Radicación n.° 65374 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1969-2019 Radicación n.° 65374 Acta 16 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GIOANNA DEL PILAR MONTES TRUJILLO, a nombre propio y en representación de sus menores hijas DPRM y DLRM contra la sentencia proferida el veinte (20) de agosto de dos mil trece (2013), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le promovió a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-.
I.
ANTECEDENTES GIOANNA DEL PILAR MONTES TRUJILLO actuando a nombre propio y en representación de sus menores hijas DPRM y DLRM, llamó a juicio a COLPENSIONES, para que se declarara que le asistía derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su compañero Neftaly Rodríguez Mosquera y que, como consecuencia, se le condenara al pago de la prestación, al reajuste del IBL que le fuera más favorable, al retroactivo de las mesadas debidamente indexadas, los intereses moratorios y las agencias en derecho.
Relató, que mediante Resolución n.° 3323 del 27 de enero de 2012, el ISS negó el reconocimiento de la prestación, porque el causante «tenía tan solo 14 semanas de cotización durante los tres (3) años anteriores a la muerte»; que interpuso recurso de reposición y, en subsidio, apelación contra aquel acto administrativo, pero fue resuelto negativamente en la Resolución n.° 29137 del 3 de septiembre de 2012, pues el señor Rodríguez Mosquera contaba 646 semanas de aportes en toda su vida laboral, pero tan sólo «20 de ellas corresponden a los tres años anteriores al fallecimiento» y que no fueron acreditados los cinco (5) años de convivencia requeridos por ley para tal fin; que dicha resolución reconoció la calidad de hijas y beneficiarias de las menores, pero nada mencionó respecto al derecho que les cobija de percibir la pensión «en la parte correspondiente»; que aquél falleció el 17 de agosto de 2011; que su «vida marital», comenzó en marzo de 2008 y que el 10 de agosto de 2012, fue declarada mediante sentencia judicial la unión marital de hecho entre ambos; que según los comprobantes de pago del sistema integrado múltiple de pagos electrónicos SIMPLE, el fallecido, en calidad de trabajador independiente, cotizó 167,14 semanas, entre octubre de 2007 y enero de 2011 y que, al momento de la muerte de su compañero, contaba más de 30 años, pues nació el 3 de enero de 1979 (f.° 1 a 5 del cuaderno del principal).
El ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los aceptó en su totalidad, excepto el referente a la declaración judicial de la unión marital de hecho del cual manifestó no constarle. Formuló las excepciones de fondo que denominó: prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido y la no configuración del derecho al pago de intereses moratorios (f.° 56 a 60, ibídem ).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, el 17 de julio de 2013, resolvió:
PRIMERO: Condenar a COLPENSIONES a reconocer y pagar a la demandante GIOANNA DEL PILAR MONTES en representación de sus hijas menores D.P.R.M. y D.L.R.M., la pensión de sobrevivientes a que tienen derecho con ocasión del fallecimiento de su padre el señor NEFTALY RODRÍGUEZ MOSQUERA. En consecuencia, se condena a la demandada a reconocer la pensión de sobrevivientes en un 50% a cada una de las hijas a partir del 17 de agosto de 2011, pensión cuya cuantía inicial corresponde a $580.022,032 Se condena igualmente, a la demandada a pagar la suma de $15.908.344,01 por concepto de retroactivo causado entre el 17 de agosto de 2011 y el 30 de junio de 2013 a favor de las menores D.P.R.M. y D.L.R.M. en un 50% por cada una.
A partir del 1º de julio de 2013 y mientras cumplan la edad de 18 años o 25 si se acredita la calidad de estudiantes, la demandada deberá pagar debidamente ajustada la mesada a la que tiene derecho, con sus respectivos reajustes legales y mesadas pensionales, mesada que para dicha data asciende a la suma de $616.337,28 pesos.
SEGUNDO: Condenar a la demandada a reconocer los intereses moratorios de que trata el art. 141 de la Ley 100 de 1993 desde el 13 de diciembre de 2011, por tanto, deberá aplicar sobre el valor de las mesadas pensionales dejadas de cancelar la tasa máxima de interés para créditos de libre asignación, certificada por la Superintendencia financiera para el momento en que se efectúe el pago.
TERCERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Condenar en costas a la parte demandada, se fijan como agencias en derecho la suma de $1.500.000, por secretaría efectúese la respectiva liquidación de costas en la oportunidad procesal pertinente.
QUINTO: En caso de no ser apelada la presente decisión por parte de COLPENSIONES consúltese con el Superior (f.° 69 a 70, ibídem en relación con el CD f.° 68, ib. ). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de agosto de 2013, dispuso:
PRIMERO. - MODIFICAR el inciso final del numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito Adjunto de Bogotá el 17 de julio de 2013, para en su lugar, CONDENAR a la demandada a pagar solo 13 mesadas, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO. - COSTAS. Las de primera se confirman. Sin costas en esta alzada. Señaló, que en virtud de la fecha del fallecimiento del causante, esto es, el 17 de agosto de 2011, la norma que gobernaba la sustitución pensional era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; que al comparar la norma citada con la situación fáctica del causante, «emitida en las diferentes resoluciones por el seguro social», resultaba claro que éste cumplió con el requisito de cincuenta (50) semanas de cotización durante los tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento; que en lo relacionado con el tiempo de convivencia, no le asistía razón a la apelante, pues como bien lo afirmó la Juez de primera instancia, «dentro del expediente solo se logró probar que convivió con el causante desde el 22 de marzo de 2008, y hasta el 17 de agosto de 2011», de lo que concluyó, que convivió con el señor Rodríguez Mosquera, un total de tres (3) años, cuatro (4) meses y veintiséis (26) días, tiempo que no supera el establecido en la ley, por lo que confirmó en ese punto la sentencia cuestionada.
Aclaró, respecto de las mesadas adicionales, que estas se dividen en dos: i) la de diciembre y ii) la de junio; que la primera fue establecida en el artículo 5º de la Ley 4ª de 1976, ratificada por el artículo 50 de la Ley 100 de 1993, en la que se dijo que: […] los pensionados, al igual que a quienes se le trasmitiera el derecho a la pensión recibirían cada año dentro de la primera quincena del mes de noviembre el valor correspondiente, a una mensualidad en forma adicional a su pensión, esta es la que se conoce como la mesada trece (13), y la cual continúan recibiendo los pensionados.
Puntualizó que, por otra parte, el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, creó una mesada adicional, conocida como la mesada 14, «la cual reciben los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, y se reconocía por un monto de 30 días de la pensión que le correspondía, y se cancelaban en la mesada de junio»; que el parágrafo 1º del artículo 43 del Decreto 692 de 1994, estableció que «para esta mesada, su tope no excedería de quince (15) salarios mínimos», sin embargo, el inciso 8º del Acto Legislativo 01 de 2005, parágrafo 6º transitorio, «definió la suerte de la mesada catorce (14) que ya había venido existiendo».
Afirmó, que al haberse producido el fallecimiento el 17 de agosto de 2011, los beneficiarios no tenían derecho a esa mesada, pues la pensión se causó con posterioridad al límite establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005, por lo que ordenó la modificación del inciso final del numeral 1º de la sentencia apelada, para, en su lugar, condenar a la demandada a reconocer y pagar solo trece mesadas anuales (f.° CD, visible a folio 75, ib, min. 6:06).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case «parcialmente» la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se modifique la de primer grado y, en su lugar, […] condene a la demandada a pagar a todas las demandantes la pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo Neftaly Rodríguez Mosquera, en un cincuenta por ciento (50%) a favor de la demandante Gioanna del Pilar Montes Trujillo, en un veinticinco por ciento (25%) a cada una de las hijas de la demandante, mientras lleguen a la edad de los 18 o 25 años de edad, siempre que acrediten su calidad de estudiantes, de forma que una vez superen dichas edades, la pensión sea en un cien por ciento (100%) a favor de la demandante Giovanna del Pilar Montes Trujillo, junto con los intereses de mora; y confirme en lo demás (f.° 11, cuaderno de casación).
Con tal propósito formula un cargo, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; todo dentro de los parámetros de los artículos 51 del Decreto 2651 de 1991 y 162 de la Ley 446 de 1998.
Dice, que son hechos probados en el curso del proceso: i) que el causante cumplió con el requisito de 50 semanas de cotización, durante los tres años anteriores al fallecimiento y, ii) que convivió con el señor Rodríguez Mosquera, desde el 22 de marzo de 2008 al 17 de agosto de 2011, es decir, tres años, cuatro meses y veintiséis días; que el Tribunal, al confirmar la sentencia de primer grado, aceptó los mismos argumentos esbozados por el Juez, fundamentados en lo adoctrinado por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 41625, según la cual, […] la interpretación de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones de la Ley 797, en resumen, lo que hacen es establecer que no se justifica la distinción entre “pensionado” y “grupo familiar” para establecer la convivencia de por lo menos cinco años antes de la muerte del causante, como requisito para recibir la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes, en ambos casos.
Considera, que «las cuatro circunstancias en las que se apoyó la H. Corte Suprema de Justicia y el Tribunal al proferir su sentencia», para interpretar los artículos denunciados, «deben ser revaluadas en la siguiente forma»: 1. La referencia que hace el literal a) del artículo 47, al pensionado no es para establecer que la convivencia se diera desde el momento en que el causante hubiera adquirido la pensión, sino para acreditar lasos afectivos reales que permitieran establecer unión familiar y fortalecer la familia. 2.
El artículo 47 no estableció indistintamente al pensionado y al grupo familiar, sino los separó para que las consecuencias jurídicas fueran diferentes, por obvias razones, para el pensionado establecer si en realidad se daba un vínculo afectivo realmente; y para el grupo familiar del afiliado darle estabilidad a la familia que se conforma con los hijos, para proteger el futuro de la pareja y el de sus hijos, características propias de los seguros de vida. 3.
Que para el caso de la demandante y sus hijas, mantuvieron vivo y actuante su vínculo por el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común. 4. Que cuando la norma se refiere al pensionado, lo hace diferente del grupo familiar del afiliado, para proteger el verdadero vínculo familiar dadas las convivencias transitorias que el mundo moderno adopta actualmente, sin que allí se dé precisamente vínculos afectivos, de auxilio mutuo y acompañamiento espiritual, sino intereses diferentes que pasan por lo económico en detrimento del sostenimiento financiero del sistema de pensiones.
Alude, que si el colegiado hubiera hecho las anteriores interpretaciones, respecto del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, hubiera concluido que el requisito de convivencia de por lo menos cinco (5) años continuos con anterioridad a la fecha de la muerte, se exige solamente para «la cónyuge o compañera permanente supérstite que estuviera en vida pensionado y no para la esposa o compañera permanente beneficiaria del causante, obviamente con el cumplimiento de los demás requisitos exigidos por las normas analizadas».
Manifiesta que, con la anterior interpretación, el Juez plural hubiera concluido que cumplía con los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes, no como lo hizo con error, tras considerar que la esposa beneficiaria debió haber acreditado cinco años de convivencia antes de la muerte del causante, «porque ese requisito solo se exige para la esposa o compañera permanente del pensionado en vida» (f.° 9 a 15, ibídem ).
VII. RÉPLICA Argumenta que la acusación, no ataca con exactitud los pilares de la providencia del fallador de segunda instancia, situación que hace que el recurso tenga más similitud con un alegato de instancia, que con un recurso extraordinario; que el hecho que la segunda instancia no haya accedido a las pretensiones, no significa de forma alguna que su sentir hubiera sido equivocado y, en esa medida, que haya caído en los yerros que le son endilgados, pues la impugnante no acreditó haber sostenido más de 5 años de convivencia con el causante, motivo por el cual no se atuvo a los requisitos de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 (f.° 24 a 28, ib. ).
VIII. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir, que atendiendo la vía de ataque escogida (de puro derecho), no es objeto de discusión: i) que la recurrente convivió con el señor Neftaly Rodríguez Mosquera, desde el 22 de marzo de 2008 al 17 de agosto de 2011, es decir, durante 3 años, 4 meses y 26 días y, ii) que el deceso de su compañero tuvo lugar el 17 de agosto de 2011, por lo que la normativa aplicable en materia de la sustitución pensional, son los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003.
Para confirmar la decisión de primer grado, el Tribunal, luego de examinar las pruebas allegadas al proceso concluyó que, en lo relacionado con el tiempo de convivencia de los cónyuges, no le asistía razón a la demandante en su pedimento de acceder a la pensión de sobrevivientes, pues no cumplía con el requisito previsto en la normativa citada, que exige acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.
En torno al tema, la Corte tiene adoctrinado que la convivencia de cinco (5) años prevista en la norma denunciada, se predica tanto para el evento del fallecimiento de afiliados como de pensionados, para efectos de la prestación económica de sobrevivientes, pues no existen razones válidas para establecer diferenciaciones entre los beneficiarios de los primeros y de los segundos y, porque, además, la convivencia constituye un elemento fundamental para la configuración del derecho pensional, que no sufrió modificaciones sustanciales con la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, salvo en lo referente al tiempo mínimo de vida en común, como se dijo recientemente en la sentencia CSJ SL3468-2018.
En efecto, esta postura doctrinal ha sido invariablemente mantenida en las providencias CSJ SL, 27 ag. 2008, rad. 33885; CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 37093; CSJ SL, 28 ag. 2008, rad. 41625 y CSJ SL14068-2016, última en la que se destacan las siguientes reflexiones: La controversia que a casación trae la censura, consiste en que el Tribunal hizo una exégesis equivocada del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993, en punto a la exigencia de convivencia mínima de cinco (5) años a la cónyuge de un afiliado al sistema general de pensiones, para efectos de acceder a la pensión de sobrevivientes.
Este tema ya ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Sala de la Corte, como se ve, además de la sentencia de casación que sirvió de sustento al Tribunal, en entre otras, en la sentencia CSJ SL4835-2015, 22 abr. 2015, rad. 62770 en donde se reafirmó el criterio, según el cual, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, tanto para beneficiarios de afiliados al sistema general de pensiones o de pensionados, el término de convivencia para la cónyuge o compañero (a) permanente es de por lo menos cinco (5) años anteriores al fallecimiento del causante.
Así reflexionó: El recurrente estructura su ataque en contra de la decisión del Tribunal alrededor de una interpretación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, con arreglo a la cual el lapso mínimo de 5 años de convivencia que allí se prevé, sólo es predicable como requisito respecto de los beneficiarios del pensionado que fallece […].
El tema descrito ha sido abordado por esta Sala en oportunidades anteriores, en las que ha concluido de manera uniforme que para la causación efectiva de la pensión de sobrevivientes, por la muerte de un afiliado, como sucede en este asunto, el cónyuge, compañero o compañera permanente, debe acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos durante cinco (5) años continuos con anterioridad a dicho suceso.
Ha dicho la Sala, para tales efectos, que no existen razones válidas para establecer diferencias entre el afiliado y el pensionado fallecido […], además de que, por el contrario, la convivencia constituye un elemento fundamental para la configuración del derecho a la pensión de sobrevivientes, que no sufrió mayores modificaciones con la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, salvo la que se refiere al tiempo mínimo de la misma, que debe ser ahora de cinco años, se reitera, tanto para los beneficiarios de un pensionado como para los de un afiliado.
Para dar una respuesta adecuada al cargo, resulta pertinente traer a colación lo dicho por esta Sala en la sentencia CSJ SL, 20 may. 2008, rad. 32393: El artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establece cuáles son esos “miembros del grupo familiar” y define su derecho a la pensión de sobrevivientes en caso de concurrencia de beneficiarios.
En lo que respecta a la exigencia de la convivencia, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación al texto de la norma anterior, no hizo sino aumentar de dos a cinco años el mínimo requerido y, como quiera que el artículo 12 ibídem conservó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a “los miembros del grupo familiar” del pensionado o afiliado fallecido, en principio, no existe una razón valedera para cambiar la posición de la Sala, plasmada en la jurisprudencia contenida en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), pues el simple aumento del tiempo mínimo que debía convivir la pareja antes de la muerte del causante, sería irrelevante frente a los supuestos de la norma que tuvo en cuenta la Corte para llegar a la conclusión de que se debía dar un trato igual, tanto a los beneficiarios del PENSIONADO como del AFILIADO.
Así las cosas, no existió yerro jurídico en la intelección que hizo el colegiado de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, pues resulta un requisito indispensable para acceder a la pensión de sobrevivientes, la convivencia con el causante durante los cinco (5) años anteriores al deceso, requisito que a todas luces no cumplió la actora, pues la suya lo fue por 3 años, 4 meses y 26 días, como bien lo dio por probado la alzada y no lo discute la acusación. Por lo anterior, el cargo no prospera.
Las costas del recurso extraordinario, serán responsabilidad del recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que se practique, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX.
DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veinte (20) de agosto de dos mil trece (2013), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que GIOANNA DEL PILAR MONTES TRUJILLO en nombre propio y en representación de sus menores hijas DPRM y DLRM le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00