CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 47830 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL1971-2017 Radicación n.° 47830 Acta 05 Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del señor HUMBERTO PIEDRAHITA contra la sentencia proferida el 18 de junio de 2010 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

De conformidad con la petición elevada conjuntamente por el Vicepresidente Jurídico- Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones–COLPENSIONES- y el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, obrante a folios 27 y 28 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesora procesal del extinto instituto a la referida administradora, de conformidad con el Decreto 2013 de 2012 y 60 del C.P.C., aplicable a los procesos del trabajo y de la seguridad social, en virtud de la remisión analógica señalada en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES Humberto Piedrahita presentó demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener la reliquidación de su pensión de vejez, «(…) cuantificando el ingreso base de liquidación [con] el promedio de lo cotizado durante los 10 últimos años, debidamente actualizados(…)». En consecuencia, requirió el pago de las diferencias dejadas de percibir, la indexación de las condenas y los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En soporte de las súplicas, relató que, mediante Resolución nº 8635 de 1997, el Instituto le reconoció la pensión de vejez, en cuantía de $483.325.oo, sobre la base de 1562 semanas de cotización; que, en atención al principio de favorabilidad y lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, solicitó el reajuste de su prestación pensional; que dado que contaba con «(…)1562 semanas y un IBL de $670.470 (base liquidatoria cuantificada tomando el promedio de lo cotizado durante los últimos años debidamente actualizados_ según liquidación que se aporta), su primera mesada pensional debió ser de $603.423 y no de $483.325, como lo pregona[ba] el ISS, pues a tal IBL se le aplica el 90%.»; y que, en su caso, no se consolidó el fenómeno de la prescripción. La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda (folios 42 a 49).

Admitió que le reconoció al actor el derecho pensional de vejez mediante Resolución nº 8635 de 1997, a partir del 1 de agosto de 1997, en cuantía mensual de $483.325. Frente a lo demás lo negó o dijo que no le constaba. Aclaró que el ISS había liquidado la prestación conforme a la norma que le resultaba más favorable al demandante. En su defensa, propuso las excepciones de fondo que denominó, «no aporta prueba idónea para establecer la liquidación más favorable», «no se emplea la fÓrmula correcta para la liquidación», «buena fe del Seguro Social», «improcedencia de la indexación de las condenas», «imposibilidad de condenas en costas», «prescripción», «inexistencia de la obligación por imposibilidad de reconocer y pagar una prestación no favorable al demandante», inexistencia de causa legal y carencia del derecho del demandante, cobro de lo no debido y prescripción de la acción judicial».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Catorce Adjunto Laboral del Circuito de Medellín, con sentencia del 30 de junio de 2009 (folios 132 a 134 del cuaderno principal), declaró probada la excepción de prescripción y, en consecuencia, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 18 de junio de 2010, confirmó el fallo absolutorio emitido por el juzgador de primer grado, pero atendiendo razones diferentes.

Como fundamento de su decisión, el Tribunal indicó que no era objeto de discusión que el demandante ES beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que a 1 de abril de 1994 le faltaban tres años para acceder al derecho pensional y a la data de su reconocimiento contaba con más de 1250 semanas cotizadas. Señaló que la controversia a dilucidar se centraba en determinar cuál era el ingreso base de liquidación a tener en cuenta, para cuantificar la mesada pensional de las personas acogidas al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A continuación, transcribió el precitado artículo 36 y afirmó que su texto era claro en señalar que el régimen de transición solo preservaba, de los sistemas pensionales anteriores, lo concerniente a la edad, tiempo de servicio y monto pensional; que si bien, el artículo 21 de la misma ley permitía que a los afiliados se les liquidara el ingreso base con lo liquidado en los últimos 10 años, o con toda la vida laboral si acumularon más de 1250 semanas, lo cierto era que el IBL de las personas que, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, les faltaban menos de 10 años, se encontraba regulado expresamente en el inciso 3 de la Ley 100 de 1993, el cual solo permitía dos alternativas a fin de integrar el ingreso base, esto es, o con «(…) el promedio de lo cotizado en el tiempo que hiciere falta entre la fecha de entrada en vigencia el sistema general de pensiones y el cumplimiento de los requisitos de la pensión de vejez, o el cotizado durante toda la vida laboral.» En relación con el caso concreto, concluyó que, de los hechos presentados y de lo precitado, se derivaba que al actor no le asistía derecho a la reliquidación de la mesada pensional en los términos solicitados, es decir, con el promedio de lo devengado en los últimos diez años.

En lo atinente a la excepción de prescripción que el Juzgado declaró probada, señaló que, conforme al criterio jurisprudencial sobre la materia (CSJ SL 23 sep. 2009, rad. 37.200), debía diferenciarse entre la imprescriptibilidad del reajuste pensional, esto es, cuando se trataba de factores inherentes al derecho pensional, como lo era la base legal con la que había sido liquidada la prestación y la prescriptibilidad, de factores económicos que no habían sido tenidos en cuenta por la entidad encargada al momento de su reconocimiento; que, razón le asistía al demandante al alegar que no se había configurado la excepción de prescripción, pues versaba sobre el reajuste pensional «con base en supuestos normativos», no obstante, ello era insuficiente para impartir la condena pretendida «(…) toda vez que si bien no e[ra], dable aplicar la prescripción cuando se solicita[ba] reajuste pensional con base en la ley y no en factores salariales, también e[ra] cierto que para el caso no le asist[ía] derecho a solicitar dicha pretensión con el promedio de lo devengado en los últimos diez años», por resultarle aplicable el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y, en sede de instancia, confirme la decisión emitida por el juzgador de primer grado.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, oportunamente replicados y que pasan a ser examinados por la Corte de forma conjunta, habida cuenta que denuncian el mismo elenco normativo, persiguen idéntico objetivo y se soportan en similares argumentaciones. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea «… los artículos 21 y 288 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos1,2,13,36 ibidem, 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto758 de 1990), 48 y 53 de la Constitución Nacional.» Como fundamento del reproche, en primer lugar, refiere que el Tribunal soportó su decisión bajo el entendido de que no procedía el reajuste de la pensión tomando como IBL los 10 últimos años, porque en su criterio «(…) quienes est[uvieren] en transición solo se les aplica lo que faltare o toda la vida».

Anota que el Tribunal erró al concluir lo precitado, por cuanto no corresponde a lo establecido en las normas aplicables al caso, entre éstas, el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; que pese a ser beneficiario del régimen de transición, por virtud del principio de favorabilidad y de los artículos 288 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Política, puede aplicársele cualquier disposición de la Ley 100 de 1993, según le resulte más beneficioso a su derecho.

Agrega que la opción de liquidar su prestación pensional con los 10 últimos años que establece el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, también es aplicable a las pensiones del régimen de transición como quiera que la norma menciona, genéricamente, «(…) las pensiones previstas en esta Ley…»; que el hecho de que no presente cotizaciones durante los últimos 10 años, no puede ser excusa para la no aplicación de esa norma, por cuanto, si en ese lapso no hay cotizaciones «(…) se utilizan los últimos diez años en que […] tuvo cotizaciones al sistema», pues un criterio contrario resultaría injusto e inequitativo.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida, «…por la vía directa, [por] infracción directa del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993, 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), 48 y 53 de la Constitución Nacional.» Como fundamento de la censura, reitera lo señalado en el cargo primero, en lo relacionado con la aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y del principio de favorabilidad contenido en los artículos 53 de la Constitución Política y 288 de la Ley 100 de 1993.

Agrega que la liquidación de su pensión, con los 10 últimos años, no atenta contra el principio de inescindibilidad, por cuanto el mismo artículo 21 de la Ley 100 de 1993 lo permite, al referirse a todas las pensiones, sin discriminación alguna. Adiciona que el juez laboral debe acatar el principio de congruencia a que alude el artículo 305 del C.P.C., en armonía con el artículo 145 del C.P.T.S.S a fin de no afectar derechos irrenunciables, como lo es el derecho a la seguridad social (art.48 C.N).

VIII. RÉPLICA Advierte que el Tribunal fundó su decisión en que, para las personas que a 1 de abril de 1994, les faltaba menos de 10 años para pensionarse, solo existían dos alternativas para integrar su IBL, una con el promedio de lo cotizado en el tiempo que hiciere falta entre la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 y la otra, con el cotizado durante toda la vida laboral; que este era precisamente el caso del actor, por lo cual no era procedente la liquidación con los 10 últimos años; que el razonamiento del ad quem no implica el quebrantamiento de ninguno de los preceptos sustanciales mencionados en las acusaciones, pues, por el contrario, se acopla a la jurisprudencia sentada por el órgano de cierre.

En sustento, transcribió apartes de la sentencia CSJ SL 5 may. 2009, rad.35439. IX. CONSIDERACIONES Como lo advierte el opositor, es cierto que el argumento central del Tribunal para negar lo pretendido fue que el actor era de aquellas personas que a 1 de abril de 1994 les faltaban menos de 10 años para consolidar su derecho, de manera que, en su parecer, solo existían dos alternativas para liquidar su IBL, una, con el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hacía falta y, la otra, con toda la vida laboral.

Al respecto, debe resaltarse que el censor incurre en notables imprecisiones al determinar los fundamentos de la decisión de segundo grado, en tanto estimó, por una parte, que el Tribunal solo había admitido para los beneficiarios del régimen de transición, la liquidación del IBL con lo que les faltaba o toda la vida laboral; y por otra, que había negado la liquidación con los 10 últimos por cuanto dentro de los diez años anteriores a la consolidación del derecho, no se registraron cotizaciones; argumentos que, debe advertir esta Sala, no fueron los considerados por el Tribunal para soportar la decisión acusada, por cuanto como ya se expuso, el ad quem distinguió entre los beneficiarios que a 1 de abril de 1994 les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho, como era el caso del demandante, a fin de determinar que la norma que le era aplicable en lo relativo al IBL, era el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero también se refirió al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 como aplicable a ese grupo de beneficiarios de la transición solo que no determinó a cuales.

Ahora, no es cierto que el Tribunal hubiese considerado que no era posible la liquidación con los 10 últimos años porque el actor no tenía cotizaciones en ese interregno, pues de hecho ese supuesto no fue objeto de mención ni discusión por el ad quem. No obstante, es posible extraer de lo expresado, que lo pretendido por el recurrente es la aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, que el ingreso base de liquidación de su pensión, es posible calcularlo, con el promedio de las cotizaciones de los 10 últimos años.

En lo concerniente a la materia, esta Sala de la Corte ha señalado en reiteradas ocasiones que, en los casos de beneficiarios del régimen de transición, para efectos del cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión, no siempre es aplicable el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En tal sentido, ha clarificado que dicha norma está destinada únicamente a las personas a las cuales les hacían falta menos de 10 años para adquirir el derecho, desde la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, mientras que a quienes les hacían falta más de 10 años, se les debe aplicar el artículo 21 de la citada ley.

(Ver, entre otras, las sentencias CSJ SL, 1 mar. 2011, rad. 40552; CSJ SL, 22 ene. 2013, rad, 37246; CSJ SL464-2013 y CSJ SL730-2013.). Luego, en ese sentido, no incurrió el Tribunal en error jurídico, al indicar que al actor, por hacerle falta menos de 10 años, el IBL a tener en cuenta era el contenido en el citado inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en efecto, esta es la norma especial que está llamada a regular, en principio, la situación. (Ver Sentencia CSJ SL1734-2015).

Sin embargo, esta Corte también ha sostenido que los beneficiarios del régimen de transición pueden optar libremente por la aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por la vía de lo previsto en el artículo 288 de la misma ley, a condición de que se sometan a la totalidad de las disposiciones de la mencionada Ley 100 de 1993, en acatamiento del principio de inescindibilidad, lo que, entre otras cosas, conlleva la imposibilidad de aprovechar los beneficios de la transición.(Ver CSJ SL6501-2015, CSJ SL7700-2015, CSJ SL9405-2015, CSJ SL12806-2015, entre otras).

De suerte que, aunque el ad quem no contempló dentro de los supuestos normativos aplicables, el atrás referido, lo cierto es que tal dislate jurídico, no tendría tampoco la entidad suficiente para desvirtuar la decisión impugnada, por cuanto, de optar por la sujeción al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por virtud de lo dispuesto en el artículo 288 de la misma normatividad, supondría la aplicación de otros supuestos que afectarían los intereses pensionales del actor, como es por ejemplo, la variación del monto pensional, pues ya no sería del 90% del Decreto 758 de 1990, dada la densidad de semanas acumuladas (1562), sino tendría que ser del 85% conforme el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.

En ese entendido, al aplicarle al promedio de las cotizaciones de los 10 últimos años, la señalada tasa de reemplazo, se obtendría una mesada inicial a agosto de 1997 ($482.616.oo), inferior a la reconocida por el Instituto de Seguros Sociales de $483.325.oo (fol. 6 c.co). En los términos expuestos, los cargos resultan infundados. Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente.

En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000.oo), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 18 de junio de 2010, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HUMBERTO PIEDRAHITA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000.oo), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 14