CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1971-2021 Radicación n.° 84224 Acta 17 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NATALIA MARCELA CADAVID RAMÍREZ, contra la sentencia proferida el 22 de enero de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Se acepta la sustitución del poder que la abogada de la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., Beatriz Lalinde Gómez, hace al doctor Juan Francisco Hernández Roa con tarjeta profesional 35.277 del C. S. de la J., en los términos del escrito obrante a folio 30 del cuaderno de la Corte.

Radicación n.°84224 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Natalia Marcela Cadavid Ramírez convocó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías – Protección S.A., con el propósito que se declare que la fecha de estructuración de su invalidez se produjo a partir del «17» de diciembre de 2010, data en la cual se determinó la pérdida total y absoluta de la capacidad laboral, en aplicación del principio de la realidad material conforme la historia clínica.

Como consecuencia de lo anterior, pidió que la demandada fuera condenada al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a partir del 27 de diciembre de 2010, de conformidad con el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, junto con las mesadas pensionales causadas y no canceladas a su favor; igualmente, reclamó el pago de los intereses de mora previstos en el artículo 141 del primero de los compendios en cita; la indexación de las condenas que se profieran; lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 28 de mayo de 2000 sufrió un accidente de origen común que le causó «politraumatismos con fractura inestable de T-12, fractura de cadera derecha estable, fractura cuello del pie derecho», por lo que fue atendida en la Clínica Soma de Medellín. Manifestó que el 26 de julio de 2001 ingresó al programa de medicina física y rehabilitación, donde fue Radicación n.°84224 SCLAJPT-10 V.00 3 remitida al Comité Regional de Rehabilitación de Antioquia, que la evaluó así: «paciente que refiere dolor de tipo neuro- pático, paraplejía, se moviliza en silla de ruedas ES SEMIDEPENDIENTE, no tiene escaras, atrofia de musculatura de muslo y pierna, sostén de tronco regular, pierna de MMSS 4/5 requiere MANEJO INTEGRAL DE REHABILITACIÓN: TERAPIA OCUPACIONAL PARA INDEPENDENCIA EN … (TVC, RVD, AVD) … es independiente … adopta bípeda con caminador… Fórmula ortopédica» y, que por ello, le fueron fabricados y adecuados los aparatos necesarios para su desplazamiento, mismos que le permitieron hacerlo y valerse por sí sola durante nueve años, en los cuales pudo estudiar y trabajar.

Expuso que se afilió a la AFP Protección S.A. en julio de 2000; que entre agosto de 2008 y el 27 de diciembre de 2010 cotizó 122,4 semanas de manera permanente e ininterrumpida y un total de aportes de 373 semanas; que en la última de las calendas citadas le diagnosticaron «osteomielitis de Isquion Izq. Con trayecto fistuloso a Glúteo Izq.»; que el 26 de mayo de 2011 ingresó a un programa de hospitalización domiciliaria, con diagnóstico de «secuelas de trauma raquimedular a nivel de T12, paraplejia, vejiga neurogénita, cistostomía, osteomielitis crónica de isquion izquierdo, trombosis venosa profunda de miembro superior izquierdo en relación a catéter venoso central de inserción periférica, infección de vías urinarias, diabetes mellitus tipo», y que desde esa data se está manejando con hospitalización domiciliaria como visitas médicas periódicas.

Radicación n.°84224 SCLAJPT-10 V.00 4 Relató que el 28 de enero de 2015 fue calificada por Suramericana con una pérdida de capacidad laboral del 83% de origen común, con «fecha de estructuración» 28 de mayo de 2000; que a raíz de su situación clínica y la falta de asistencia de un abogado no presentó recurso contra ese dictamen médico, en lo atinente a la data de estructuración de la invalidez, ya que la calenda en que se configuró dicho estado corresponde al 27 de diciembre de 2010, dado que allí fue que se obtuvo un diagnóstico más completo y crítico donde se describe un deterioro sistemático del organismo que le impide completamente la movilidad y requiere de asistencia médica permanente, pues se trata de una enfermedad catastrófica, degenerativa, crónica, que determina un quebranto total del sistema orgánico.

Puntualizó que en el intervalo desde el año 2000 cuando se presentó el accidente y hasta el 2009, se valió por sí misma, con la debida asistencia de rehabilitación, periodo en el que estudió y trabajó; razones más que suficientes para que la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral corresponda al 27 de diciembre de 2010.

Narró que el 18 de febrero de 2015, la demandada mediante comunicación 42783091 rechazó la solicitud de pensión de invalidez presentada, bajo el argumento de que para la calenda de estructuración no se encontraba vinculada o afiliada a esa administradora, por tanto, procedía el reintegro de la totalidad de los dineros consignados en su cuenta de ahorro individual.

Radicación n.°84224 SCLAJPT-10 V.00 5 Afirmó que ante esa decisión negativa y padeciendo una enfermedad congénita, degenerativa y crónica, acudió al juez de tutela en procura de que se le otorgara el reconocimiento de una pensión de invalidez; que de dicho trámite conoció en primera instancia el Juzgado Décimo Penal Municipal de Garantías y del recurso de apelación el Juzgado Veinte Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, quienes resolvieron amparar transitoriamente los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, para lo cual ordenaron que se pagara la prestación pensional reclamada; y que en comunicación del 15 de marzo de 2016, la AFP Protección S.A. cumplió el fallo de tutela y le comenzó a cancelar la pensión de invalidez a partir del 28 de diciembre de 2015, por valor de $2.132.797.

Finalmente, indicó que, para el 26 de diciembre de 2003, data en que entró en vigencia la Ley 860 de 2003, estaba afiliada a la AFP Protección S.A.; y que para la fecha en que se determinó la pérdida de capacidad laboral, esto es, el «17» de diciembre de 2010, tenía cotizadas 122.4 semanas, densidad que supera ampliamente las exigidas por dicha norma en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez.

Al dar contestación a la demanda, la Administradora de Fondos de Pensiones Protección S.A. se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos: el accidente de origen común sufrido por la actora el 28 de mayo de 2000; la calificación efectuada por Suramericana el 28 de enero de 2015; la negativa de la Radicación n.°84224 SCLAJPT-10 V.00 6 demandada al pago de la pensión de invalidez del 18 de febrero de 2015; el fallo de tutela que ordenó el reconocimiento de la pensión de invalidez en forma transitoria; y la comunicación de la AFP Protección S.A. informando del cumplimiento del fallo constitucional.

De los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, precisó que no había lugar a otorgar la pensión de invalidez reclamada, ya que el trauma raquimedular producido con el accidente sufrido el 28 de mayo de 2000, que le ocasionó una pérdida de capacidad laboral del 83%, se produjo antes de que la actora se afiliara al Sistema General de Pensiones que se llevó a cabo hasta el 1 de julio de 2008, siendo efectiva su afiliación a partir del 2 de julio del mismo año; por tanto, el riesgo de invalidez no era asegurable, en la medida que el mismo ya se había producido en forma irreversible.

Propuso como excepciones de fondo las que denominó: falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones, incompatibilidad en el pago de la mesada pensional y el auxilio por incapacidad, compensación y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 18 de enero de 2018, en el que resolvió: Radicación n.°84224 SCLAJPT-10 V.00 7 Primero: DECLARAR que la señora NATALIA MARCELA CADAVID RAMÍREZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 42.783.091, tiene derecho a que la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., le reconozca y pague de CARÁCTER DEFINITIVO la pensión de invalidez reconocida a través del Comunicado No. 42783091 PEN INV RP del 16 de marzo de 2016, concedida por acción de tutela, de conformidad con la parte motiva de la presente sentencia. Segundo: Se ABSUELVE a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., del pago de los intereses moratorios y de la indexación, de conformidad con la parte motiva de la presente sentencia. Tercero: Las excepciones propuestas quedan resueltas en los términos anteriormente expuestos.

Cuarto: SIN COSTAS EN ESTA INSTANCIA […] (Negrilla y mayúsculas del texto original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandada y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia proferida el 22 de enero de 2019, resolvió: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado 17 Laboral del Circuito de Medellín el 18 de enero de 2018, para en su lugar ABSOLVER a la AFP y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. de las pretensiones de la demandante.

Sin costas en ambas instancias. El Tribunal indicó que se encontraban probados en el proceso los siguientes presupuestos de hecho: i) que Natalia Marcela Cadavid Ramírez tuvo un accidente de origen común el día 28 de mayo de 2000 al caer de un piso alto, tal como se constata en la historia clínica; ii) que el 5 de enero de 2015 Suramericana profirió dictamen médico mediante el cual determinó que la demandante sufrió «trauma raquimedular» Radicación n.°84224 SCLAJPT-10 V.00 8 el cual le ocasionó una pérdida capacidad laboral del 83% con fecha estructuración del mismo día del accidente (f.° 57 a 59); iii) que la accionante se afilió a la AFP Protección desde el 1 de julio de 2008, es decir, poco más de ocho años después de ocurrido el infortunio que le produjo la invalidez (f.° 108 y 112); iv) que no hay ninguna evidencia que indique que se ha presentado alguna afiliación inicial antes del accidente como lo pregona la demandante; y v) que la actora alcanzó a cotizar un total de 373,86 semanas como independiente, entre la fecha de la afiliación y el mes de junio de 2015 (f.° 108 a 111).

Sobre estos presupuestos fácticos, destacó que el diagnóstico médico enunciado, en cuanto a la data de estructuración, fue corroborado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, mediante dictamen que, a solicitud del juzgado, expidió el 8 de febrero de 2017 (f.°203 y 204), en el que se dejó sentado lo siguiente: La fecha de estructuración corresponde al 28 de mayo de 2000, pues en la historia clínica se evidencia como secuela inmediata la fractura de T-12 por la caída de altura, la paciente quedó con paraplejia y sin control de esfínteres; en valoración realizada por Fisiatría el 26 de julio de 2001 en el examen físico se describe que la paciente presenta paraplejia plácida con la reflexión a telar y afiliada con nivel de sensibilidad de 12 y atrofia de musculatura del muslo y pierna, esta secuela por sí sola determina el porcentaje suficiente para declarar la invalidez independientemente de que la paciente con ortesis logre algún tipo de deambulación o que en la evolución clínica posterior presente algún grado de deterioro de su estado de salud que aumente el grado de invalidez (f.° 204).

Explicó que conforme el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 una persona se considera «inválida» cuando por cualquier causa de origen no profesional y no provocado Radicación n.°84224 SCLAJPT-10 V.00 9 intencionalmente pierde el 50% o más de su capacidad laboral, para lo cual resulta crucial establecer la fecha en que esa invalidez se estructura, entendiendo por este concepto, la data en que el individuo pierde un grado o porcentaje de su capacidad laboral u ocupacional de cualquier origen, como consecuencia de la enfermedad o accidente y se determina con base en la evolución de las secuelas.

Precisó que si bien es cierto, para efectos de establecer la calenda definitiva de estructuración de la invalidez, le corresponde a los jueces valorar los dictámenes proferidos por las Juntas de Calificación Invalidez, lo cierto era que, la jurisprudencia ha advertido que en determinados casos, en particular, cuando de enfermedades de tipo degenerativo, crónico o progresivo se trata, la fecha de estructuración de la discapacidad no necesariamente concuerda con la data de la primera consulta o de aquella en que se presentan las primeras manifestaciones o síntomas; ello en tanto la persona suele conservar una capacidad laboral posterior que ha sido denominada como «capacidad laboral residual», de donde es dable deducir que en esos casos la calenda de estructuración vendrá a consolidarse sólo cuando la persona se halle en situación de imposibilidad de continuar desplegando la profesión u ocupación para la cual se encuentra preparada.

Apoyó sus argumentaciones citando pasajes de las sentencias CC SU588-2016 y CC T668-2017. Puntualizó que cuando no se estaba en el escenario de las enfermedades degenerativas, crónicas, progresivas o congénitas, la estructuración de la invalidez debe Radicación n.°84224 SCLAJPT-10 V.00 10 determinarse por la calenda en que ocurre el siniestro, tal como se dejó dicho en la sentencia CC T040-2015.

Memoró que la pensión de invalidez es una prestación que suple los ingresos de una persona, que por razones involuntarias ha perdido su capacidad laboral y, por ende, se ve impedida para percibir sus ingresos del normal desempeño su trabajo; pero que en el sub judice conforme a lo acreditado en el expediente no hay evidencia que la demandante tuviera una actividad laboral remunerada, anterior al accidente, a partir de la cual pudiera realizar aportes al sistema general de pensiones.

Así mismo, señaló que en el presente asunto no se estaba en presencia de una enfermedad de carácter degenerativo, crónico o progresivo, sino por el contrario, la contingencia aquí relatada hace referencia a un accidente de origen común de carácter instantáneo que produjo en la demandante, desde ese mismo momento y de manera definitiva, una disminución de capacidad laboral del 83% según los dictámenes enunciados, sin que el juez pueda rebelarse contra ellos, en la medida que no se observan elementos de convicción que permitan señalar una cosa distinta.

Afirmó que al analizar el diagnóstico del 27 de diciembre de 2010 (f.° 50), al amparo del cual la demandante funda la tesis de la enfermedad progresiva, se puede observar que la patología identificada como «osteomielitis decís -con trayecto fistuloso a glúteo izquierdo», no permitía considerarla como Radicación n.°84224 SCLAJPT-10 V.00 11 una enfermedad progresiva, pues ello era más una «secuela o dolencia adicional» del infortunio ocurrido el 28 de mayo de 2000, que ya había marcado de manera puntual la invalidez de la accionante.

Adicionalmente, consideró que como la afiliación al sistema de pensiones de la promotora del proceso se produjo ocho años después de ocurrido el infortunio y las cotizaciones que como trabajadora independiente realizó, se efectuaron con posterioridad a dicha afiliación, éstas no tienen la virtualidad de suplir los requisitos legalmente establecidos, conforme lo enseña la jurisprudencia en las decisiones CSJ SL, 23 may. 2005, rad. 24351, citada en la CSJ SL10990-2017, rad. 48922.

Por todo ello, concluyó que como en este asunto, la invalidez se estructuró el 28 de mayo de 2000, la norma aplicable era el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original; sin embargo, la señora Cadavid Ramírez no cumplió ninguno de los supuestos desarrollados en esa norma y en todo caso, la circunstancia de la afiliación posterior a la ocurrencia del riesgo no permitía sanear o subsanar la falencia legal.

Bajo esos argumentos, revocó la sentencia condenatoria de primer grado, para en su lugar absolver a la demandada, y se abstuvo de imponer costas en las instancias. Radicación n.°84224 SCLAJPT-10 V.00 12 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme íntegramente la decisión condenatoria del a quo.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula tres cargos que obtienen réplica, de los cuales se analiza en un comienzo el primer ataque y luego se estudian de manera conjunta el segundo y tercero, toda vez que se dirigen por la misma vía, denuncian similar elenco normativo, se valen de igual argumentación y persiguen idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de «haber infringido indirectamente al aplicar indebidamente», los artículos: 38, 39 y 41 de la Ley 100 de 1993; 1 de la Ley 860 de 2003; 3 del Decreto 1507 de 2014, en relación con los artículos 1 numerales 1 y 2 de la Ley 762 de 2002; 28.2 de la Ley 1346 de 2009; 12 de la Ley 1618 de 2013 y 13, 47, 48, 53, 54 y 68 de la CP.

Radicación n.°84224 SCLAJPT-10 V.00 13 Enuncia que esa transgresión normativa se produjo porque el Tribunal incurrió en los siguientes yerros fácticos: 1- Dar por no demostrado estándolo que la fecha de la verdadera estructuración de la merma de la capacidad laboral de la actora que le impedía laborar era el 27 de diciembre de 2010. 2- Dar por no demostrado estándolo que la demandante tenía una actividad laboral productiva y remunerada para sufragar las cotizaciones en materia de seguridad social, muy especialmente en el sistema de seguridad general de pensiones en el régimen de ahorro individual con solidaridad. 3- Dar por no demostrado estándolo que se estaba en presencia de un evento de excepción para efectos de la estructuración de la merma de la capacidad laboral superior al 50%. 4- No dar por demostrado, siendo evidente, que la demandante tiene derecho a la pensión de invalidez, de conformidad con el art. 1 de la Ley 860 de 2003. 5- No dar por demostrado, estándolo, que la actora acredita la densidad de cotización exigida por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003.

Considera la recurrente que tales yerros fácticos se produjeron por la no valoración del escrito -Clínica Centro- donde se determina la osteomielitis del isquion izquierdo (f.° 50); dictamen de la E.P.S Sanitas «donde se determina la osteomielitis del isquion izq.» (f.° 51); comunicación de la misma E.P.S en la que consta que continúa el diagnóstico de osteomielitis crónica de isquion izquierdo (f.° 52); incapacidades de la actora por diagnóstico de osteomielitis M866 (f.° 53 y 54); dictamen de pérdida de capacidad laboral (f.° 57 a 59 y 159 a 165); fallos de tutela de primera y segunda instancia (f.° 69 a 78 y 85 a 90); escritos de E.P.S Sanitas en los que continua el diagnóstico de osteomielitis crónica de isquion izquierdo (f.° 82 a 84); historia laboral de la Radicación n.°84224 SCLAJPT-10 V.00 14 recurrente (f.°105 a 111 y 169 a 170); y contestación de la demanda inicial (f.° 132 a 155).

Y por la errónea apreciación de: la historia clínica (f.° 22 s.s.), dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez de Antioquia (f.° 203 a 204) y formulario de afiliación a Protección S.A (f.°157). En la demostración del cargo, la recurrente denuncia que el Tribunal no se «percató» del fallo de tutela proferido por el Juzgado Décimo Penal Municipal de Control de Garantías de Medellín, fechado 28 de diciembre de 2015 y ratificado por el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Control de Garantías de la misma ciudad el 10 de febrero de 2016, ya que en estas providencias, se tomó como fecha de estructuración real de la discapacidad laboral de la recurrente el 27 de diciembre de 2010 y no el 28 de mayo de 2000.

Lo anterior, por cuanto el juez de tutela encontró que, fue en esa primera data cuando efectivamente se le diagnosticó una «Osteomielitis Crónica en Isquion Izquierdo», enfermedad que le impidió desarrollar las actividades laborales que efectuaba como trabajadora, es decir, que fue a raíz de esta patología degenerativa y no de otra dolencia física que se le extinguió de manera definitiva su capacidad laboral residual, máxime cuando antes del diagnóstico de dicha enfermedad, la accionante laboraba como operaria de confecciones y como tal le efectuaba cotizaciones al sistema de seguridad social.

Radicación n.°84224 SCLAJPT-10 V.00 15 Indica la censura que, para el juez de tutela la data de estructuración de la enfermedad establecida por Suramericana no resulta ajustada a la realidad, ya que la verdadera y real pérdida permanente de la capacidad laboral de la convocante al proceso se generó desde el momento mismo en que fue diagnosticada con «Osteomielitis Crónica en Isquion Izquierdo».

Señala que el ad quem tampoco tuvo en cuenta el fallo de tutela de segunda instancia, en el que se hizo un análisis similar, para llegar a la misma conclusión respecto a que la data real de estructuración de la invalidez de la accionante era el 27 de diciembre de 2010, porque fue en esa fecha que se le diagnosticó «Osteomielitis Crónica en Isquion Izquierdo», patología que le generó complicaciones de salud y le impidió seguir laborando.

De otro lado, la censura destaca que el juez de segundo grado tampoco valoró las siguientes documentales: escrito Clínica Centro donde se determina la osteomielitis del isquion izquierdo de fecha 27 de diciembre de 2010 (f.° 50); el diagnóstico de la EPS Sanitas en el que continua osteomielitis crónica de isquion izquierdo de la recurrente, de data 29 de enero de 2014, (f.° 51) y las incapacidades concedidas por la EPS a la actora por diagnóstico de osteomielitis M866 (f.° 53 y 54), pues estos medios de prueba ratifican que es con esta enfermedad y su dictamen, que se consolida y configura la verdadera y real fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral de manera permanente y definitiva de la señora Cadavid Ramírez.

Radicación n.°84224 SCLAJPT-10 V.00 16 Afirma que la demandante era una trabajadora que cotizaba al sistema de pensiones en el régimen de ahorro individual, tal como lo dice el dictamen de pérdida de capacidad laboral emitido por Suramericana, en el cual se indica que la accionante era trabajadora independiente en el cargo de ventas y manualidades (f.° 57 a 59 y 159 a 165), tal como se ratifica con la historia laboral expedida por la AFP Protección S.A. (f.° 105 a 111 y 169 a 170).

Arguye que es evidente que el Tribunal incurrió en un ostensible error al no apreciar las pruebas antes referenciadas, en la medida que salta a la vista, que la demandante a pesar de sufrir una accidente el 28 de mayo de 2000 que le ocasionó un Trauma Raquimedular, ello no fue óbice para llevar una vida normal pudiendo trabajar, esto debido a los programas de manejo integral de rehabilitación a los que se sometió, además que es la enfermedad degenerativa y progresiva de la osteomielitis crónica en isquion izquierdo, la que una vez diagnosticada, le generó graves problemas de salud afectando su desplazamiento y su vida laboral, siendo la calenda de tal dictamen la de estructuración de la verdadera y real pérdida permanente de la capacidad laboral, momento para el cual cumplía con la densidad de cotización exigida por la Ley 860 de 2003 y, por ende, es indiscutible su derecho a la pensión de invalidez de manera definitiva.

Radicación n.°84224 SCLAJPT-10 V.00 17 VII. LA RÉPLICA La AFP Protección S.A. presenta réplica conjunta para los tres cargos, oponiéndose a su prosperidad, al considerar que el Tribunal no incurrió en ninguno de los errores denunciados por la censura. Señala que al analizar el dictamen proferido por Sura S.A. (f.° 159 a 164) así como el expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia (f.° 203 a 204), se determinó que la fecha de inicio de la condición «valetudinaria» se dio el 28 de mayo de 2000, por lo cual, resulta simple afirmar que para esa calenda la señora Cadavid Ramírez ni siquiera estaba afiliada a Protección S.A. y es claro que las cotizaciones que sufragó con posterioridad a la ocurrencia del accidente en que se invalidó no eran computables para efectos del cumplimiento de los requisitos legales.

Resalta que si en gracia de discusión se analizara la situación fáctica de la actora bajo la óptica de la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, en el sentido de considerar que el momento de la estructuración de invalidez no necesariamente debe ser aquel en que la persona pierde más del 50% de su capacidad laboral a causa de que el afiliado padezca una enfermedad congénita, crónica o degenerativa; lo cierto era que, no habría ningún fundamento para modificar la decisión a la que arribó el Tribunal, puesto que conforme la sentencia CC SU588 - 2016, hay tres aspectos que hacen viable esa esa excepción, así: Radicación n.°84224 SCLAJPT-10 V.00 18 i) Debe tratarse de una enfermedad y no repercusiones de un accidente, lo que en este caso pone de manifiesto la imposibilidad de dar aplicación a la teoría de la Corte Constitucional, puesto que quedó probado dentro del plenario que la minusvalía de la demandante es producto de un accidente. ii) los aportes realizados al sistema de seguridad social en pensiones deben provenir del ejercicio de una demostrada capacidad laboral residual, aspecto que en el sub judice carece de prueba proveniente de la demandante, ya que se limitó a afirmar que tras un periodo de convalecencia llevó una vida casi normal, por tanto, pudo trabajar y estudiar, aseveraciones que aparte de infundadas chocan con las observaciones que aparecen en el dictamen de invalidez de SURA (f.°162), en cuanto a que dada su condición de salud debe permanecer en cama la mayor pare del día y es dependiente de la ayuda de otras personas, incluso para llevar a cabo tareas tan elementales como su higiene personal, habida consideración que no controla esfínteres. iii) La administradora de pensiones está obligada a verificar que la afiliada en realidad trabajó y cotizó al sistema durante tiempos relativamente prolongados, sin intención de defraudar al sistema y como producto de una verdadera capacidad laboral residual; que no obstante en este caso la accionante solo se afilió al sistema de seguridad social en pensiones cuando contaba con 38 años de edad y 8 años después de ocurrido el accidente en el que perdió el 83% de Radicación n.°84224 SCLAJPT-10 V.00 19 su capacidad laboral, sin que haya prueba más allá de sus afirmaciones que ejerció alguna actividad fruto de su capacidad laboral residual.

En ese orden de ideas adujo que, conforme a los dictámenes de calificación y demás historias médicas, no cabe la menor duda que cuando la señora Cadavid se afilió a Protección S.A. ya había perdido el 83% de su capacidad laboral y, por consiguiente, todos los aportes que realizó fueron posteriores a su condición de discapacitada y «ciertamente ajenos al desempeño de una inexistente capacidad laboral residual, como lo dicta la lógica más elemental», máxime que no se cuenta con prueba diferente a las afirmaciones de la convocante al proceso sobre la presunta actividad laboral, sin que pueda perderse de vista que nadie puede fabricar su propia prueba para su beneficio.

VIII. CONSIDERACIONES La recurrente en esta acusación le enrostra al Tribunal la comisión de cinco yerros fácticos que apuntan, en suma, a demostrar que el Tribunal se equivocó al no tener como fecha de la merma de la capacidad laboral de la accionante el 27 de diciembre de 2010, ya que hasta esa data mantuvo una actividad laboral productiva que le permitió sufragar las cotizaciones al sistema general de seguridad social en pensiones, y que tales yerros obedecieron a la falta de apreciación de unas pruebas y la indebida valoración de otras.

Radicación n.°84224 SCLAJPT-10 V.00 20 Así las cosas, la Sala examinará objetivamente los elementos de persuasión que se denuncian como no estimados o erróneamente valorados, de cara a establecer si se equivocó el Tribunal al determinar que en el sub judice no se está en presencia de una enfermedad de carácter degenerativo, crónico, progresivo, sino de un accidente de origen común que produjo en la demandante de manera instantánea y definitiva una merma de capacidad laboral del 83%, según los dictámenes efectuados, sin que se observen elementos de convicción que permitan señalar cosa distinta.

Pruebas dejadas de valorar: 1. Fallos de tutela de primera y segunda instancia (f.° 69 a 78 y 85 a 90). La recurrente respecto de estos documentos asevera que el ad quem no advirtió que en estas providencias se tomó como fecha de estructuración real de la discapacidad laboral de la actora el 27 de diciembre de 2010, toda vez que los jueces de tutela encontraron que allí fue cuando efectivamente se le diagnosticó una «Osteomielitis Crónica en Isquion Izquierdo», enfermedad que le impidió desarrollar las actividades laborales que efectuaba como trabajadora, es decir, que es a raíz de esta patología degenerativa y no de otra dolencia física que se le extinguió de manera definitiva su capacidad laboral residual, máxime cuando antes del diagnóstico de dicho padecimiento laboraba como operaria de confecciones y como tal le efectuaba cotizaciones al sistema de seguridad social.

Radicación n.°84224 SCLAJPT-10 V.00 21 Ciertamente el juez de segundo grado no hizo referencia a los aludidos fallos de tutela; sin embargo, tal omisión no resulta trascendente, en la medida que si bien en esa actuación los jueces constitucionales concluyeron que la data de estructuración de la discapacidad de la tutelante correspondía al 27 de diciembre de 2010, porque fue en esa calenda en que, en su decir, se le extinguió de manera definitiva su capacidad laboral residual, a raíz del diagnóstico de «Osteomielitis Crónica en Isquion Izquierdo», ya que antes del citado dictamen laboraba como «operaria de confecciones»; lo cierto es que, la demandante estaba en la obligación de acreditar en este juicio laboral, que no obstante el dictamen de pérdida de capacidad laboral del 83% con fecha de estructuración 28 de mayo de 2000, sí mantuvo una capacidad de trabajo residual que le permitía desempeñarse en el citado oficio; lo anterior, por cuanto se trata de dos actuaciones judiciales totalmente independientes y autónomas.

No obstante lo anterior, ello no ocurrió; es más, el escrito de demanda inaugural ni siquiera menciona que la accionante hubiera desempeñado tales labores, pues simplemente se afirma que entre los años 2000 y 2009 «laboró y estudió»; así mismo, en el ataque que se analiza se asevera que, en el dictamen de pérdida de capacidad laboral realizado por Suramericana se indica que la accionante es «una trabajadora independiente en el cargo de ventas y manualidades», afirmaciones que resultan opuestas y frente a las cuales, en todo caso, no se presentó elemento de Radicación n.°84224 SCLAJPT-10 V.00 22 convicción alguno del que se pueda inferir la efectiva ejecución de esa actividad de trabajo.

En este orden de ideas, los fallos de tutela dejados de apreciar no tienen la fuerza necesaria para cambiar la conclusión del Tribunal, respecto a que en este asunto no se está en presencia de una enfermedad de carácter degenerativo, crónico y progresivo, sino de un accidente de origen común de carácter instantáneo que produjo en la demandante desde ese mismo momento y de manera definitiva una merma de capacidad laboral del 83%, según los dictámenes de calificación. 2.

Dictamen de pérdida de capacidad laboral de fecha 1 de mayo de 2015 (f.°57 a 59 y 159 a 165). La recurrente denuncia esta prueba como dejada de apreciar por el Tribunal, respecto a que en ella se señala que la promotora del proceso «es trabajadora independiente en el cargo de ventas y manualidades». Al respecto, lo primero que debe resaltarse, es que el citado documento no es prueba calificada en la casación del trabajo por provenir de un tercero (CSJ SL2797-2020); no obstante, de poderse examinar, habría que decir, que en el ítem de «antecedentes laborales del calificado» se indica «desempleada» y en «antecedentes de exposición laboral» en la casilla de «empresa» aparece la anotación «independiente» - «cargo ventas manualidades».

Radicación n.°84224 SCLAJPT-10 V.00 23 Si bien el juez de alzada no se refirió a los aludidos ítems, la información allí contenida no puede tenerse como prueba de la actividad laboral que pudo ejecutar la demandante después del accidente, como lo sugiere la censura, toda vez que corresponde a datos entregados por la misma accionante que carecen de cualquier respaldo demostrativo y, como bien lo indica la opositora, a nadie le es dado fabricar su propia prueba.

Sobre el tema, en decisión CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 31637, reiterada en CSJ SL4685-2018, se expuso «[ ]no se puede soslayar lo que antaño ha sostenido esta Corporación en torno a que a ninguna de las partes le es dable producir sus propias pruebas, es decir, que la parte que hace una declaración de un hecho que lo favorece, no puede pretender en el proceso hacerlo valer en su propio beneficio».

Ahora, lo que sí se advierte del citado dictamen, es que las únicas patologías tenidas en cuenta para el porcentaje de discapacidad con que fue calificada la accionante, fueron: «Trauma raquimedular (no puede sostenerse en pie ni caminar» y «diabetes no insulinorequiriente», es decir, que en la calificación de pérdida de capacidad laboral del 83% no tuvo ningún peso porcentual la «Osteomielitis Crónica en Isquion Izquierdo» que le fue diagnosticada a la convocante al proceso y que, en decir del censor, fue a raíz de la misma que perdió definitivamente la capacidad residual que conservó entre los años 2000 y 2008; sin embargo la descripción del dictamen dejaría sin piso tales aseveraciones, pues no existe Radicación n.°84224 SCLAJPT-10 V.00 24 ningún respaldo probatorio que corrobore las afirmaciones de la recurrente.

Contrario a lo anterior, el aludido documento le da la razón al sentenciador de segundo grado, cuando asevera que en el sub judice no se está en presencia de un evento de excepción como si se tratase de una enfermedad de carácter degenerativo, crónico y progresivo, sino de un accidente de origen común de carácter instantáneo que produjo en la demandante desde ese mismo momento y de manera definitiva una merma de capacidad laboral del 83%. 3.

Documentos expedidos por: Clínica Centro donde se establece la osteomielitis del isquion izquierdo, de fecha 27 de diciembre de 2010 (f.°50); E.P.S Sanitas en el que se «determina la osteomielitis del isquion izq», del 24 de enero de 2014 (f.° 51); E.P.S Sanitas «donde continúa el diagnóstico de osteomielitis crónica de isquion izquierdo», de 1 de diciembre de 2014 (f.°52); y E.P.S Sanitas «donde continúa el diagnóstico de osteomielitis crónica de isquion izquierdo», fechado 28 de diciembre de 2015 (f.° 82 a 84).

En el primero de los folios denunciados aparece un dictamen dado por el médico Luis Javier Pérez González- Clínica Centro Organización Sanitas Internacional, a nombre de la demandante, allí se describe: «Osteomielitis del Isquion iIzq con trayecto fistuloso a glúteo Izp. Infección por S. áreas meticilenosnesible». Radicación n.°84224 SCLAJPT-10 V.00 25 El segundo de los documentos proviene de la EPS Sanitas de data 24 de enero de 2014, allí se indica: Paciente de 43 años, ingresó al programa de hospitalización domiciliaria (PHD) el 26 de mayo de 2011; con diagnóstico de secuelas de trauma raquimedular a nivel de T12, paraplejía, vejiga neurogénica, cistotomía, osteomielitis crónica de isquion izquierdo, trombosis venosa profunda de miembro superior izquierdo en relación a catéter venoso central de inserción periférica, infección de vías urinarias diabetes mellitus tipo 2.

Desde esta fecha [la] paciente viene siendo manejada por los médicos del programa de hospitalización domiciliaria, realizándose visitas médicas periódicas y cambios de sonda vesical inicialmente ahora de cistotomía cada 20 días. La paciente ha requerido manejo como paciente agudo por infecciones urinarias que han sido manejadas en conjunto con urología. También se han realizado curaciones a nivel de isquion izquierdo.

Toma de paraclínicos de control por osteomielitis crónica que aún continua en manejo antibiótico oral y manejo por infectologia. En el folio 52 aparece el mismo diagnóstico antes transcrito, pero este dictamen tiene fecha del 1 de diciembre de igual año. En los folios 82 a 85 se repite igual diagnóstico con data del dictamen 28 de diciembre de 2015, en el que se indica «paciente de 45 años».

Frente a los referidos elementos demostrativos, hay que decir que, no le asiste razón al censor cuando afirma que los mismos no fueron valorados por el Tribunal, pues concretamente frente al primero señaló: En este orden de ideas el diagnóstico que aparece al folio 50 fechado el 27 de diciembre de 2010 y en el cual la demandante funda la tesis de la enfermedad progresiva conforme al cual aquélla sufría de osteomielitis decís -con trayecto fistuloso a glúteo izquierdo no convierte la invalidez en una enfermedad Radicación n.°84224 SCLAJPT-10 V.00 26 progresiva pues no es ello más que una secuela o dolencia adicional al accidente el 28 de mayo de 2000 que ya había marcado de manera puntual la invalidez de la accionante.

Ahora, si bien la colegiatura no se refirió de forma expresa a los demás dictámenes en los que, entre las varias patologías que se le dictamina a la demandante, se encuentra la «osteomielitis del isquion izq», tal situación no resulta relevante en la medida que, como se vio, la alzada no desconoció su existencia. Así mismo, la consideración del Tribunal que atañe a que el citado diagnóstico no convierte la invalidez en una enfermedad progresiva, en la medida que no es más que una secuela o dolencia adicional al accidente del 28 de mayo de 2000, que ya había marcado de manera puntual la invalidez de la accionante; para la Sala no luce desacertada, toda vez que para el 27 de diciembre de 2010, cuando apareció por primera vez dictaminada la «osteomielitis del isquion izq», la promotora del proceso ya tenía una discapacidad del 83%, que fue estructurada el 28 de mayo de 2000.

A lo anterior se suma que, más allá de las afirmaciones del censor, no existe ninguna prueba de la que se pueda colegir que efectivamente la accionante después de tal calificación del año 2000, conservó una capacidad laboral residual que le permitiera ejercer actividades de tal naturaleza, así fuera de manera independiente. 4. La historia laboral de la recurrente (f.° 105 a 111 y 169 a 170).

La censura denuncia este elemento de Radicación n.°84224 SCLAJPT-10 V.00 27 persuasión como dejado de apreciar por el ad quem, en el sentido que el juez de segundo grado no advirtió que el mismo corroboraba lo señalado en el dictamen de pérdida de capacidad laboral emitido por Suramericana, en el cual se indica que la accionante era trabajadora independiente en el cargo de ventas y manualidades.

Al respecto es dable señalar que, el juez de segunda instancia no desconoció el mencionado documento, pues de allí sostuvo que en el expediente constaba que la señora Cadavid Ramírez se afilió a pensiones en Protección S.A. desde el 1 de julio de 2008, esto es, poco más de ocho años después de ocurrido el infortunio que le produjo la invalidez (f.° 108 a 112 y 169 a 170); que no había ninguna evidencia que indique que se presentó una afiliación inicial antes del accidente como lo pregonaba la parte actora, y que entre la fecha de la afiliación y el mes de junio del 2015 alcanzó a cotizar un total de 373,86 semanas como independiente.

Expresó igualmente el operador judicial de segundo grado, de cara al citado elemento demostrativo, que como en este caso no se estaba en el escenario de las enfermedades degenerativas, crónicas, progresivas o congénitas, la estructuración de la invalidez debe determinarse por la fecha en que ocurre el siniestro y, que en tales condiciones, conforme a la jurisprudencia de la Corte, no había lugar a contabilizar las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la estructuración del estado de invalidez de la demandante.

En esa medida resulta claro que esta prueba no fue Radicación n.°84224 SCLAJPT-10 V.00 28 inapreciada por el Tribunal; por manera que la censura, si no compartía las inferencias que de la misma derivó la alzada, debió denunciarla por valoración errónea, indicándole a la Corte en qué consistió el error de apreciación y qué es lo que realmente demuestran, lo que omitió por completo. 5.

Incapacidades dadas a la promotora del proceso por diagnóstico de osteomielitis M866 (53 y 54) y contestación de la demanda inicial (f.° 132 a 155). Estos medios de convicción la censura los denuncia como no apreciados, pero en la demostración del cargo no le indica a la Sala que es lo que los mismos acreditan y cómo hubieran incidido en la sentencia atacada, por manera que dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario no se asumirá su estudio, máxime si se tiene en cuenta que la pieza procesal de la contestación de la demanda junto con el escrito inaugural son las que delimitan el debate judicial o controversia, y fijan el marco de actuación del juzgador, en esa medida resulta imposible que no fueran apreciadas por el Tribunal; por el contrario, el juez de alzada en lo que atañe a la respuesta del libelo, tuvo en cuenta para resolver la litis los argumentos de defensa de la demandada al contestar el escrito inicial.

De otro lado, la recurrente acusa como erróneamente valoradas la historia clínica (f.° 22 y ss); el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez de Antioquia (f.° 203 a 204); y el formulario de afiliación a pensiones de Protección S.A. de fecha 1 de julio de 2008 (f.°157); no obstante la Radicación n.°84224 SCLAJPT-10 V.00 29 censura se conformó con relacionar tales medios de convicción, pero en la demostración del cargo no hizo ninguna alusión a los mismos, es decir, incumplió su deber de indicarle a la Corte de manera clara y concreta en qué consistió el equívoco de apreciación, cuál debió ser la correcta estimación de tales documentos y cómo tal yerro incidió en la decisión confutada; por manera que dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario, la Sala se abstiene de asumir el estudio de las citadas pruebas.

De tal suerte que, resulta claro que el censor no logró acreditar que las semanas cotizadas con posterioridad a la estructuración de la invalidez de la demandante obedecieron al ejercicio de una verdadera capacidad laboral residual que, sin ánimo de defraudar al sistema, le permitiera a la afiliada seguir trabajando y haciendo sus aportes hasta perder toda capacidad productiva y funcional de forma permanente y definitiva, pues, por el contrario, lo que dejan al descubierto las pruebas es que la actora no padece de ninguna enfermedad de carácter degenerativo, crónico o congénito, habida consideración que la pérdida de su capacidad laboral del 83% se ocasionó a raíz de un accidente de origen común que le produjo de manera inmediata la aludida discapacidad, por lo que la fecha de estructuración de la invalidez en estos casos coincide con la data de ocurrencia del accidente, como acertadamente lo coligió el ad quem.

Por todo lo expuesto, el Tribunal no incurrió en los yerros fácticos endilgados, por ende, el cargo no prospera. Radicación n.°84224 SCLAJPT-10 V.00 30 IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de haber infringido directamente la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, y que conllevó inaplicar los siguientes artículos: 1 de la Ley 860 de 2003; 1, 2, 13, 47, 48, 53, 54, 68 y 230 de la CP; del Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 22 de 1967 y ratificado por el Estado Colombiano el 4 de marzo de 1969; 4º del Convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 82 de 1988, Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, aprobado por la Ley 762 de 2002 y los artículos 3, 4, 5, 12, 25 y 28 de la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad aprobada por la Ley 1346 de 2009; 3, 4,5, y 12 de la Ley Estatutaria 1618 de 2013; 17 de la Ley 100 de 1963, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003; 19 y 21 del CST y las sentencias CC SU- 588 de 2016.

En el desarrollo de este cargo, la censura expone que lo que cuestiona de la decisión del Tribunal, es el alcance que le dio al artículo 39 de la Ley 100 de 1993, al amparo del cual concluyó que no había lugar a acceder a la pensión de invalidez, puesto que no se acreditó una enfermedad degenerativa y que, en todo caso, las cotizaciones efectuadas por la actora, de manera posterior a la fecha de estructuración de la discapacidad no podían ser tomadas en cuenta.

Radicación n.°84224 SCLAJPT-10 V.00 31 Señala que ese razonar del Tribunal abandona las normas denunciadas en la proposición jurídica «al desconocer la pretendida pensión de invalidez» y que deben armonizarse con los artículos 13, 46, 47, 48, 53, 54,68, 93 y 230 superiores, «que constitucionalizan el derecho a que las personas discapacitadas accedan a una pensión de invalidez».

Explica que la pensión de invalidez constituye uno de los mecanismos instituidos por el legislador «para la consecución del objetivo de la seguridad social como el amparar la contingencia derivada de la invalidez»; que también busca proteger el mínimo vital de la persona discapacitada y de su núcleo familiar, cuando éste depende de los ingresos económicos del afiliado.

Arguye que si bien, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, consagra como requisitos para acceder a la prestación, que el afiliado acredite 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez para el afiliado no cotizante, o 26 semanas aportadas en cualquier tiempo antes de la fecha de la estructuración de la discapacidad para el afiliado cotizante, también es cierto que, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Sala de Casación Laboral han establecido una excepción a esa regla que «permite que se acrediten la densidad mínima de cotización bien sea al momento de solicitar la prestación, o cuando se realice la calificación de la merma de la capacidad laboral o hasta cuando se efectué la Radicación n.°84224 SCLAJPT-10 V.00 32 última cotización al sistema general de pensiones», para de esta manera poder conceder la pensión de invalidez; aportes que efectivamente tiene la accionante, dando aplicación al artículo 1 de la Ley 860 de 2003, tanto en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de calificación de invalidez o cuando se efectuó su última cotización al sistema.

Puntualiza que aceptar la negativa a contabilizar las semanas cotizadas «posteriores a la fecha de estructuración de la invalidez», sería admitir que las personas que sufren un accidente o una enfermedad de tipo «crónico, degenerativo y/ o congénito» por razón de su condición, no tienen la posibilidad de procurarse, por sus propios medios, una calidad de vida acorde con la dignidad humana, ni tampoco la de buscar que el sistema de seguridad social cubra la contingencia de la invalidez una vez su estado de salud les impida seguir laborando, derechos que sí están reconocidos a las demás personas.

Considera que la sentencia atacada discrimina al contingente que como consecuencia de un accidente o enfermedad hacen parte de la población discapacitada y que con anterioridad no habían cotizado al sistema general de pensiones, pero que a pesar de ser discapacitados se reincorporan a la fuerza laboral como trabajadores dependientes o independientes e inician la obligación legal de cotizarle al sistema general de pensiones, pues tales aportes no se le convalidan ni computan para una prestación de invalidez cuando se efectuaron después de la fecha de la estructuración de la discapacidad.

Radicación n.°84224 SCLAJPT-10 V.00 33 Especifica que la negativa adoptada por el juez de segundo grado crea una diferenciación o trato desigual, que no debe existir, pues resulta arbitrario y contrario al principio de igualdad consagrado en el artículo 11 de la CP y en el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 22 de 1967, así como a instrumentos internacionales ratificados por Colombia, que velan por la protección de las personas en situación de discapacidad, particularmente, la igualdad, la prohibición de discriminación y la obligación que tiene el Estado de garantizar el pleno ejercicio de cada una de sus prerrogativas fundamentales, de manera que puedan gozar de una vida en condiciones de dignidad y la podrán disfrutar mediante el reconocimiento de la pensión de invalidez.

En este punto añade que la decisión del ad quem es abiertamente discriminatoria, situación que no se puede admitir por cuanto implicaría desechar el principio protector de no discriminación de los discapacitados consagrados en el artículo 5 de la Ley 1346 de 2009, por medio de la cual se aprueba la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y a su vez porque se atentaría en contra de lo normado en la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, aprobado por el Estado Colombiano mediante la Ley 762 de 2002.

Finalmente concluye que el Tribunal se apartó injustificadamente de la finalidad de la pensión de invalidez Radicación n.°84224 SCLAJPT-10 V.00 34 y a su vez, desconoció los derechos fundamentales de la promotora del proceso que debían ser amparados, máxime teniendo en cuenta que aquí no se está «pretendiendo correr» la fecha de la estructuración de invalidez, sino que se acepte «convalidar para el reconocimiento de la prestación de invalidez las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la merma de la capacidad laboral superior al 50%».

X. LA RÉPLICA Como se indicó en el primer ataque Protección S.A. presentó réplica conjunta, por lo que se considera innecesaria su reproducción. XI. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de haber infringido directamente la ley sustancial por infracción directa del mismo compendio normativo señalado en la proposición jurídica del segundo cargo, salvo que en este ataque también denuncia como quebrantada la sentencia CC SU588–2016.

En el desarrollo del cargo, la recurrente expone idénticos argumentos del segundo ataque, razón por la cual la Sala también considera innecesaria su reproducción. XII. LA RÉPLICA Como ya quedó dicho en las acusaciones anteriores, dada la réplica conjunta que presentó la AFP opositora, la Radicación n.°84224 SCLAJPT-10 V.00 35 Sala se remite para el efecto a lo señalado en el primer ataque.

XIII. CONSIDERACIONES Dada la senda directa seleccionada para orientar estos dos ataques, no son objeto de discusión los siguientes fundamentos fácticos establecidos por el Tribunal: i) que Suramericana y la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia calificó a la demandante con una pérdida de capacidad laboral del 83%, con fecha de estructuración 28 de mayo de 2000, por accidente de origen común; ii) que la actora no demostró haber cotizado antes de la estructuración de la invalidez, toda vez que la afiliación a Protección S.A. fue posterior, esto es, el 1 de julio de 2008; iii) que entre la data de afiliación a la ciada AFP y el mes de junio del 2015, la accionante alcanzó a cotizar un total de 373,86 semanas como independiente; y iv) que mediante fallos de tutela de primera y segunda instancia se ordenó al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., pagar de manera transitoria, la pensión de invalidez a la promotora del proceso.

En estas dos acusaciones la censura le reprocha al Tribunal el alcance que le dio al artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, al amparo del cual concluyó que no había lugar a acceder a la pensión de invalidez, porque no se acreditó una enfermedad degenerativa y que, en todo caso, las cotizaciones efectuadas por la actora, de manera posterior a la fecha de estructuración de invalidez no podían ser Radicación n.°84224 SCLAJPT-10 V.00 36 tomadas en cuenta, pues, en decir de la recurrente, tal determinación desconoce la jurisprudencia relativa al momento a partir del cual puede contabilizarse el número de cotizaciones en tratándose de enfermedades crónicas, congénitas o degenerativas. y discrimina al contingente que a pesar de ser discapacitados se reincorporan a la fuerza laboral como trabajadores dependientes o independientes, que inician con su obligación legal de cotizarle al sistema general de pensiones.

Puestas así las cosas a la Sala le corresponde elucidar si el Tribunal se equivocó al negarle a la accionante la pensión de invalidez, dado que los aportes que realizó la señora Natalia Marcela Cadavid Ramírez al sistema general de pensiones fueron ulteriores a la pérdida permanente y definitiva de su capacidad laboral. Sobre el tema se impone señalar que, en múltiples oportunidades, la Corte ha destacado que por «regla general la norma que gobierna el asunto es la vigente al momento de la estructuración de la invalidez» (CSJ SL1002-2020).

Sin embargo, no puede pasarse por alto que mediante proveído CSJ SL3275-2019, se posibilitó para casos excepcionales en donde el afiliado padece enfermedades consideradas crónicas, congénitas o degenerativas establecer como punto de partida para realizar el conteo de aportes, una fecha diferente a la de la estructuración de la invalidez. La corporación estimó posible contemplar además de la fecha dictaminada: i) la de calificación del estado; ii) la de Radicación n.°84224 SCLAJPT-10 V.00 37 solicitud de la pensión; o iii) la de la última cotización, en tanto se parte de considerar que, a pesar de la patología, la capacidad que conservó, permitió al afiliado continuar trabajando y aportando al sistema.

Por tanto, se validó que, para efectos de verificar el cumplimiento del requisito de cotizaciones, en casos particulares, se colacionaran las efectuadas después de la estructuración de la invalidez. Sobre el tema en decisiones CSJ SL3992-2019 y CSJ SL3275-2019, se adoctrinó: Se insiste, las patologías de progresión lenta y crónicas -como la que padece la accionante- a diferencia de otras, no crean una limitación inmediata, sino que ello tiene lugar o se desarrolla en un lapso prolongado, lo cual ocasiona que la fuerza laboral se mengüe con el tiempo y, por lo tanto, le permite a la persona trabajar hasta tanto el nivel de afectación sea de tal magnitud que le impida, de manera cierta, llevar a cabo una labor.

Así pues, la «capacidad laboral residual» consiste en la posibilidad que tiene una persona de ejercer una actividad productiva que le permita garantizar la satisfacción de sus necesidades básicas y, en tal medida, esa situación no puede ser desconocida. En el sub judice el ad quem no efectuó una exégesis restrictiva ni equivocada del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en la medida que tuvo claro que existen particulares contingencias que habilitan que las reglas para la contabilización de aportes que sirven de base para la pensión, no sea la general, esto es hasta la estructuración de la invalidez, sino que puedan considerarse aquellas cotizadas con posterioridad a tal data, tal como ocurre cuando se presenta la denominada capacidad laboral residual; que en tales situaciones la fecha estructuración vendrá a consolidarse sólo cuando la persona se halla en situación de imposibilidad de continuar desplegando la profesión u Radicación n.°84224 SCLAJPT-10 V.00 38 ocupación para las cuales se encuentra preparada.

En tal sentido explicó el juez de alzada que, existen una serie de enfermedades que a pesar de ser diagnosticadas permiten a la persona seguir desempeñando cierta clase de profesión u oficio material o intelectual de manera indeterminada, circunstancia que de darse no podría entenderse, entonces, que la persona sea señalada como realmente en estado de discapacidad, incluyendo en esta situación las enfermedades congénitas, degenerativas crónicas o progresivas, argumentos que apoyó citando pasajes de las decisiones CC SU588-2016 y CC T668–2017.

Pese a tales consideraciones jurídicas que coinciden con lo adoctrinado por la Corte, el juez de segundo grado desde una óptica fáctica coligió que en este asunto no se estaba en presencia de un evento de excepción, como si se tratase de una enfermedad de carácter degenerativo, crónico y progresivo, sino de un accidente de origen común de carácter instantáneo que produjo en la demandante desde ese mismo momento y de manera definitiva, una merma de capacidad laboral del 83%, según los dictámenes denunciados y que no era factible que el juez pudiera rebelarse contra ellos, toda vez que no se observaban elementos de convicción que permitan señalar cosa distinta.

Por lo anterior el fallador de alzada coligió que, la afiliación al sistema pensional efectuada ocho años después del infortunio, así como las cotizaciones que como trabajadora independiente realizó la demandante con Radicación n.°84224 SCLAJPT-10 V.00 39 posterioridad a dicha afiliación, no tenían en este caso, la virtualidad de suplir los requisitos legalmente establecidos para acceder al derecho pensional reclamado (CSJ SL, 23 may. 2005, rad. 24351; citada en la CSJ SL10990-2017, rad. 48922), máxime que no estaba demostrada una capacidad laboral residual.

En este orden de ideas, la Corte no encuentra que el Tribunal hubiera incurrido en yerro jurídico alguno o que su decisión sea discriminatoria, como afirma el recurrente, pues al no haberse probado, desde la perspectiva de lo fáctico, que la afiliación y aportes posteriores a la data de estructuración del estado de invalidez de la actora estuvieran respaldadas en una capacidad laboral residual real o efectiva, era dable colegir, como lo hizo el juez de apelaciones, que la accionante no cumplió con la densidad de semanas requeridas en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, para ser beneficiaria de la pensión de invalidez que reclama, toda vez que el estado de discapacidad se estructuró el 28 de mayo de 2000 y su vinculación a la demandada Protección S.A. sólo se produjo el 1 de julio de 2008, esto es, ocho años después del infortunio, lo que evidencia es que con esos aportes ulteriores se buscaba obtener una pensión de invalidez sin el lleno de los requisitos de ley.

Sobre el particular la Corte en decisión CSJ SL4567- 2019, en un caso análogo, señaló: Ahora bien, si se verifican los aportes realizados durante los tres años anteriores a la última cotización, es decir, del 31 de enero de 2012 al mismo día y mes de 2015, la actora cuenta con 81,44 Radicación n.°84224 SCLAJPT-10 V.00 40 semanas; sin embargo, en este preciso asunto, estas no pueden tenerse en cuenta, toda vez que tal y como refleja la historia laboral (f.° 39), la accionante contribuyó hasta abril de 2005 como trabajadora dependiente y únicamente reanudó las cotizaciones, como independiente, en noviembre de 2012, esto es, después de más de 7 años de estructurada la invalidez, de realizado el dictamen y de la negativa del Instituto de Seguros Sociales de reconocerle la prestación, sin que se evidencie que tales aportes realizados con posterioridad estén soportados en prueba que acredite el desempeño de sus labores en ejercicio de una real capacidad laboral residual de la interesada.

De ahí que si, como en el sub lite, se observa que las cotizaciones realizadas después de la fecha de estructuración de la invalidez se realizaron con la única intención de obtener un beneficio del sistema, no es posible tenerlas en cuenta. Por todo lo expuesto los cargos no prosperan. Costas a cargo de la demandante recurrente y en favor de la AFP demandada.

Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos m/cte. ($4.400.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el art. 366 del CGP. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 22 de enero de 2019, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NATALIA MARCELA CADAVID RAMÍREZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Radicación n.°84224 SCLAJPT-10 V.00 41 Costas como quedó dicho en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.