CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 43930 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado ponente SL1970-2015 Radicación n.° 43930 Acta 15 Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de septiembre de 2009, en el proceso que JOSEFINA BEDOYA OROZCO promovió contra el recurrente.

I.

ANTECEDENTES Josefina Bedoya Orozco llamó a juicio a La Nación Ministerio de la Protección Social – Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, y solicitó el pago de la pensión de sobrevivientes de forma vitalicia en su condición de compañera permanente, a partir del 20 de enero de 1984, con sus correspondientes mesadas adicionales, y la inclusión en nómina de pensionados, junto con los intereses moratorios sobre las mesadas atrasadas, o en su defecto la indexación (fls. 2 a 10 del cuaderno del Juzgado).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que desde enero de 1970 empezó a convivir con el señor JULIO CESAR GARCÍA; con quien procreó dos hijas: Amanda y Nubia García Bedoya, quienes nacieron el 26 de diciembre de 1972 y 17 de enero de 1974 respectivamente, y en la actualidad son mayores de edad; que el 20 de enero de 1984, falleció el causante; que convivieron bajo el mismo techo constituyendo una comunidad de vida desde el mes de enero de 1970 y hasta el 20 de enero de 1984; que al momento del fallecimiento, el señor GARCÍA (q.e.p.d.) se encontraba pensionado por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia; que actuando en representación de sus menores hijas solicitó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, la cual fue reconocida a través de resolución No. 375 de junio de 1988, y cancelada hasta el momento en que arribaron a la mayoría de edad; que inició el trámite para el reconocimiento de la sustitución pensional en su condición de compañera permanente, sin que le reconocieran el derecho.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, e indicó que le reconoció al causante pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del 1º de octubre de 1975, y para esa fecha la normatividad vigente era la ley 33 de 1973, que señalaba que la sustitución pensional solo aplicaba para la cónyuge supérstite y para los hijos, pero nunca para las compañeras permanentes.

Propuso como excepción previa las de falta de competencia, y la de indebida acumulación de pretensiones, y de fondo las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, buena fe, prescripción, y ejecutoria de la resolución 375 del 8 de junio de 1988 (fls. 36 a 43 del cuaderno del Juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral Adjunto del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de julio de 2009, declaró parcialmente probadas las excepciones de cobro de lo no debido y de prescripción. Condenó al demandado a pagar la pensión de sobrevivientes a la demandante «a partir de respecto (sic) a las mesadas que recibía su hija Amanda de 1993 y las mesadas de hija Nubia desde 1995», y ordenó la indexación de las condenas (fls. 638 a 648 del cuaderno del Juzgado).

En la parte motiva respecto a la excepción de prescripción, se anotó lo siguiente: Ahora frente a la PRESCRIPCIÓN invocado en la contestación de la demanda. El despacho considera que le asiste razón a la demandada parcialmente pues este fenómeno opera en materia pensional con respecto de las mesadas y no del derecho. Es así como el despacho declara parcialmente probada esta excepción así con respecto a la porción de la pensión sustitución recibida por la hija Amanda García opera la prescripción de los años correspondientes a 1991, 1991 y 1993 y con respecto a la hija Nubia García opera la prescripción de las mesadas correspondientes a los años 1993, 1994 y 1995 teniendo como base de conteo las fechas de nacimiento respectivas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, conoció del proceso la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, quien con sentencia del 30 de septiembre de 2009, confirmó la de primera instancia (fls. 7 a 14 del cuaderno del Tribunal). Para sustentar su decisión, el Tribunal en lo que interesa al recurso extraordinario de casación, luego de señalar que no se discutía la existencia de un vínculo marital entre la demandante y el causante, y que éste fue pensionado por la accionada, y falleció el 20 de enero de 1984, indicó que el problema jurídico a resolver era determinar cuál era la norma aplicable, si la ley 33 de 1973, o la ley 12 de 1975, y se inclinó por la segunda en consideración a la fecha de muerte del señor Julio Cesar García. Señaló, que en principio se podría afirmar que no le asistía derecho a la actora, toda vez que la ley 12 de 1975, únicamente reconoció el derecho a la compañera permanente cuando faltará la cónyuge «en el caso de un trabajador que había cumplido el tiempo de servicios pero no la edad, no así cuando el causante ya se encontraba pensionado», pero que no existía fundamento lógico para que se discriminara a la compañera permanente del pensionado fallecido, y citó en extenso la sentencia del 7 de julio de 2009, radicado 25920 de esta Corporación. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, y en sede de instancia revoque la del Juzgado, y se le absuelva de las pretensiones. Dice que en el evento de no accederse a lo principal, se debe casar parcialmente la sentencia cuestionada, «única y exclusivamente en cuanto ordenó pagar la pensión de sobrevivientes» a partir del año de 1993, y desde 1995, para que en subsiguiente sede de instancia revoque la de primera instancia, y acceda al pago de la sustitución pensional a partir del 10 de mayo de 2003, «o en su defecto, declara prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 14 de noviembre de 2000».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados. VI. CARGO PRIMERO Textualmente dice: Se acusa la sentencia impugnada por violar la ley sustantiva por la VIA DIRECTA en la modalidad de INTERPRETACION ERRONEA DE los artículos 1 de la ley 33 de 1973, 1 y 2 de la ley 12 de 1975, 1 de la ley 113 de 1985, 16 del C.S.T., en relación con los artículos 19 y 145 del C.S.T., 8 de la ley 153 de 1887, artículos 14 del C.C.; 29, 48, 53, 230 de la Constitución Política de Colombia 1991, articulo 26 de la Constitución Política de Colombia de 1986 Dice que dada la senda escogida, se aceptan los supuestos fácticos establecidos por el ad quem esto es (i) que el causante falleció el 20 de enero de 1984, y (ii) que estaba pensionado por el demandado.

En la demostración del cargo, en esencia señala que « la norma legal aplicada por el juzgador es la adecuada al caso controvertido, pero basándose en situaciones que no contempla dicho precepto, como es la discriminación de la compañera en relación con la cónyuge, dio lugar a interpretaciones que no corresponden al verdadero espíritu de la misma», esto es así, «por cuanto la ley 12 de 1975 no da lugar a que la compañera permanente de un pensionado disfrute de la sustitución pensional, situación que solamente después del deceso del causante se varió con la ley 113 de 1985».

Afirma, que el artículo 26 de la Constitución Política de 1986, estaba vigente «a la fecha de causación del derecho de la sustitución pensional, que en este caso corresponde al año de 1986», establecía que nadie podía ser juzgado sino «conforme a las leyes preexistentes al acto que se le impute»; que la ley 12 de 1975 no consagró a favor de las compañeras permanentes el derecho a la pensión, y de esa manera se debía interpretar esa disposición, tanto así que solo hasta la expedición de la ley 113 de 1985 se consagró ese derecho, disposición que en todo caso no aplica de forma retroactiva, púes según lo dispone el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo las normas laborales, por ser de orden público, «producen un efecto general inmediato»; que en un asunto similar, respecto a las normas objeto de divergencia, esta Corporación se pronunció en sentencia del 13 de abril de 2010, radicado 37219, providencia que procedió a citar, y a continuación manifestó que el cargo debe prosperar, ya que la hermenéutica otorgada a la «a la norma señalada en el cargo no corresponde a su verdadero alcance por cuanto es claro que con la reciente sentencia enunciada, esa H. corporación determinó que la norma aplicable, en un asunto como el presente, corresponde al artículo 1º de la ley 33 de 1973» norma vigente a la fecha de la muerte del causante, y que solo aplicaba para la esposa y no para la compañera permanente.

VII. LA RÉPLICA Indica, que la actual posición de esta Corporación está acorde con lo decidido por el Tribunal, tal como puede apreciarse en las sentencias 34331, 32358, y 32339, del 22 de julio, 29 de septiembre, y 15 de octubre de 2009, respectivamente, y en tal medida no existió error en la interpretación que otorgó a las normas con las que sustento su decisión. VIII.

CONSIDERACIONES. Para dar respuesta a la inconformidad del recurrente, basta decir que aun cuando esta Sala había sostenido que tanto la ley 33 de 1975 como el artículo 1º de la ley 12 de 1975, contenían una limitante para la sustitución pensional a favor de la cónyuge o compañera permanente, en el evento que el trabajador fallecido ya contara con el status de pensionado, dicha postura fue reexaminada, posición que se reitera nuevamente en esta oportunidad, en la medida que no es lógico negar ese derecho respecto de un pensionado fallecido que había reunido todos los requisitos para el reconocimiento de la prestación. Es así como en sentencia CSJ SL, 655 - 2013, se indicó: “Estimó el Tribunal esencialmente que para la fecha del fallecimiento del pensionado, 26 de marzo de 1978, no existía norma que reconociera el derecho a la sustitución pensional a la compañera permanente.

“Acerca del tema propuesto, la mayoría de la Sala, en la sentencia del 7 de julio de 2009, radicación 25920, reiterada en las del 22 y 23 de julio, 15 y 29 de septiembre y 15 de octubre de 2009 y 10 de agosto de 2010, radicados 34331, 35915, 35243, 32358, 32339 y 39083, respectivamente, al revisar su posición tradicional respecto de la intelección dada a las normas citadas, expresó: ““Si bien es cierto que la legislación colombiana ha venido estableciendo dos modos diferentes de radicar la pensión en cabeza distinta del trabajador en razón de su muerte, según se trate de pensionado o de persona en vía de llegar a serlo por haber cumplido 20 años de servicio, un reexamen de la situación debatida permite concluir que tal circunstancia no excluye, contrario a lo definido anteriormente, la aplicación analógica del artículo 1 de la Ley 12 de 1975 al caso de la compañera permanente del pensionado fallecido, pues bajo la nueva óptica que ahora se propone es evidente que existe un vacío legislativo que debe ser llenado de acuerdo con los parámetros del artículo 19 del C. S. T. “Y es que no aparece argumento lógico alguno que indique que el legislador, al expedir el artículo 1 de la Ley 12 de 1975, hubiere pretendido establecer un tratamiento preferente para la compañera permanente del trabajador que fallecía con el tiempo de servicio necesario para adquirir la pensión pero sin cumplir la edad, frente aquella cuyo compañero moría ya pensionado o con derecho a la pensión. “Antes bien, según se desprende de las ponencias ante el Congreso del proyecto que culminó con la expedición de la Ley 113 de 1985, que transcribe la censura, lo que procuró la Ley 12 de 1975, fue corregir la discriminación que generó la Ley 33 de 1973 de la compañera permanente frente a la viuda, pero con tan mala fortuna que lo que hizo fue crear otra disparidad de tratamiento aún más aberrante y carente de toda justificación lógica, tal como ya lo había previsto la propia jurisprudencia de la Sala, en sentencia del 29 de octubre de 1992 (rad. 5371), donde se afirmó: “"La solución dada por el Congreso de Colombia con la expedición de la ley 113 de diciembre 16 de 1985 "por la cual se adiciona la ley 12 de 1975 y se dictan otras disposiciones", no solamente consulta razones de equidad sino de orden jurídico ya que no existe fundamento lógico para que la sustitución opere cuando el trabajador fallecido no ha cumplido la edad cro​nológica y, en cambio, se niegue cuando aquél goce de este derecho o haya cumplido la edad para adquirirlo con los presupuestos de ley.

Esta situación fue la que corrigió el aludido parágrafo al expresar: 'El derecho de sustitución procede refiriéndose a la ley 12 de 1975-- tanto cuando el trabajador fallecido estaba pensionado, como cuando había adquirido el derecho a la pensión'.” “Si como se ha estimado, no existe fundamento lógico para que el legislador discrimine a la compañera del pensionado fallecido, frente a la del trabajador que perece sin cumplir la edad necesaria pero con el tiempo de servicios mínimo, es claro para la Sala que existe un vacío legislativo, pues tal omisión de regulación no obedece a una intención clara y definida, sino a una falta de previsión que, por mandato del artículo 19 del C. S. T., debe ser corregida por el intérprete con los instrumentos de integración normativa que le ofrece esta disposición, y que se supera mediante el razonamiento lógico, según el cual si la compañera permanente tiene derecho a disfrutar de pensión de su compañero, cuando éste fallece teniendo el tiempo de servicio mínimo requerido para acceder al derecho pero sin cumplir la edad, con mayor razón tendrá derecho, la compañera permanente de quien fallece no solo con el tiempo de servicios cumplido sino además la edad, pues en este último evento se colman cabalmente, y aún más allá, las exigencias fácticas mínimas requeridas por la norma para acceder al derecho.

“No puede ser un elemento descalificante el cumplimiento de la edad por parte del fallecido, porque lo determinante de la norma en cuestión es el tiempo de servicio, y si además de éste se cuenta con aquella, pues con mayor razón habrá de accederse al derecho. “De manera que, bajo este nuevo entendimiento del artículo 1º de la Ley 12 de 1975, que acoge la mayoría de la Sala, cabía llegar a la misma conclusión del Tribunal, de manera que el cargo segundo, aunque fundado, no está llamado a prosperar tampoco”.

“Como consecuencia de esa posición jurisprudencial, los cargos resultan prósperos, deberá quebrarse la sentencia, y en sede de instancia se revocará la del a quo, para en su lugar condenar a la demandada al pago de la sustitución pensional de conformidad con las siguientes consideraciones adicionales”. En virtud del precedente jurisprudencial atrás citado, no hay duda que el Tribunal no incurrió en los yerros denunciados por la censura, toda vez que acogió esa postura, y concluyó que la demandante en su condición de compañera permanente del causante tenía derecho al pago de la pensión sustitutiva de jubilación, aun cuando éste, a la fecha de su muerte, tuviera el status de pensionado.

Por lo visto, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Textualmente dice: Acuso la sentencia de violar por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 488 y 489 del C.S.T., 6° Y 151 del C.P.L. y SS, todos ellos en relación con los artículos 1 de la ley 33 de 1973, 1 y 2 de la ley 12 de 1975, 1 de la ley 113 de 1985.

Manifiesta, que esa violación se dio por «no haber dado por demostrado, estándolo, que las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 10 de mayo de 2003, se encontraban prescritas» Expone, que los errores de hecho se originaron por no «haber apreciado correctamente tanto la demanda como la contestación a la misma (…) y por no haber apreciado el primer agotamiento de la vía gubernativa, hoy reclamación administrativa, que aparece a folio 182 y la documental de folio 147».

En la demostración del cargo, indica que no controvierte la condena realizada por el Tribunal, pero que éste al confirmar la decisión de primera instancia ordenó el pago de la prestación «… a partir de respecto a las mesadas que recibía su hija Amanda de 1993 y las mesadas de su hija Nubia desde 1995…» y no declaró la excepción de prescripción respecto a las mesadas causadas con anterioridad al 10 de mayo de 2003, excepción que en forma oportuna se formuló en la contestación a la demanda.

X. RÉPLICA Manifiesta que el Tribunal no incurrió en ningún error, pues en su decisión no se ocupó del tema de la prescripción, «ya que la condena proferida por el Juez, no fue motivo de ataque en este aspecto». XI. CONSIDERACIONES Para resolver desfavorablemente el cargo, basta con señalar que el demandante al momento de sustentar el recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, nada dijo respecto al tema de la prescripción, pues su inconformidad, tal como se observa a folios 651 a 653 del cuaderno del Juzgado, se centró única y exclusivamente en rebatir la interpretación que se le dio a la ley 12 de 1975, pues en su sentir no era aplicable al caso sub examine.

Da tal manera, si el recurrente estaba inconforme con la decisión adoptada por el Juzgado en el tema de la prescripción, debió cuestionar las conclusiones que llevaron a adoptar esa decisión, y al no haberlo hecho, se entiende que se conformó con la misma, no siendo esta la oportunidad, por demás extemporánea, de cuestionar ese tópico, en la medida que la Corte no actúa como una tercera instancia, pues su función se contrae únicamente a confrontar la sentencia con la ley.

Por lo visto el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandado. Como agencias en derecho se señala la suma de $6.500.000. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSEFINA BEDOYA OROZCO contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 13