Radicación n.° 57084 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL197-2018 Radicación n.°57084 Acta 002 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RAFAEL ANTONIO PIMIENTA TORO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 15 de mayo de 2012, en el proceso que instauró contra PIZANO S.A. I.

ANTECEDENTES Rafael Antonio Pimienta Toro llamó a juicio a Pizano S.A, con el fin de que se declarara parcialmente nula el acta de conciliación extrajudicial celebrada con la misma el 22 de julio de 2002 en sus numerales 1, 2 y 7, por la afectación de sus derechos mínimos e irrenunciables y en su lugar se condenara a reliquidar y cancelarle el valor del bono pensional de acuerdo con el literal b) del Artículo 115 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1314 de 1994.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la demandada mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 20 de febrero de 1978 hasta el 4 de julio de 2002; es decir 24 años, 4 meses y 15 días; que tuvo como última asignación mensual la suma de $2.014.000; que desempeñó labores de alto riesgo sin que su empleador realizada las cotizaciones adicionales del 6% que ordena la ley; que el vínculo laboral finalizó con un acta de conciliación extrajudicial celebrada el 22 de julio de 2002 en el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla; que el acuerdo no gozaba de soporte normativo, que indicara que la suma reconocida compensaría la totalidad de los derechos mínimos e irrenunciables, los cuales no podían ser excluidos de remuneración e indemnización y que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo suscrita con el sindicato de trabajadores de Pizano S.A. Dijo « que el salario que reportó la empresa demandada para liquidar el Bono Pensional que le pertenecía para la financiación de su futura pensión fue inferior al realmente devengado.» Al dar respuesta a la demanda Pizano S.A se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó la existencia del contrato de trabajo; los extremos temporales; la asignación mensual; el traslado del actor al régimen de ahorro individual con solidaridad el 12 de diciembre de 1996 al fondo de pensiones y cesantías Protección S.A; que no le constaba que se hubiera afiliado a Skandia pensiones y Cesantías S.A; que era cierto que al actor se le consignó parte de la bonificación conciliatoria a la administradora pensional Skandia a solicitud de él; afirmó que Protección S.A fue la última entidad a la que estuvo vinculado el actor para pensión por lo tanto esta entidad debería ser la depositaria del bono pensional expedido por el ISS; que depositó el saldo de cesantías al fondo Colpatria hoy Horizonte y que la entidad demandada no desarrollaba una actividad de alto riesgo por lo tanto no estaba obligada a registrarse como tal, ni a efectuar cotizaciones adicionales del 6%.

Indicó que no le constaba que el demandante tuviera una afiliación al ISS anterior a la vinculación a la empresa y que se hubiera afiliado a Skandia Pensiones y Cesantías S.A; que no era cierto que el demandante hubiera trabajado tiempo extra y hubiera recibido pago por los recargos correspondientes. Expresó que no era cierto: (i) que el contrato de trabajo hubiera terminado el 22 de julio de 2002 cuando se suscribió la conciliación, pues la fecha real fue el 4 de julio 2002;

(ii) que el demandante renunciara a derechos ciertos; (iii) que fuera beneficiario de la convención colectiva; y, (iv) que se le hubieran liquidado erróneamente las prestaciones sociales. En su defensa propuso las excepciones que denominó cosa juzgada, inexistencia de la obligación, pago, compensación y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 15 de abril de 2011 declaró probada la excepción de cosa juzgada y absolvió a la demandada de todos los cargos en su contra.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 15 mayo de 2012 al resolver la apelación interpuesta por la parte demandante confirmó la providencia de primer grado. El Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el aspecto a dilucidar era determinar si le asistió la razón al a quo al declarar probada la excepción de cosa juzgada propuesta por la demandada que dio como resultado su absolución. Dijo el ad quem que: Sabido es que, la cosa juzgada es una calidad especial que la Ley fija a ciertas sentencias en virtud del poder de jurisdicción del Estado y que imposibilita entrar a revisar dicha decisión o pronunciarse sobre su contenido, ni siquiera en proceso posterior.

La finalidad de la cosa juzgada es alcanzar la veracidad de lo resuelto en el litigio, definir completamente las situaciones de derecho, hacer definitiva (sic) las decisiones jurisdiccionales y evitar que las controversias se reabran indefinidamente con perjuicio de la seguridad jurídica de las personas y del orden social del Estado. En el caso motivo de estudio expresó el ad quem que Pizano S.A propuso la excepción de cosa juzgada con fundamento en el acta de conciliación del 22 de julio de 2002 suscrita entre las partes ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, donde se acordaron los efectos de la terminación del contrato de trabajo; en el cual el Tribunal no encontró mala fe en la elaboración de dicho documento como tampoco la existencia de error, dolo o fuerza, ni de elementos probatorios que demostraran la violación de derechos ciertos e indiscutibles.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, y que en sede de instancia: […] se dicte sentencia, por la cual se reconozcan los derechos reclamados en la demanda inicial, que en síntesis serian: Que se declare que es nula parcialmente el acta de conciliación extrajudicial de fecha de 22 julio de 2002, celebrada entre las partes ante el juzgado Segundo Laboral de barranquilla, más específicamente los puntos 1,2 y 7, con las cuales se afectan los derechos ciertos e irrenunciables por concepto de salarios, prestaciones y cotizaciones a la seguridad social, toda vez que se desconoce el real salario promedio del demandante y, además, los incrementos y cómputos mensuales y anuales de salario legal y convencionales.

Que la demandada sea condenada a reliquidar y cancelar el valor del bono pensional a que tiene derecho el demandante de acuerdo al literal b) del Art. 115 de la ley 100 de 1993, y Decreto 1314 de 1994, por lo que queda obligada a reliquidar y cancelar Skandia pensiones y cesantías. S.A como prestación obligatoria a nombre del demandante, las diferencias del valor de la indemnización o bonificación por retiro voluntario; exta y ultra petita; costas del proceso y agencias en derecho.

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, el cual mereció replica. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial en la: […] modalidad de falta de apreciación de los medios de prueba que obran a folios 27 y 36 del expediente, lo que conllevó al Ad-quem a la violación indirecta del canon procesal Art. 174 CPC„ por el cual "Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso y artículo 115 de la Ley 100 de 1993, literal b), y decreto 1314 de 1994 reglamentario de la ley 100/93, Art. 1502-4, Art. 78 CPTY SS, ART. 7 Ley 270/96; artículos 13, 14 y 15 del Código Sustantivo de Trabajo.

Como errores de hecho manifiestos enlistó: 1.- No dar por probado, estándolo, que el salario que reportó la empresa demandada para liquidar el Bono Pensional que le pertenece para la financiación de su futura pensión es inferior al realmente devengado. 2.- No dio por probado estándolo, que el salario del mes de junio del año 1992 es un derecho cierto e irrenunciable, como mínimo irreductible a favor del trabajador que no puede hacer parte de la renuncia vertida en el Acta de conciliación extrajudicial de fecha veintidós (22) de Julio del año 2002 celebrada entre RAFAEL ANTONIO PIMIENTA TORO y la Sociedad PIZANO S.A., por ante el Juzgado Segundo laboral del Circuito de Barranquilla, en el contenido de los puntos 1, 2, 7 del Acuerdo conciliatorio. 3.- No dio por probado, estándolo que existen diferencias del valor de las cotizaciones a la futura pensión de invalidez, vejez o muerte (IVM), según el nuevo Ingreso Base de la Cotización (IBC), que será el salario promedio mensual resultante para cada período de pago al que ha cotizado deficitariamente Pizano S.A. para cubrir tos riesgos de vejez, Invalidez o Muerte (IVM) a su favor hasta la fecha su retiro.

Lo anterior, sin perjuicio del pago de las cotizaciones adicionales por haber desempeñado una actividad de alto riesgo con manejo de sustancias de alta concentración al 52% para la inmunización de maderas, que deberá efectuar la demandada desde la fecha en que inició a desempeñar el cargo de Jefe de Tumo de la demandada hasta cuando se cumplan las condiciones exigidas en la Ley 100 de 1993 para el disfrute de su pensión de vejez.

Arguyó el recurrente que el ad quem no valoró los medios de prueba denunciados como no apreciados, y que de haberlo hecho hubiera llegado a la conclusión, que la demandada debe: […] reliquidar por un mayor valor del Bono Pensional a que tiene derecho el demandante de acuerdo al literal b) del artículo 115 de la Ley 100 de 1993, y decreto 1314 de 1994 reglamentario de la ley 100/93 a favor de la entidad de Seguridad Social que tuvo o tiene actualmente a cargo los riesgos de vejez, invalidez y muerte del demandante, con la contabilización del mayor quantum que se deduce de comparar las cuantías del salario a junio de 1992 que obran a folios 27, 36. 1750-1752, 1756, 1757-1762, 17661769-1784, 1785-1807 del expediente.

Dijo en el concepto de la violación: […] Bono Pensional que le pertenece para la financiación de su futura es inferior al realmente devengado deficitario, puesto, que fue acreditado un salario base a 30 de junio de 1992 fue deficitario en la suma de $95.752, puesto que fue reportado por la suma de $488.370 (fl. 27) cuando la propia empresa reconoce que el salario base es mayor, es decir, por la suma $584.122 (fl. 36).

Sostuvo que el Artículo 1502 de Código Civil y el artículo 78 del CPTSS, no era aplicable al caso en cuanto a la cosa juzgada material del acto conciliatorio, ya que con ella se violaban derechos mínimos e irrenunciables del demandante, lo que iba en contra de los artículos 13, 14 y 15 del CST, como también del artículo 7° de la Ley 270 de 1996.

Finalizó la demostración del cargo indicando: Estos errores configuran un vicio o defecto protuberante de carácter fáctico, toda vez, que resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión, ignorando los que se erigían a favor del demandante, ya que los medios de prueba señalan lo contrario, asumiendo esa conducta características que comporta una ruptura grave del debido proceso y de las garantías judiciales, por ende, la violación de la Constitución Política, o una trasgresión abierta de otros preceptos constitucionales, resultando manifiestamente contraria a la ley.

Pues, al no valorar y apreciar las pruebas de la parte demandante “se falsea la realidad procesal” lo probado, al no tenerlas como visibles e indicativas de los hechos que se propusieron probar las partes en el contexto del juicio que se ha desarrollado. RÉPLICA Aseguró la opositora, que el cargo adolece de deficiencias técnicas en la formulación de las normas presuntamente violadas y en los conceptos de dicha violación además en lo que concierne a las pruebas denunciadas como no apreciadas o apreciadas erróneamente, no conllevan a las conclusiones probatorias endilgadas.

Además, dijo que la conciliación que condujo al Tribunal a declarar la excepción de cosa juzgada, era legal. CONSIDERACIONES Esta Corporación comienza por resaltar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues aunque la jurisprudencia nacional ha morigerado la técnica exigida para plantear el recurso, una demanda de esta categoría está sometida en su formulación a una técnica especial, consagrada en el artículo 90 del CPTSS, que de no cumplirse da lugar a que el recurso extraordinario resulte inestimable e imposibilita su estudio de fondo.

La Corte ha reiterado en numerosas ocasiones que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos de instancia; así lo ha dicho en sentencia CSJ SL13856-2017, citando la CSJ SL4281-2017, donde precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. En efecto, la Sala no tiene facultades para juzgar el pleito, ni para decidir cuál de las partes tiene la razón. Su papel inicial se limita a enjuiciar la decisión del juez de segunda instancia para vigilar que haya observado las normas que estaba obligado a aplicar en la decisión del conflicto sometido a su consideración. Observa la Corte que la demanda de casación adolece de graves errores de técnica a saber: (i) Para señalar adecuadamente el alcance de la impugnación, es necesario además de solicitar el quebrantamiento total o parcial del fallo recurrido extraordinariamente, señalar qué debe hacerse en relación con la decisión de primer grado y así mismo lo que ha de resolverse en reemplazo de la misma; en el caso que nos ocupa, el recurrente no le indicó a esta Sala cuál era el camino que debía tomar con respecto a la sentencia del a quo, esto es, si confirmarla, revocarla o modificarla pues cuando se casa una sentencia del Tribunal, la Corte, al convertirse en juzgador de instancia, no tiene facultad para resolver independientemente la del juzgador inicial, que por tal causa conoce, en apelación o consulta, por cuanto quedarían dos resoluciones judiciales vigentes: la sentencia del juez sobre la cual se pide pronunciamiento del superior y lo dispuesto por la Corte en sede de instancia. Y si se admitiera que, por haber sido absolutoria esa decisión, lo que se pretende es que se revoque, debe indicarse, además, qué parte revocar pues en el libelo inicial se incluyeron varias pretensiones diferentes y, aunque en el recurso se solicite que en instancia sean concedidas en su totalidad, la argumentación presentada solo se enfila en relación con algunas de ellas.

Así las cosas, de prosperar el recurso, y adentrarse la Sala en sede de instancia, retomando la sentencia de primera instancia, no se sabe concretamente qué es lo pretendido, ya que es confusa la redacción del mismo en relación con las varias pretensiones iniciales. Lo anterior, hace que el alcance de la impugnación sea incompleto. (ii) Así mismo cuando el ataque está orientado por la senda indirecta, de conformidad con lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y al respecto el recurrente esbozó unos errores de hecho que en nada logran derruir el argumento en que sustentó el Tribunal su decisión, que radicaba en lo concerniente a la existencia de la cosa juzgada; y además, que provenga de manera evidente de alguna de los tres tipos de pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial, error que, además debe ser evidente tal como lo pregona la jurisprudencia nacional.

En consecuencia, el recurrente debió atacar el pilar de la sentencia impugnada, que en el caso concreto fue la declaratoria de la excepción de cosa juzgada con fundamento en la conciliación celebrada entre las partes el 22 de julio de 2002, pero en la demanda no se atacó como prueba dejada de apreciar o apreciada de manera errónea, el documento que contiene la conciliación, solo se criticó dentro del escrito, la prueba documental que da cuenta de las sumas recibidas por el señor Pimienta Toro, por concepto de salarios, y ninguno de estos logra mostrar los errores protuberantes en los que, según el recurrente, incurrió el juez de apelaciones.

Es decir, el soporte probatorio de la sentencia acusada, no fue derribado con consideraciones respecto a, si fue o no, errada la valoración que hizo el Tribunal de las pruebas en las que fundó su decisión, acreditando así los motivos de violación de la norma sustancial. (iii) Además cuando se enrostraron a la sentencia los errores de hecho, el recurrente se limitó a indicarlos sin explicación suficiente, como ya se dijo, del error cometido con incidencia en la decisión del Tribunal.

Con todo, una parte de las normas acusadas como violadas por el Tribunal, tiene carácter procedimental, atacables como violación medio, lo cual no se expresó en el recurso. En cuanto a las normas de carácter sustantivo, que se enunciaron allí, la única rescatable es el artículo 115 de la Ley 100 de 1993 que define lo que son los bonos pensionales y explica quiénes tienen derecho a ellos.

Sobre el último tópico, relacionado con el porcentaje de las cotizaciones del 6% adicionales por trabajo de alto riesgo, la Sala no hará pronunciamiento alguno porque no hizo parte del recurso. El cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($ 3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el quince (15) de mayo de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAFAEL ANTONIO PIMIENTA TORO contra PIZANO S.A. Costas como se indicaron en la parte motiva Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 8 SCLAJPT-10 V.00