Radicación n.° 42324 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL197-2019 Radicación n.° 42324 Acta 02 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019). Procede la Corte a emitir sentencia de instancia en el proceso ordinario laboral que JESÚS MARÍA GARZÓN adelantó contra SOLLA S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES. 1.

ANTECEDENTES Mediante sentencia CSJ SL2036-2018 de 23 de mayo del mismo año, esta Sala de la Corte casó el fallo emitido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 30 de junio de 2009, mediante el cual confirmó la decisión que profirió el Juez Séptimo Laboral del Circuito de la misma ciudad que absolvió a las accionadas de las pretensiones elevadas en su contra.

En su fallo esta Corte, en esencia, indicó que si bien Solla S.A. no estaba obligado a afiliar al demandante a una entidad de seguridad social para el período en que se ejecutó el contrato de trabajo, puesto que no había cobertura alguna, ello no lo eximía de su responsabilidad pensional y, en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el tiempo efectivamente laborado por aquel.

Lo anterior, por cuanto el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, así no actúe de manera negligente, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales por dichos periodos, frente a aquellos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad.

Por otra parte, para mejor proveer, se dispuso oficiar a Solla S.A. a fin de que certificara los salarios que percibió el demandante durante toda su vinculación laboral. Mediante memorial recibido en la Secretaría de la Sala el 29 de junio del año que avanza la compañía convocada informó que «revisados los registros del Sr. JESUS (sic) MARIA (sic) GARZON (sic), no encontr [ó] vestigio alguno de la remuneración devengada por el actor dentro del periodo comprendido entre 1964 a 1985» dado que «corresponden a pagos efectuados hace muchos años, sobre los cuales no [cuenta] con copia de soportes de nómina que permita emitir la certificación ordenada o suministrar alguna información frente al particular».

En atención a lo anterior, esta Sala a través de proveído de fecha 26 de septiembre de 2018 ordenó oficiar a Solla S.A., a Colpensiones y al actor para que, en su orden, remitieran certificación en la que conste el valor del salario establecido por la empresa para el cargo de obrero durante el 20 de abril de 1964 y el 7 de abril de 1985, certificación en la que conste el IBC sobre el cual el empleador efectuó aportes a nombre del trabajador durante dicho lapso y documentos en los que consten los salarios que le cancelaron durante su relación laboral con la convocada a juicio.

A través de oficio recibido el 16 de octubre de 2018, Colpensiones remitió la historia laboral actualizada del afiliado (f.° 158 a 162). Asimismo el apoderado del accionante el 26 de mismo mes y año, informó que no cuenta con la documentación requerida y adjunta historia laboral que coincide con aquella aportada por la administradora de pensiones.

Por su parte, la demandada Solla S.A. guardó silencio. En consecuencia, la Corte procede a proferir la siguiente decisión de instancia. CONSIDERACIONES En sede de instancia la Sala encuentra que no fue objeto de discusión que el demandante es beneficiario del régimen de transición teniendo en cuenta que nació el 31 de diciembre de 1935 y para el 1.º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad, razón por la cual debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece: Artículo 36.

Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. Luego, al ser Solla S.A. subrogada en el riesgo pensional por parte del ISS en 1967, el régimen pensional que le es aplicable al actor es el dispuesto en los reglamentos de dicho instituto y, en particular, el Acuerdo 049 de 1990, que era la disposición vigente antes del inicio de la Ley 100 de 1993.

Entonces, como quiera que el actor cumplió el requisito de la edad de 60 años el 31 de diciembre de 1995, esto es, en vigencia de la Ley 100 de 1993, esta es la disposición llamada a regir la controversia relacionada con la omisión de la afiliación al sistema de pensiones. Lo anterior, en la medida que esta Sala ha establecido que las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL16715-2014, CSJ SL2731-2015, CSJ SL2412-2016 y CSJ SL14215-2017).

Así mismo ha señalado que los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, según los cuales las entidades de seguridad social tendrán en cuenta el tiempo servido, como efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda por los periodos omitidos, son aplicables a las pensiones que se otorguen en virtud del régimen de transición (CSJ SLSL9856-2014 y CSJ SL068-2018).

Ahora, la Sala ha precisado que para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 en comento, no es necesario que el contrato de trabajo esté vigente al momento del inicio de la Ley 100 de 1993, toda vez que dicho aparte es contrario a los postulados de la seguridad social y, por ello, lo ha inaplicado (CSJ SL 42398, 20 mar. 2013, CSJ SL646-2013, CSJ SL2138-2016 y CSJ SL15511-2017).

Así las cosas, ante situaciones de trabajadores que tienen periodos laborados para empleadores que no estaban en la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS, bien sea porque no había cobertura o por otras razones (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), se debe tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, para efectos de reconocimiento de la pensión de vejez, y en dichos casos, los empleadores deben responder por el título pensional correspondiente (CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017 y CSJ SL068-2018).

En la sentencia CSJ SL14388-2015, se precisó lo siguiente: No obstante lo anterior, no se puede desconocer que la jurisprudencia de la Sala ha tenido una evolución, coordinada y concordante con el espíritu de las nuevas disposiciones que ha expedido el legislador para contrarrestar estas hipótesis de falta de afiliación, que afectan la configuración del derecho pensional de los afiliados, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia. En lo fundamental, esa progresión de la jurisprudencia ha estado encaminada a lograr la financiación plena de las prestaciones, así como unidad en su reconocimiento, a través de las entidades de seguridad social.

Concretamente, el sistema de seguridad social y sus desarrollos en la jurisprudencia han tendido a reconocer expresamente tales omisiones de afiliación, dadas en el pasado, así como a buscarles una solución adecuada y suficiente, a través del reconocimiento de la respectiva prestación por parte de las entidades de seguridad social, con el consecuente recobro o integración de los aportes y recursos, por medio de títulos pensionales que deben pagar los empleadores omisos.

Así, partir de sentencias como las CSJ SLSL9856-2014 y CSJSL17300-2014, la Corte abandonó viejas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a dichas eventualidades, a la vez que definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «…en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar… que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.» La aplicación de los anteriores criterios jurisprudenciales para la situación de omisión en estudio, implica que si bien los empleadores de trabajadores que tenían menos de diez años de servicio al momento en el que el ISS asumió el riesgo de vejez, quedaron subrogados de reconocer esa prestación económica, ello no los exime de su responsabilidad pensional por el tiempo en el que no hubo cobertura, y en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el periodo efectivamente laborado por el trabajador, incluso si con ello, el empleado no alcanza a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación, toda vez que aquel puede seguir cotizando para obtenerla; y si de todas formas no la obtiene, esos recursos son del sistema de seguridad social.

Ello, se reitera, porque no se desconoce el trabajo del afiliado y garantiza el reconocimiento de la prestación de vejez, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social por las cotizaciones sufragadas. Luego, en este asunto Solla S.A. está en la obligación de asumir el título pensional.

Ahora bien, en el sub lite, Como se indicó en sede extraordinaria el demandante no estaba vinculado al ISS entre el 20 de abril de 1964 y el 1.° de enero de 1967, fecha en la que no existía cobertura de la entidad. Asimismo, tenía 953,14 semanas cotizadas hasta el 7 de abril de 1985 (f.º 159), de manera que, si se sumara el tiempo durante el cual no fue afiliado, con el efectivamente cotizado, completaría más de 1.094 semanas durante ese mismo lapso y, por lo tanto, reuniría los requisitos para obtener la pensión de vejez, conforme al mencionado reglamento del ISS.

En consecuencia, se condenará a Solla S.A. a sufragar el título pensional que corresponda por el período comprendido entre el 20 de abril de 1964 y el 1.° de enero de 1967, a entera satisfacción de Colpensiones, con base en los salarios realmente devengados por el actor en dicho lapso. Asimismo, se ordenará a Colpensiones a reconocer al accionante la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, en virtud del régimen de transición. En relación con la cuantía de la pensión, conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de dicha disposición, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor certificada por el DANE.

Así, el ingreso base de liquidación que le es más favorable al actor corresponde al del tiempo que le hiciere falta, toda vez que es superior que el de toda la vida laboral. Para tal efecto, se parte de la última cotización y se retrocede en el tiempo hasta cubrir el periodo respectivo (CSJ SL7061-2016 reiterada en la SL3839-2018). Por tanto, la pensión se liquida así: FECHAS N° DE N° DE SALARIO SALARIO SALARIO DESDE HASTA DÍAS SEMANAS DEVENGADO INDEXADO PROMEDIO 19/04/1983 30/04/1983 12 1,71 $ 14.610,00 $ 189.137,21 $ 3.152,29 01/05/1983 31/05/1983 31 4,43 $ 14.610,00 $ 189.137,21 $ 8.143,41 01/06/1983 30/06/1983 30 4,29 $ 14.610,00 $ 189.137,21 $ 7.880,72 01/07/1983 31/07/1983 31 4,43 $ 14.610,00 $ 189.137,21 $ 8.143,41 01/08/1983 31/08/1983 31 4,43 $ 14.610,00 $ 189.137,21 $ 8.143,41 01/09/1983 30/09/1983 30 4,29 $ 14.610,00 $ 189.137,21 $ 7.880,72 FECHAS N° DE N° DE SALARIO SALARIO SALARIO DESDE HASTA DÍAS SEMANAS DEVENGADO INDEXADO PROMEDIO 01/10/1983 31/10/1983 31 4,43 $ 14.610,00 $ 189.137,21 $ 8.143,41 01/11/1983 30/11/1983 30 4,29 $ 14.610,00 $ 189.137,21 $ 7.880,72 01/12/1983 31/12/1983 31 4,43 $ 14.610,00 $ 189.137,21 $ 8.143,41 01/01/1984 31/01/1984 31 4,43 $ 14.610,00 $ 162.297,34 $ 6.987,80 01/02/1984 29/02/1984 29 4,14 $ 14.610,00 $ 162.297,34 $ 6.536,98 01/03/1984 31/03/1984 31 4,43 $ 14.610,00 $ 162.297,34 $ 6.987,80 01/04/1984 30/04/1984 30 4,29 $ 21.420,00 $ 237.947,23 $ 9.914,47 01/05/1984 31/05/1984 31 4,43 $ 21.420,00 $ 237.947,23 $ 10.244,95 01/06/1984 30/06/1984 30 4,29 $ 21.420,00 $ 237.947,23 $ 9.914,47 01/07/1984 31/07/1984 31 4,43 $ 21.420,00 $ 237.947,23 $ 10.244,95 01/08/1984 31/08/1984 31 4,43 $ 21.420,00 $ 237.947,23 $ 10.244,95 01/09/1984 30/09/1984 30 4,29 $ 21.420,00 $ 237.947,23 $ 9.914,47 01/10/1984 31/10/1984 31 4,43 $ 21.420,00 $ 237.947,23 $ 10.244,95 01/11/1984 30/11/1984 30 4,29 $ 21.420,00 $ 237.947,23 $ 9.914,47 01/12/1984 31/12/1984 31 4,43 $ 21.420,00 $ 237.947,23 $ 10.244,95 01/01/1985 31/01/1985 31 4,43 $ 21.420,00 $ 200.962,92 $ 8.652,57 01/02/1985 28/02/1985 28 4,00 $ 25.530,00 $ 239.523,03 $ 9.314,78 01/03/1985 31/03/1985 31 4,43 $ 25.530,00 $ 239.523,03 $ 10.312,80 01/04/1985 07/04/1985 7 1,00 $ 25.530,00 $ 239.523,03 $ 2.328,70 TOTAL 720 102,86 $ 209.515,53 La prestación de vejez se reconocerá a partir del momento en que el demandante consolidó el derecho, esto es, el 31 de diciembre de 1995, toda vez que para esa data se encontraba desafiliado del sistema general de pensiones (f.º 160 vto.).

Asimismo, el accionante tiene derecho a 1as mesadas adicionales de junio y de diciembre, como quiera que la prestación se causó antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005 y el monto mensual de la prestación no supera los tres salarios mínimos mensuales legales vigentes. Como la entidad de seguridad social propuso la excepción de prescripción y la reclamación de la pensión al ISS se efectuó el 22 de febrero de 2001 (f.º 51 vto.), en vigencia del artículo 6.º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social en su versión original, esto es, antes de la reforma introducida por la Ley 712 de 2001, en concordancia con el artículo 7.º de la Ley 24 de 1947, el término de prescripción debe contarse un mes después de tal solicitud, es decir, desde el 23 de marzo de 2001, de modo que el demandante tenía hasta el 23 de marzo de 2004 para accionar y poner en movimiento al órgano jurisdiccional del Estado, actuación que solo realizó hasta el 1.º de febrero de 2007 (f.º 2 vto.) notificada a la demandada el 6 de marzo de 2007 (f.º 11).

Luego, las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 1.° de febrero de 2004 se encuentran prescritas. En consecuencia, el valor del retroactivo equivale a $135.130.448.15 cantidad respecto de la cual, por ministerio de la ley, deberán efectuarse los correspondientes descuentos a salud de conformidad con el inciso 2.° del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo previsto en el inciso 3.° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994.

La indexación de dichas sumas a la fecha de la sentencia arroja un valor de $43.665.161.44, sin perjuicio de la que se cause a la fecha de pago efectivo, para un total de $178.795.609.59. Como se muestra a continuación: En cuanto a los intereses moratorios, no hay lugar a su reconocimiento, toda vez que Colpensiones no otorgó la pensión deprecada porque a la fecha de la solicitud el actor no tenía la densidad de semanas requerida en la ley, que ahora sí cumple en virtud del pago al título pensional ordenado.

No obstante, la entidad deberá indexar las sumas objeto de condena desde la causación de cada una de ellas al momento de su pago efectivo. Por lo expuesto, se declaran no probadas las demás excepciones propuestas. Costas en la primera instancia a cargo de Solla S.A. Sin costas en la alzada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, actuando en sede de instancia, REVOCA la decisión del Juez Séptimo Laboral del Circuito de Cali, proferida el 24 de noviembre de 2008 para, en su lugar:

PRIMERO: Condenar a SOLLA S.A. a sufragar el título pensional que corresponda por el período comprendido entre el 20 de abril de 1964 y el 1.° de enero de 1967, a entera satisfacción de Colpensiones, con base en los salarios devengados por el actor en dicho lapso.

SEGUNDO: Condenar al ISS hoy COLPENSIONES a reconocer a JESÚS MARÍA GARZÓN la pensión de vejez, a partir del 31 de diciembre de 1995, en cuantía de $209.515.53, incluidas las mesadas adicionales junio y diciembre, y a pagar el retroactivo equivalente a $135.130.448.15 cantidad respecto de la cual, por ministerio de la ley, deberán efectuarse los correspondientes descuentos a salud.

La indexación de dichas sumas a la fecha de la sentencia arroja un valor de $43.665.161.44, sin perjuicio de la que se cause a la fecha de pago efectivo, para un total de $178.795.609.59. A partir del 1.º de diciembre de 2018, el valor de la mesada pensional asciende a $867.739.72.

TERCERO: Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por Colpensiones, de modo que las mesadas pensionales con anterioridad al 1.° de febrero de 2004 se encuentran prescritas. No se declaran probadas las demás que formularon las accionadas.

CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 15 INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN=209.515,53$ FECHA DE PENSIÓN=31/12/1995 PORCENTAJE DE PENSIÓN=78% VALOR DE LA PRIMERA MESADA=163.422,11$