SL1968-2022 — Corte Suprema

SL1968-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Fernando Castillo Cadena

Decreto 2831 de 2005Decreto 3752 de 2003Ley 100 de 1993Ley 715 de 2001Ley 797 de 2003Ley 812 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » REDENCIÓN POR DEVOLUCIÓN DE SALDOS - La inclusión del bono pensional en la devolución de saldos es posible cuando las cotizaciones a compensar con dicho título son diferentes a los tiempos de servicio en que se fundamentó el reconocimiento de pensión de jubilación oficial como docente -compatibilidad pensional- Tesis: «En un caso de similares contornos a este seguido contra la misma recurrente y en el que se plantearon iguales temas a los traídos ahora por la administradora, la Corte en la sentencia CSJ SL3775-2021, que hoy se reitera, señaló, básicamente, lo siguiente: En cuanto a la exclusión de los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio La censura afirma que erró el Tribunal al interpretar el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, por cuanto los docentes oficiales están excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y los regímenes pensionales en ella establecidos. La norma establece lo siguiente. “ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”. […] El argumento planteado carece de asidero, pues el recto entendimiento de la norma fue el que le dio el Colegiado de instancia, mismo que coincide con aquel que de antaño ha sostenido la Corte, consistente en que el demandante podía prestar sus servicios a establecimientos educativos de naturaleza pública y obtener una pensión de jubilación oficial, y, simultáneamente, laborar para instituciones educativas particulares para adquirir una pensión de vejez en el ISS, hoy Colpensiones, resultando válido que dichos aportes se trasladaran al RAIS a través de un bono pensional. Así se dijo en sentencias CSJ SL, 19 jun. 2008, rad. 28164; CSJ SL, 06 dic. 2011, rad. 40848 y CSJ SL451-2013, en la cual se expresó: “En efecto, por tener la calidad de docente oficial y estar excluida del Sistema Integral de Seguridad Social, al compás de lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, a la demandante le resultaba válido prestar sus servicios a establecimientos educativos oficiales y, por virtud de ello, adquirir una pensión de jubilación oficial y, al mismo tiempo, prestar sus servicios a instituciones privadas y financiar una posible pensión de vejez en el Instituto de Seguros Sociales, con la posibilidad de que dichos aportes fueran trasladados al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de un bono pensional”». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «La impugnación parece desconocer el hecho de que desde la vigencia de la Ley 90 de 1946 existe la obligación de afiliación al seguro social, la cual se materializó de forma progresiva a partir del año 1967, con lo cual no le era dable a los empleadores privados soslayar tal exigencia de estirpe legal, so pena de hacerse acreedores a las sanciones contempladas en la ley, por evadir la responsabilidad que les atañía en cuanto a vincular a sus trabajadores al sistema para que ellos obtuvieran cobertura en los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Dicho de otra manera, no era optativo para un empleador afiliar al trabajador a su servicio a la seguridad social, con lo cual, en el caso específico, las instituciones particulares que se beneficiaron con los servicios docentes prestados por el actor simplemente dieron cabal cumplimiento a la normativa que, se itera, era obligatoria, cotizando en primera medida el ISS y, posteriormente, a la AFP Colfondos S.A. Es que no puede confundirse el hecho de la afiliación del demandante en instancias al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su calidad de docente vinculado laboralmente a instituciones de carácter público, con su trabajo para instituciones particulares y la consecuente incorporación al Sistema General de Seguridad Social, pues, en cada caso, rigen reglas específicas, que aplican según la relación que se predique, lo que no significa que no sea posible gozar de la doble atribución, simultáneamente, y obtener las prestaciones que correspondan a cada uno de ellas, cumpliendo los requisitos del caso». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN OFICIAL COMO DOCENTE Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pueden, de manera simultánea, prestar servicios a instituciones privadas y con ello, financiar la pensión de vejez a cargo del ISS PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN OFICIAL COMO DOCENTE Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio -docentes oficiales-, si paralelamente laboran para empleadores particulares, pueden escoger: i) Que esos aportes adicionales se administren en el Fomag o, ii) Que sean gestionados en cualquiera de las administradoras del régimen de prima media o de ahorro individual con solidaridad Tesis: «Acumulación de cotizaciones de docentes del sector público y particular El planteamiento que se hace respecto del supuesto “imperativo” de la acumulación de cotizaciones en el Fondo de Prestaciones del Magisterio, existente para los docentes oficiales, obliga a examinar el contenido del artículo 31 del Decreto 692 de 1994: “ARTICULO 31. POSIBILIDAD DE ACUMULAR COTIZACIONES EN EL CASO DE PROFESORES. Las personas actualmente afiliadas o que se deban afiliar en el futuro, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o de ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes en el régimen seleccionado. (Subrayado y cursiva de la Sala)”. Una lectura de la norma en cita, permite colegir que desde el título mismo del precepto se descarta la mentada “imperatividad” pregonada por la recurrente, pues lo que allí se establece, claramente, es una opción formulada en términos positivos, como un derecho y no como una imposición, que permite a los docentes oficiales afiliados al Fondo del Magisterio que cumplan la condición de recibir remuneraciones del sector privado, seleccionar la opción que consideren pertinente en relación con las alternativas que allí se plantean. La Corte ya había fijado posición en torno a la correcta comprensión de esta disposición, y en la ya mencionada sentencia CSJ SL, 06 dic. 2001, rad. 40848, razonó: “A su vez, el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, consagra la posibilidad de que los profesores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, “(…) que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes”; precepto reglamentario que sólo puede ser interpretado en su sentido natural y obvio, es decir, que los docentes oficiales vinculados a la entidad que maneja las pensiones de ese sector, si paralelamente laboran para una persona jurídica o natural de carácter privado, pueden afiliarse a una administradora de pensiones, cotizar a la misma, con el subsecuente efecto de que al cumplimiento de las exigencias previstas en su régimen, accederán a las prestaciones propias del mismo (Subrayas de la Sala)”. De esta suerte, lo que ocurrió en el sub lite es que el actor se decidió porque sus aportes pensionales derivados de la relación laboral con instituciones del sector privado se cotizaran inicialmente al ISS y, luego, a la AFP Colfondos SA, es decir, hizo uso de la prerrogativa que el marco legal le brindaba, tal como rectamente lo entendió el Tribunal». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 31 del Decreto 692 de 1994 PENSIONES » SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL » REGÍMENES EXCEPTUADOS » DOCENTES - Para los docentes que estaban vinculados al servicio público educativo oficial al momento de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003, el régimen pensional es el establecido por las normas que los regían para esa fecha, es decir, la Ley 91 de 1989; pero a los docentes vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia, los regula el régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 con los mismos requisitos exigidos, excepto la edad de pensión de vejez, que será de cincuenta y siete años, tanto para mujeres como para hombres Tesis: «De la incorporación del régimen prestacional de los docentes oficiales Por otra parte, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”, trazó el límite temporal hasta el cual operaría el régimen exceptuado en materia pensional de que trataba el inciso segundo del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 para los docentes oficiales, esto es, el contenido en la Ley 91 de 1989, estableciéndolo hasta su entrada en vigencia, acaecida el 27 de junio de 2003, por cuanto la dicha ley fue publicada en el Diario Oficial 45231 de esa fecha. El mencionado precepto señala: “ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”. Vale decir, que, la posición mayoritaria de esta Sala señala que el régimen exceptuado, tal y como venía funcionando, con las explicaciones ya dadas, se mantuvo para aquellos docentes que se encontraban vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, con atención, en todo caso, de los derechos adquiridos y las expectativas legítimas generadas durante su vigencia, es decir, para el caso, dado que el demandante se afilió al ISS desde el 2 de marzo de 1977, ninguna incidencia tenía sobre su situación particular lo prescrito por el artículo 81 citado y se encontraba plenamente habilitado, en el ejercicio de la docencia particular, para realizar aportes a cualquiera de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, con la posibilidad real de financiar una pensión de vejez o, en su defecto, de acceder a una indemnización sustitutiva o devolución de saldos, con independencia de la pensión de jubilación de que disfruta en el sector público como docente». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los bonos pensionales no son cosa distinta a un mecanismo financiero, con forma documental inmaterial, mediante el cual se reconoce una deuda, la que corresponde pagar al Estado en razón del traslado del afiliado al nuevo régimen pensional, y que forma parte del capital necesario para acceder a una prestación pensional Tesis: «De la redención del bono pensional cuando hay lugar a la devolución de saldos También se acusó al juez colectivo de haber desconocido el contenido normativo de los artículos 113, 115, 118 y 121 de la Ley 100 de 1993, cuando en verdad, en la providencia, acertadamente indicó que los bonos pensionales no son cosa distinta a un mecanismo financiero, con forma documental inmaterial, mediante el cual se reconoce una deuda, la que corresponde pagar al Estado en razón del traslado del afiliado al nuevo régimen pensional, y que forma parte del capital necesario para acceder a una prestación pensional. Ahora bien, el artículo 11 del Decreto 1299 de 1994 preceptúa: “ARTICULO 11. REDENCION DEL BONO PENSIONAL. El bono pensional se redimirá cuando ocurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.- Cuando el afiliado cumpla la edad que se tomó como base para el cálculo del respectivo bono pensional. 2.- Cuando se cause la pensión de invalidez de sobrevivencia. 3.- Cuando haya lugar a la devolución de saldos de conformidad con la Ley 100 de 1993 (Subrayas de la Sala)”. Nótese que uno de los eventos frente a los cuales procede la redención del bono pensional es, precisamente, el señalado en el numeral 3 del artículo bajo escrutinio, lo que hace necesario verificar cuándo procede la devolución de saldos, lo que está previsto en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993: “ARTÍCULO 66. DEVOLUCIÓN DE SALDOS. Quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho. (Subrayas de la Sala)”. Así las cosas, resulta fácil armonizar las dos normas, pues, en tanto el artículo 11-3 del Decreto 1299 de 1994 prevé como una de las condiciones de redención de bono pensional la devolución de saldos, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993; el artículo 66 de esta última norma, señala que la devolución de saldos ocurre cuando quienes lleguen a las edades establecidas en el artículo 65 no hayan cotizado le número mínimo de semanas requeridas y no hayan acumulado el capital necesario para financiar por lo menos una pensión igual al salario mínimo. Es importante tener en cuenta que el derecho a la emisión del bono pensional surge con el traslado del RPM al RAIS y no con la petición de emisión del bono por parte del afiliado o la AFP, es decir, cuando el actor se trasladó del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, causó a su favor la emisión del bono pensional, en tanto al momento en que se trasladó de régimen ya había cotizado más de 150 semanas (art. 2. ° del Decreto 1299 de 1994). El artículo 121 de la Ley 100 de 1993, prevé: “ARTÍCULO 121. BONOS PENSIONALES Y CUOTAS PARTES A CARGO DE LA NACIÓN. La Nación expedirá un instrumento de deuda pública nacional denominado bono pensional, de la naturaleza y con las características señaladas en los artículos anteriores, a los afiliados al Sistema General de Pensiones, cuando la responsabilidad corresponda al Instituto de los Seguros Sociales, a la Caja Nacional de Previsión Social, o a cualesquiera otra Caja, Fondo o entidades del sector público sustituido por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, y asumirá el pago de las cuotas partes a cargo de estas entidades. Los bonos a cargo de la Nación se expedirán con relación a los afiliados con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley y sobre el valor de la deuda imputable con anterioridad a dicha fecha”. Significa lo anterior que el reconocimiento en los términos del artículo 121 de la citada ley se encuentra a cargo de la Nación, en consideración a que a ella le corresponde la expedición de esos bonos, en tratándose de una afiliación al ISS producida con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada Ley 100 de 1993, pues recuérdese, el actor se vinculó a los Seguros Sociales el 2 de marzo de 1977». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » REDENCIÓN POR DEVOLUCIÓN DE SALDOS - Procede la redención del bono pensional señalado en el numeral 3 del artículo 11 del Decreto 1299 de 1994 cuándo procede la devolución de saldos prevista en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS RECURSOS DEL ISS - Las pensiones otorgadas por el ISS no son del tesoro público Tesis: «Con base en lo hasta aquí expuesto, tampoco es de recibo el argumento de que para la expedición del bono pensional se requiera tener derecho a una pensión, pues en los términos de los artículos 2. ° y 11 del Decreto 1299 de 1994, ello no es un requisito exigido, tal como se explicó en la sentencia CSJ SL2649-2020: “En lo que se refiere al argumento según el cual, de los artículos 113, 115 y 120 de la Ley 100/1993 se desprende, como requisito indispensable, tener derecho a la pensión de vejez para poder establecer si es necesaria la expedición del bono pensional, valga recordar que el artículo 11 del Decreto 1299 de 1994 prevé que “(…) el bono pensional se redimirá cuando ocurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.- Cuando el afiliado cumpla la edad que se tomó como base para el cálculo del respectivo bono pensional. 2.- Cuando se cause la pensión de invalidez de sobrevivencia. 3.- cuando haya lugar a la devolución de saldos de conformidad con la Ley 100 de 1993”. A su vez, según el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 los bonos pensionales deben ser incluidos dentro del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual que se reintegra al afiliado, a través de la devolución de saldos. De acuerdo con tales disposiciones, el raciocinio del censor es infundado, dado que el bono pensional no está contemplado únicamente para financiar una pensión de vejez, por lo que no es indispensable tener derecho a la misma para que sea posible su emisión, como equivocadamente se denuncia en el cargo”». PENSIONES » DEVOLUCIÓN DE SALDOS - Procede la devolución de aportes cuando el afiliado al régimen de ahorro individual no reúne los requisitos legales mínimos para acceder a la respectiva pensión Tesis: «Así las cosas, el argumento cae en el vacío, porque no es posible pretender dentro de la estructura del Régimen de Ahorro Individual, en el cual el conjunto de cuentas constituye un patrimonio autónomo, que es propiedad de cada uno de los afiliados, y en el que cada cuenta de ahorro individual está integrada por las cotizaciones obligatorias, las cotizaciones voluntarias de cada uno de los titulares, los rendimientos financieros que genere el fondo y los bonos pensionales, que los valores correspondientes a este último concepto, si no se obtiene la prestación pensional, simplemente desaparezcan, cuando conceptual y estructuralmente hacen parte de las sumas que son propiedad del titular de la cuenta y que, se repite, ya fueron causadas con el simple acto del traslado de régimen. La Corte adoctrinó en sentencia CSJ SL6558-2017 lo siguiente: “Al respecto precisa la Sala que el sistema de seguridad social en pensiones instituido por la Ley 100 de 1993, es de carácter contributivo, y los afiliados acceden a las distintas prestaciones en la medida en que, además de las exigencias específicas para cada contingencia, hayan satisfecho la densidad mínima de cotizaciones o reunido el capital necesario para financiarlas. La devolución de saldos es un beneficio de la seguridad social, que se concede en el régimen de ahorro individual a quienes no alcancen a cumplir los requisitos legales mínimos para acceder a la respectiva pensión; pero que de todas maneras, en cuanto han hecho parte del sistema y han contribuido a él, no pueden quedar totalmente desamparados”». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPATIBILIDAD PENSIONAL - La naturaleza parafiscal de los recursos de las pensiones a cargo del ISS no determinan la incompatibilidad con las pensiones a cargo de las entidades del Estado Tesis: «De la incompatibilidad de la pensión vitalicia de jubilación y el bono pensional En lo que respecta a la alegada incompatibilidad entre la pensión vitalicia de jubilación y el bono pensional, no le asiste la razón a la censura en este medular aspecto que fue bien abordado por el juez plural, en la medida en que, como se ha venido explicando, el bono pensional si bien, es título de deuda pública según lo establecido en el artículo 121 de la Ley 100 de 1993, también hace parte de las regulaciones y figuras propias del Sistema General de Pensiones y su finalidad, como ya se dijo, consiste en contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las prestaciones de los afiliados al Sistema de Seguridad Social. Por todos es sabido que ha determinado esta Sala de Casación en numerosas sentencias, que los recursos del Sistema Pensional en el caso de la administradora pública del Régimen de Prima Media son de naturaleza parafiscal, de donde no tiene sentido sostener que uno de los elementos que conforman esos recursos y con los cuales finalmente se va a financiar una prestación económica, goza de una naturaleza distinta que los hace incompatibles con la prestación a la cual está afectado, pues se recuerda, una vez más, ese instrumento no es otra cosa que la conversión en dinero de las semanas servidas o cotizadas y que tienen por eje central el trabajo humano, que para esos efectos se encuentra reflejado en un dispositivo financiero. A través de los cálculos complejos con que fue concebido legal y conceptualmente el bono pensional, representa las cotizaciones que en su momento fueron hechas por los empleadores privados y el trabajador al ISS, en este caso particular, entre el 2 de marzo de 1977 y el 15 de abril de 1989, con lo cual no puede confundirse el origen primigenio de los recursos con el instrumento que posteriormente los suple y materializa». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD » DEVOLUCIÓN DE SALDOS - Los bonos pensionales deben incluirse en el capital que se reintegra al afiliado, a través de la devolución de saldos -los bonos pensionales no solo deben ser incluidos dentro del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual que se reintegra al afiliado, a través de la devolución de saldos que regula el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, sino que las dos erogaciones, pensión vitalicia de jubilación oficial y la devolución de saldos integrada por el bono pensional, no son incompatibles, ni con su reconocimiento se incurre en la prohibición incorporada por el artículo 128 de la CP- Tesis: «Del traslado de cotizaciones del RPM al RAIS Finalmente, tampoco encuentra eco el argumento en torno a la aplicación del artículo 11 del Decreto 3995 de 2008, en la medida en que lo allí dispuesto opera en los casos en que proceda el traslado del RPM al RAIS y “no haya lugar a la emisión del bono pensional”, supuesto que en este caso no se cumple, porque a diferencia de lo que plantea la impugnación a lo largo de su escrito, la afiliación del actor al RPM y su posterior traslado al RAIS es válido, de conformidad con las normas aplicables, tal como se ha expresado a lo largo de esta providencia, lo que significa, en últimas, que sí hay lugar a la emisión del bono pensional, cuya fecha de corte está señalada en el inciso primero del mismo artículo en comento, en concordancia con lo señalado en el artículo 16 del Decreto 1299 de 1994, que establece, para el caso, en cabeza de la Nación esa responsabilidad. Fuerza concluir, entonces, que los bonos pensionales no solo deben ser incluidos dentro del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual que se reintegra al afiliado, a través de la devolución de saldos que regula el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, sino que las dos erogaciones, pensión vitalicia de jubilación oficial y la devolución de saldos integrada por el bono pensional, no son incompatibles, ni con su reconocimiento se incurre en la prohibición incorporada por el artículo 128 de la CP, en tanto el bono pensional hace parte del capital acumulado por el afiliado dentro de su cuenta de ahorro individual, tal como se dijo en la sentencia CSJ SL451-2013: “[…] aunque la meta ideal del Sistema de Seguridad Social es que los bonos pensionales contribuyan, en principio, a la financiación de una pensión de vejez, pues lo deseable es que todas las personas adquieran una, como fruto de su trabajo, lo cierto es que en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hacen parte de una reserva de propiedad del afiliado, que debe serle reintegrada cuando no alcanza los límites legales para pensionarse. Por lo mismo, cuando la norma condiciona la inclusión del bono pensional dentro de la devolución de saldos, a través de la expresión “si a éste hubiere lugar”, no hace cosa diferente a preveer (sic) que su cómputo debe partir de la base de que hubiera sido posible emitirlo, para financiar una eventual pensión de vejez. En otras palabras, cuando es viable pagar un bono pensional para financiar una potencial pensión de vejez, porque se dan las condiciones legales necesarias para esos efectos, esa erogación también puede ser comprendida dentro del cálculo de una devolución de saldos, pues hace parte del capital del afiliado acumulado dentro de su cuenta de ahorro individual. Sería irracional y contrario a la justicia pensar en que, como lo propone la censura, si el afiliado no alcanza las condiciones para pensionarse, que entre otras es una realidad derivada de las arduas exigencias legales necesarias para ello y del azaroso mercado de trabajo, debe perder también el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, que ha sido el fruto de su trabajo y de sus contribuciones al sistema. Por lo mismo, la devolución de saldos debe ser pensada y entendida como una prestación alternativa a las pensiones, que busca compensar los intentos fallidos de pensión y cumplir de otra manera con los fines de la seguridad social, por lo que debe comprender todos aquellos factores derivados del trabajo y del ahorro del afiliado, que buscaban soportar financieramente su jubilación, como el bono pensional”. Viene de lo dicho, que el cargo no sala avante».

Radicacion n.° 88439 avante y hubo replica. Como agencias en derecho se fija la suma de $9.400.000,oo que se incluiran en la liquidacion que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el articulo 366 del C.G.P. IX. DECISION En merito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Laboral, administrando justicia en nombre de la Republica de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 31 de enero de 2020, en el proceso ordinario laboral que HERNAN MEJIA ARCILA le promovio a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS y a LA NACION- MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO.

Costas como arriba se indico. Notifiquese, publiquese, cumplase y devuelvase el expediente al tribunal de origen. IVAN MAURICIO LENIS GOMEZ Presidente de la Sala SCLAJPT-10 V.00 27 Radicacion n.° 88439 \ 0 / t ERQ ZULUAGAGE FERNANDO CASTILLO CADENA Aclaro Voto OMAR ANGElAlEJIA AMADOR SCLAJPT-10 V.00 28 Repiiblica de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casacldn Laboral FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente ACLARACION DE VOTO Radicacion n°88439 REFERENCIA: LA NACION HACIENDA Y CREDITO PUBLICO vs. HERNAN MEJIA ARCILA YOTRO.

MINISTERIO DE Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasion me permito aclarar el voto, en tanto considero que el regimen exceptuado de los docentes del sector oficial se encuentra vigente y no se extendio solo hasta la entrada en vigencia del articulo 81 de la Ley 812 de 2003, como paso a explicar: El regimen del magisterio, dirigido a los docentes del orden publico, conforme al articulo 279 de la Ley 100 de 1993 junto a otros regimenes, fue excluido de su orbita de aplicacion lo que implico que se mantenian las condiciones del mismo y atendiendo los vinculos de naturaleza publica, no hacian parte del sistema.

Radicacion n.° 88439 Es una realidad que los docentes, ademas de tener vinculo laboral de naturaleza publica, podian ya fuera de manera simultanea: o no, trabajar para empleadores del sector privado, frente a los que, conforme al articulo 15 de la Ley 100 de 1993, surgia la obligacion de afiliacion al sistema pensional y, por ende, el pago de los correspondientes aportes para la cobertura de su trabajador, pues recuerdese que el regimen exceptuado era exclusivamente para los vinculos emanados de relaciones con entidades publicas.

Ahora bien, efectivamente la Ley 812 de 2003 en su articulo 81, para el regimen prestacional de los docentes, ademas de reiterar su campo de aplicacion a los docentes vinculados al seruicio oficial, modified su accidn protectora pues a aquellos nuevos maestros del servicio oficial que se vincularan a partir de la vigencia de la norma en comento, sus derechos pensionales serian conforme al regimen de prima media del estatuto pensional, conservando el requisito de la edad de pension de vejez en 57 anos para hombres y mujeres, como se desprende de la misma norma y que, a continuacidn, se cita:

ARTICULO

81. REGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El regimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio publico educative oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, seran afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendran los derechos pensionales del regimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisites previstos 2 Radicacion n.° 88439 en el, con excepcion de la edad de pension de vejez que sera de 57 anos para hombres y mujeres.

Asi las cosas, notese que, este marco regulatorio en nada altera la condicion de exceptuado del regimen de docentes, ni esta haciendo una incorporacion expresa del mismo al sistema general de pensiones, como si se efectuo con otros regimenes como es el caso de los nuevos trabajadores de Ecopetrol en el ano 20031; lo que modified es el regimen de prestaciones que, a partir de la vigencia de la misma y a los nuevos docentes del sector oficial se les aplicaria, preservando el requisite de edad; e inclusive se llama la atencion que su ambito de aplicacion sigue restringido al sector oficial La vigencia de este articulo ha sido prorrogada en las siguientes leyes de los planes nacionales de desarrollo, inclusive si acudimos al Acto Legislative No. 01 de 2005, mediante el que se puso el limite temporal de aplicacion de los regimenes exceptuados, especiales, convencionales y de pactos colectivos, claro esta, sin perjuicio de los derechos adquiridos y expectativas legitimas de los afiliados a los mismos, encontramos que «A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrd regimenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza publica, al Presidente de la Republica y a lo establecido en los y en el paragrafopardgrafos del presente articulo» transitorio referido al regimen de docentes oficiales indico: Ley 797 de 2003 3 Radicacion n.° 88439 Paragrafo transitorio lo.

El regimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio publico educative oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el articulo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendran los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sisterna General de Pensiones, en los terminos del articulo 81 de la Ley 812 de 2003.

Asi, el paragrafo transitorio establece y diferencia las normas prestacionales aplicables a los docentes del sector oficial y nuevamente identifica dos grupos: i) los docentes vinculados al servicio publico educative oficial antes del 27 de enero de 2003, es el del Magisterio, establecido en las normas legales anteriores a la Ley 812 de 2003, y ii) docentes oficiales vinculados al servicio publico educative oficial, a partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003, sus condiciones seran las de su articulo 81.

De lo expuesto podemos evidenciar que efectivamente se mantienen las normas prestacionales propias de los docentes del sector oficial y puede afirmarse que, aun no ban sido incorporados al sistema general de pensiones. Para estos efectos vale la pena dar una mirada al Decreto 3752 de 2003, reglamentario del articulo 81 de la Ley 812 de 2003, a traves del cual se define el personal que debe afiliarse al Fondo del Magisterio, sus requisites y tramite; asi como la transferencia de recursos en cumplimiento de lo establecido en la norma reglamentada; normatividad que nos permite llegar a la conclusion de que continua como un regimen separado y exceptuado del sistema general de 4 Radicacion n.° 88439 pensiones.

Reparese en que el articulo lo de la precitada norma contempla: Articulo 1°. Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio publico educative que esten vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberan ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisites y tramites establecidos en los articulos 4° y 5° del presente decreto, a mas tardar el 31 de octubre de 2004.

Paragrafo 1°. La falta de afiliacion del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicara la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, liscales y disciplinarias a que haya lugar. Paragrafo 2°.

Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberan ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. De lo anterior emerge cristalino que la habilitacion de afiliacion al Fondo del Magisterio es exclusivamente para los docentes de sector oficial y otra particularidad en la vinculacion a dicho fondo, es que esta no la realiza el trabajador docente sino la entidad territorial a traves de la solicitud de afiliacion ante la sociedad fiduciaria que maneja los recursos del Fondo, la cual debe acompanar con el soporte documental exigido, a saber: 1.

Historia laboral de cada uno de los docentes cuya afiliacion se pretende, con el soporte documental requerido de acuerdo con el formulario de afiliacion que se establezca para tal efecto. 2. Certificado expedido por la respectiva entidad territorial, en el que se incluyan tanto a los docentes con pasivo prestacional a cargo de la entidad territorial como a aquellos que no presenten pasivo prestacional a cargo de tales entidades, en el cual se 5 Radicacion n.° 88439 indique el regimen prestacional que por ley cobije a cada uno de los docentes cuya afiliacion se pretende. 3.

Autorizacion del representante legal de la entidad territorial de conformidad con la Ley 715 de 2001, para que con los recursos propios de esta se cubra todo aquello que no se alcance a cubrir con lo que dispone el Fonpet. Asi mismo debera autorizar que sus recursos en el Fonpet le scan descontados, luego del cruce contra el calculo actuarial que refleja su pasivo y que de los recursos que le corresponden a la entidad territorial de la participacion para educacion en el Sistema General de Participaciones se realicen los descuentos directos de que trata el paragrafo 1° del articulo 18 de la Lev 715 de 2001.

El pago del pasivo que no pueda ser cubierto con los recursos del Fonpet se garantizara mediante la entrega de un pagare a favor del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual se entregara junto con la autorizacion de que trata el presente numeral. Paragrafo 1°. La informacion de los numerales 1 y 2 debera ser suficiente, de acuerdo con los parametros que fije el Ministerio de Hacienda y Credito Publico para la elaboracion del calculo actuarial.

La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo para autorizar la afiliacion certificara en cada caso que dicha informacion se encuentra acorde con lo senalado en este inciso. Paragrafo 2°. Para cada grupo de docentes que se pretenda afiliar se debera agotar este procedimiento y el calculo se adicionara con las novedades que ingresen.

Ahora bien, en cuanto a las prestaciones conforme al mismo decreto al que nos referimos, encontramos que efectivamente se entiende que se causan a partir de los requisites legates que determinen su exigibilidad teniendo en cuenta la fecha de causacion: Las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliacion al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, asi como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estaran a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de prevision social a la cual se hubieren realizado los aportes.

Las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la afiliacion al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, asi como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones seran reconocidas de conformidad con lo que 6 Radicacion n.° 88439 establezca la Ley y se pagaran por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Sin perjuicio de lo anterior, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales que se causen a favor de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se limitara al periodo de cotizaciones que haya efectivamente recibido el Fondo y al valor del pasivo actuarial que le haya sido efectivamente cancelado. Esta regulacion nos confirma que las condiciones de amparo del Magisterio siguen siendo ajenas al sistema general de pensiones, desde su operatividad como en la definicion de derechos, asi como su financiacion.

No esta de mas resaltar otro aspecto relevante que corrobora aun mas el punto que hoy se alerta y, es que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2 es una cuenta especial de la nacion adscrita al Ministerio de Educacion Nacional, sin personeria juridica, con independencia patrimonial, contable y estadistica, no es una administradora del sistema y dentro de las funciones que le fueron asignadas esta desde las prestaciones sociales como la prestacion de los servicios medico asistenciales, velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, 2 Articulo 3.

Crease el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nacion, con independencia patrimonial, contable y estadistica, sin personeria juridica, cuyos recursos seran manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economia mixta, en la cual el Estado tenga mas del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribira el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendra las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijara la Comision que, en desarrollo del mismo, debera cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual sera una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebracion del contrato podra ser delegada en el Ministro de Educacion Nacional. El Fondo sera dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestacion descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad. (Nota: Inciso reglamentado por el Decreto 2831 de 2005.1. 7 Radicacion n.° 88439 cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.

Todo lo que hoy se mantiene vigente. Entonces, aun cuando se concibio la acumulacion de aportes en el Fondo del Magisterio desde 1994, no hay desarrollo normative que asi lo materialice, por el contrario, conforme a las normas que lo regulan, su marco de accion es solo sobre los recursos provenientes del sector oficial; asi se confirma que aun hoy se mantiene el regimen exceptuado pues a riesgo de fatigar, no se ha efectuado la incorporacion del regimen exceptuado de Magisterio al sistema general de pensiones, no se evidencia que se haya unificado la administracion de los recursos de los docentes cuyo trabajo le permite nutrirse tanto de recursos del sector privado como del oficial; aun cuando sea docente oficial, si el trabajador presta su servicio en el sector privado, el empleador esta en la obligacion de afiliar a su trabajador con la correspondiente cotizacion, se mantiene vigente la libertad de escogencia del maestro cuya remuneracion es privada, entonces la compatibilidad de las prestaciones del sistema general de pensiones y del regimen especial de magisterio se mantiene vigente.

Se insiste, solo sera viable entender que termino el regimen especial de magisterio cuando efectivamente esten los mecanismos que habiliten y permitan a las administradoras no solo acumular las cotizaciones sino como se integran los recursos o aportes de diferentes fuentes laborales en las respectivas prestaciones para los afiliados, pues de otra manera, permitir la acumulacion en un solo 8 Radicacion n.° 88439 fondo sin que tales aportes tengan un peso en la prestacion y tomarlos solo como fuentes de financiacion, seria hacer nugatorio su esfuerzo de cubrir los riesgos y que tales recursos, en el evento de ser recibidos, no se puedan tener en cuenta para mejorar la prestacion pensional correspondiente.

Asi surge el segundo cuestionamiento y es si el regimen de magisterio efectivamente esta unificado con el sistema pensional. Conforme a lo anterior, aclaro el voto. Fecha ut supra FERNANDO CASTILLO CADENA 9