓPEZ ÁVILA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2010, en el juicio ordinario laboral que le promovió a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM-.

I.

ANTECEDENTES El señor Luis Enrique López Ávila presentó demanda ordinaria laboral en contra de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – Caprecom-, con el fin de que fuera condenada a reliquidarle la pensión de jubilación en la cuantía de $4.263.138.06 mensuales, a partir del 17 de agosto de 2004, así como a pagarle las diferencias debidas, los reajustes legales, las mesadas adicionales, la indexación, los intereses moratorios y lo ultra y extra petita.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, adujo que era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al 1 de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad y 15 de servicios en el sector oficial; que la demandada le reconoció la pensión de jubilación, mediante Resolución No. 2942 de 2004, en cuantía mensual de $1.664.977, a partir del 17 de agosto de 2004, fecha en la que cumplió 55 años de edad; que, de conformidad con dicho acto administrativo, prestó sus servicios para el Estado durante más de 20 años; que trabajó para Telecom 19 años, 11 meses y 15 días, desde el 14 de abril de 1975 hasta el 31 de marzo de 1995; que durante este periodo, la entidad le descontó mensualmente el 5% del salario ordinario, incluidos los factores legales y extralegales devengados, con destino a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – Caprecom-, tales como la prima de saturación equivalente a $1.653.554.70; que, entre abril y diciembre de 1994, se le realizó el mencionado descuento, sin que se precisara si era para salud o pensiones; que la convención colectiva de trabajo, vigente en Telecom para los años 1994- 1995, dispuso la conservación del carácter salarial de los conceptos extralegales.

Agregó que, para determinar el ingreso base de liquidación, la entidad tomó como referencia el último año de servicios y los factores legales, en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994; que la base salarial tenida en cuenta por la entidad no fue indexada correctamente; que, en su calidad de trabajador oficial, devengó conceptos extralegales, tales como primas anual, semestral, de vacaciones y de saturación, bonificación por recargo de diciembre, auxilios de almuerzos, entre otros; que, mediante escrito presentado el 31 de agosto de 2005, solicitó a la demandada la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los mencionados conceptos; que en escrito de 12 de septiembre de 2005, se le manifestó la improcedencia de sus aspiraciones, quedando agotada la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 83-105 del cuaderno principal), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió como ciertos los relativos al contenido de la Resolución No. 2942 de 2004, la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación y su respectiva contestación. En cuanto a lo demás, dijo que no era cierto, que no le constaba o que constituían conclusiones o conceptos de la parte actora.

En su defensa, propuso las excepciones de mérito denominadas prescripción, inexistencia del derecho, buena fe, falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, presunción de legalidad y firmeza de los actos administrativos, falta de legitimidad en la causa por pasiva, cosa juzgada y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 27 de noviembre de 2009 (fls. 152- 165 del cuaderno principal), absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por el demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo de 31 de mayo de 2010 (fls.22-29 del cuaderno del tribunal), confirmó en su integridad la decisión de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que se encontraba fuera de controversia el hecho de que la entidad había reconocido al demandante la pensión de jubilación, mediante Resolución No. 2942 de 2004, en cuantía de $1.664.977, por cuanto aquélla lo había aceptado, al contestar la demanda inicial y por cuanto, además, se encontraba acreditado en la documental de folios 18- 19 del expediente, en la cual aparecía que Caprecom había liquidado la prestación con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y tomando los factores legales contenidos en el Decreto 1158 de 1994, para un salario promedio mensual de $2.219.969, que había arrojado una mesada inicial de $1.664.977.

Resaltó que, de conformidad con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 1 de la Ley 62 del mismo año, la pensión de jubilación que debían reconocer las respectivas Cajas de Previsión Social se liquidaba con el 75% del salario promedio base de los aportes del último año de servicios, y que textualmente disponían que, en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarían sobre los mismos factores que hubieran servido de base para calcular los aportes.

Adujo que aun cuando a folios 25- 40 y 149-150 obraban algunos comprobantes de nómina expedidos por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, en los cuales se hacía referencia a los rubros pagados al demandante, a los valores para liquidación de la pensión de los años 1994 y 1995 y a los factores legales y extralegales, no obraba prueba alguna donde pudiera inferirse que fue con una remuneración diferente que el empleador efectuó los respectivos aportes a la Caja de Previsión Social, lo cual, dijo, era necesario para acreditar el surgimiento de la obligación de la entidad demandada al reajuste pretendido, pues, en su criterio, según las normas de las pensiones del sector oficial, debían tenerse en cuenta las sumas que sirvieron de base a la entidad empleadora para realizar los respectivos aportes y no la remuneración devengada, “pues desconoce la Sala cuál fue la remuneración sobre la que se cotizó, para eventualmente establecer alguna diferencia que genere una posible reliquidación de la mesada pensional, carga probatoria esta que le correspondía asumir a la parte actora”.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque los numerales primero y tercero de la decisión de primer grado, en cuanto absolvió a la entidad y, en su lugar, le ordene efectuar la reliquidación de la pensión. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y, enseguida, se estudia.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 1 de la Ley 62 de 1985, en relación con los artículos 467, 488, 469, 476, 478 y 479 del C.S.T., 174, 177, 187 y 210 del C.P.C., 60, 61 y 145 del C.P.T. y de la S.S. Afirma que esta violación se dio como consecuencia de que el Tribunal dio por demostrado, sin estarlo, que la empleadora efectuó aportes a la Caja de Previsión Social con “otra remuneración” y, por cuanto, además, no dio por establecido, estándolo, que se allegó prueba que imponía la reliquidación de la pensión del demandante.

Enlista como pruebas erróneamente apreciadas los comprobantes de nómina del último año de servicios (fls. 25-40) y la relación de factores legales y extralegales (fls. 149-150) y, como medios no valorados, los valores para pensión del año 1995 (fls. 60 y 126), los montos pagados en el año 1994 (fls. 61, 76 y 127) y los valores para la liquidación de la prestación (fls. 62, 75 y 126).

En la demostración del cargo, aduce que la apreciación que hizo el Tribunal de los comprobantes de nómina y de la relación de los factores legales y extralegales no es acertada, por cuanto allí consta, además del sueldo de nómina, los valores cancelados por primas anual, semestral, de navidad, de saturación, la bonificación de recargo en diciembre y el auxilio de almuerzo, los cuales constituyen factor salarial y que se encuentran acreditados en las documentales de folios 27- 36, 39, 60 y 126 y 61, 76 y 127 del cuaderno principal.

Aduce que como sobre los pagos acreditados se hicieron los respectivos aportes por parte de la entidad, no existe duda de que la sentencia impugnada debe ser infirmada, puesto que existe prueba suficiente de las cotizaciones efectuadas a nombre del actor, de suerte que la equivocación en la apreciación de los medios de prueba incidió directa y palmariamente en el resultado de la decisión. VII.

RÉPLICA Dice que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituyó el soporte principal en el cual se basó la entidad para liquidar la pensión, además que esta Sala ha sostenido en un sinnúmero de oportunidades que dicha disposición remite a la normatividad anterior exclusivamente en los aspectos de edad, tiempo y monto, mas no en lo que concierne al ingreso base de liquidación. VIII.

CONSIDERACIONES El fundamento fáctico de la sentencia del Tribunal estribó, en esencia, en que i) la entidad demandada reconoció a favor del promotor del juicio la pensión de jubilación, mediante la Resolución 2942 de 2004, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y teniendo en cuenta los factores legales contenidos en el Decreto 1158 de 1994 con un salario promedio mensual de $2.219.969 y una mesada de $1.664.977; y ii) que, si bien estaban acreditados los rubros pagados al demandante y la relación de factores legales y extralegales, no se logró probar la remuneración con la cual la entidad empleadora había efectuado los aportes para establecer una posible reliquidación de la mesada pensional.

Le asiste razón a la censura en cuanto al reproche fáctico que le endilga a la sentencia del Tribunal, por cuanto, efectivamente, de los comprobantes de pago obrantes a folios 26 a 39 del cuaderno principal se desprende claramente la remuneración y los factores que tuvo en cuenta la entidad empleadora para realizar los aportes del 5% con destino a Caprecom, durante el último año de servicios del demandante, así: Marzo de 1994 (primera quincena): sueldo $688.181.50, aporte a Caprecom: $ 34.409.07 Marzo de 1994 (segunda quincena): sueldo $688.181.50 + auxilio de almuerzo $19.900, aporte a Caprecom: $20.680.17 Abril de 1994 (primera quincena): sueldo $393.703.50 + prima de saturación $1.653.554.70, aporte a Caprecom: $102.362.90 Abril de 1994 (segunda quincena): sueldo $393.705.50, aporte a Caprecom: $19.685.17 Mayo de 1994 (primera quincena): sueldo nómina $393.703.50, aporte a Caprecom: $19.685.17 Mayo de 1994 (segunda quincena): sueldo $393.703.50, aporte a Caprecom: $19.685.17 Junio de 1994 (primera quincena): sueldo $393.703.50, aporte a Caprecom: $19.685.17 Junio de 1994 (segunda quincena): sueldo $393.703.50 + prima semestral $1.079.404 + auxilio de almuerzo $19.900, aporte a Caprecom: $74.650.37 Julio de 1994 (primera quincena): sueldo $393.703.50, aporte a Caprecom: $19.685.17 Julio de 1994 (segunda quincena): sueldo $393.703.50 + auxilio de almuerzo $19.900, aporte a Caprecom: $20.680.17 Agosto de 1994 (primera quincena): sueldo $393.703.50, aporte a Caprecom: $19.685.17 Agosto de 1994 (segunda quincena): sueldo $393.703.50 + auxilio de almuerzo $19.900, aporte a Caprecom: $20.680.17 Septiembre de 1994 (primera quincena): sueldo $393.703.50, aporte a Caprecom: $19.685.18 Septiembre de 1994 (segunda quincena): sueldo $393.703.50 + auxilio de almuerzo $19.900, aporte a Caprecom: $20.680.17 Octubre de 1994 (primera quincena): sueldo $393.703.50, aporte a Caprecom: $19.685.18 Octubre de 1994 (segunda quincena): sueldo $393.703.50 + auxilio de almuerzo $16.915, aporte a Caprecom $20.530.92 Noviembre de 1994 (primera quincena): sueldo $393.703.50, aporte a Caprecom: $19.685.18 Noviembre de 1994 (segunda quincena): sueldo $393.703.50 + auxilio de almuerzo $19.900, aporte a Caprecom: $20.681 Diciembre de 1994: sueldo $787.407 + prima anual $925.204 + prima de navidad $1.110.247 + auxilio de almuerzo $19.900, aporte a Caprecom $142.138 No obstante el error fáctico cometido por el ad quem sobre las documentales denunciadas, lo cierto es que la Corte, al entrar en sede de instancia, llegaría a la misma conclusión del Tribunal, en cuanto a absolver a la entidad demandada, toda vez que esta Corporación ha indicado de tiempo atrás que los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las pensiones del régimen de transición de los servidores públicos, tal como lo es la prestación del demandante, cuya base normativa fue la Ley 33 de 1985, se encuentran contemplados expresa y taxativamente en el Decreto 1158 de 1994, que consagró: “El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados.

De esta manera, como el Decreto 1158 de 1994 dispone expresamente los factores de liquidación, no podía la entidad convocada a juicio incluir los conceptos extralegales pretendidos por el demandante, tales como las primas anual, semestral, de vacaciones, de saturación y de navidad, así como el auxilio de almuerzo, que si bien fueron tenidos en cuenta por la entidad empleadora para efectuar los aportes a Caprecom, no constituían base para efectuar las cotizaciones, en los estrictos términos de la normatividad aplicable, de donde deviene su improcedencia para liquidar la pensión de jubilación. Igual se puede predicar de la bonificación por recargo del mes de diciembre, pues no está incluida como elemento para las cotizaciones, según el Decreto 1158 de 1994.

Por los motivos expuestos, el cargo, aunque fundado, no prospera y, en consecuencia, no se impondrán costas en el recurso extraordinario. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de mayo de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS ENRIQUE LÓPEZ ÁVILA contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM-.

Costas como se estableció en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 13