CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52633 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL19673-2017 Radicación n.° 52633 Acta 20 Bogotá, D. C., veintidós (22) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RICARDO GARCÍA MONSALVE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 25 de mayo de 2011, en el proceso que instauró el recurrente contra CEMEX COLOMBIA S.A y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SERVICIOS LIMITADA – SERVINACIONAL LTDA. I.

ANTECEDENTES Ricardo García Monsalve, llamó a juicio a Cemex Colombia S.A., en solidaridad con la Organización Nacional de Servicios Ltda -Servinacional Ltda, para que se declarara que entre las partes existió un ‹‹contrato realidad de responsabilidad laboral extensiva, retroactiva y solidaria›› a término indefinido desde el 7 de marzo de 2005 ‹‹o el que se llegare a probar›› hasta el 23 de noviembre de 2006; ejerciendo el cargo de operario de empaque según lo ordenado por Cemex Colombia S.A., diferente al cargo por el cual fue enviado en misión en beneficio de la sociedad mencionada, vinculación que fue terminada sin justa causa utilizándose a la empresa Servinacional Ltda., como intermediaria, sin que ésta contara con la licencia de funcionamiento necesaria para el envío de trabajadores, quien además se apropió de una parte del salario que se le cancelaba; por lo anterior solicita se declare que el contrato de obra o labor determinada celebrado con la intermediaria se convierte en uno a término indefinido, siendo su verdadera empleadora la sociedad Cemex Colombia S.A. Que por lo anterior, se le debe pagar el excedente del salario cobrado por la intermediaria, los beneficios convencionales durante toda su vinculación, reintegro al cargo que venía desempeñando al momento del despido, pago de los salarios dejados de cancelar hasta quedar en nómina, primas de servicios, subsidio de transporte, seguridad social integral, vacaciones, dotación, pago del verdadero salario y los dejados de cancelar por vacaciones e indexación; de manera subsidiaria solicita el pago de la diferencia salarial girada a la intermediaria, prestaciones sociales reajustadas con el ‹‹verdadero salario››, los aportes a seguridad social integral, las horas extras y festivos por la suma de $1.500.000, cancelación de todos los beneficios convencionales en virtud de la igualdad salarial, indemnización moratoria por no pago de prestaciones sociales y salarios o intereses moratorios o indexación según corresponda, daños morales por valor 1000 salarios mínimos legales vigentes, dado el trauma psicológico y familiar, indexación de todas las condenas, indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo y las costas procesales.

De igual manera solicita de forma subsidiaria para la demandada Servinacional se declare que la terminación del contrato fue sin justa causa, por lo que debe condenársele al pago de los salarios hasta que finalice el contrato pactado entre las partes, subsidio de transporte, primas, cesantías, aportes a la seguridad social integral, dotación, indemnización moratoria por el despido injusto, indexación y costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue contratado desde el 15 de febrero de 2005, ‹‹o la fecha que se probare››, hasta el 7 de marzo de la misma calenda para desempeñar el cargo de oficios varios siendo jefe inmediato Ludwing Suárez. Destacó que a partir del 7 de marzo de 2005 fue conminado a firmar contrato con la empresa temporal Servinacional Ltda., quien simuló su vinculación como obra o labor determinada para prestar sus servicios a Cemex Colombia S.A., a donde se le envió como trabajador en misión para ejercer el cargo de ayudante de planta hasta el 24 de noviembre de 2006; que se desempeñó en la empresa usuaria como operario de empaque con funciones diferentes al que fue enviado, cumpliendo un horario de 7:00 am hasta las 7:00 pm y otro desde las 4:00pm hasta las 12:00 de la noche con una remuneración de $470.707.

Arguyó que la usuaria lo despidió sin justa causa por haber solicitado un aumento salarial y por su negativa en prestar sus servicios en un turno continuo al que estaba. Resaltó además que laboró en desigualdad de condiciones respecto de los trabajadores directos de la sociedad Cemex Colombia S.A., quienes realizaban la misma labor. Que por haber prestado sus servicios más de seis meses en el mismo cargo de operario de empaque en la temporal que lo vinculó, la empresa usuaria fungió como simple intermediaria por lo que se configura un contrato realidad con Cemex Colombia S.A., circunstancia por la cual sus contratos quedaron ineficaces o nulos siguiendo lo preceptuado en el artículo 43 CST, debiendo ser considerado su cargo como habitual y permanente en la sociedad referida la que se benefició de la obra o labor ejercida por el actor sin que el motivo de su contratación fuese ocasional, accidental o transitorio, ni tampoco para reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencias o incapacidad por enfermedad o maternidad.

Al dar respuesta a la demanda la parte accionada Cemex Colombia S.A., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los negó y precisó que la labor realizada por el demandante lo fue en atención al ‹‹incremento de la producción y en la venta de productos››. En su defensa propuso como excepciones la de inexistencia del contrato de trabajo, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones que se pretende deducir en juicio a cargo de la sociedad, inexistencia de la solidaridad debido a que el objeto social entre las dos compañías es diferente y se comprueba con los certificados de Cámara de Comercio, prescripción, las ‹‹demás que se demuestren dentro del proceso y que por no requerir formulación de oficio, deben ser declaradas de oficio por el juzgado›› (f.º 66 a 76).

Servinacional Ltda, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, en cuanto los hechos aceptó los extremos del contrato celebrado con el actor entre el 7 de marzo de 2005 hasta el 23 de noviembre de 2006. Enfatizó que no son ciertas las alusiones realizadas en la demanda a condiciones de una vinculación temporal, ya que su objeto social no se subsume en el de una empresa de servicios temporales sino que su funcionamiento es a partir de la figura de outsourcing que no requiere licencia para su desarrollo por cuanto el envío de los trabajadores se realizó a través de una orden de prestación de servicios que generaba Cemex Colombia S.A., a la cual tampoco se le puede calificar como empresa usuaria; admitió que el cargo para el cual fue contratado el accionante fue el de ayudante de planta, adujo que no le constaba que el trabajador solo hubiese recibido órdenes de Ludwing Suárez.

Arguyó que siempre le canceló al demandante el salario pactado con Cemex Colombia S.A., y por ende no efectuó ningún tipo de retención que ‹‹desfavoreciera al trabajador››. Propone las excepciones que denomina ‹‹ fraude en la causa petendi y el petitum››; pago total; cobro de lo no debido; compensación. (f.º 88 a 95). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, mediante fallo del 18 de junio de 2010 (fs.º 408 a 421), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor RICARDO GARCÍA MONSALVE y la sociedad ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SERVICIOS LTDA “SERVINACIONAL LIMITADA”, existieron sendos contratos por el término que dure la obra o labor determinada entre los periodos correspondientes a el (sic) 14 de febrero de 2005, y del siete (7) de marzo de 2005 el día 28 de febrero de 2006, y entre el 21 de marzo de 2006 y el 23 de noviembre de 2006, por las razones arriba expuestas.

SEGUNDO: ABSOLVER a las sociedades CEMEX COLOMBIA S.A. y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SERVICIOS LTDA “SERVINACIONAL LIMITADA”, por las razones arriba expuestas.

TERCERO: DECLARAR que no hay lugar a hacer pronunciamiento alguno respecto de las excepciones propuestas por las demandadas.

CUARTO: CONDENAR en costas al demandante. Tásense.

QUINTO: ORDENAR se consulte la presente providencia con el superior, en caso de no ser apelada, de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 69 del C.P.T. y de la S.S. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante fallo del 25 de mayo de 2011, por apelación del demandante, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada para en su lugar DECLARAR la existencia de tres contratos de trabajo entre el señor RICARDO GARGÍA MONSALVE y la sociedad CEMEX COLOMBIA S.A. a partir del catorce (14) de febrero de 2005 hasta el seis (06) de marzo de 2005, desde el siete (07) de marzo de 2005 hasta el veintiocho de febrero de 2006 y a partir del veintiuno (21) de marzo de 2006 hasta el veintitrés (23) de noviembre de 2006, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad demandada CEMEX COLOMBIA S.A., en solidaridad con SERVINACIONAL LTDA., a reconocer y pagar al demandante RICARDO GARCÍA MONSALVE, por concepto de indemnización por terminación unilateral de los contratos de trabajo analizados en la parte motiva de esta providencia la suma de $673.200.oo debidamente indexados.

TERCERO: CONDENAR a la sociedad demandada CEMEX COLOMBIA S.A. en solidaridad con SERVINACIONAL LTDA., a reconocer y pagar al demandante RICARDO GARCÍA MONSALVE las siguientes sumas de dinero correspondientes a los valores aquí detallados, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia lo siguiente: Primer periodo del contrato: Del 14 de febrero de 2005 al 06 de marzo de 2005. · SALARIO ……………………………………….$254.333,33 · CESANTÍAS: Aunque la actora (sic) no reclamó dicha prestación la Sala deberá reconocer a la actora (sic) el mencionado derecho por tratarse de un derecho mínimo e irrenunciable en su favor…………………………………………….$21.194,44 · INTERESES SOBRE LAS CESANTÍAS……$2.543,33 · PRIMA DE SERVICIOS………………………$21.194,44 · VACACIONES…………………………………$10.597,22 · AUXILIO DE TRANSPORTE………………..$29.666,66 · APORTES PARA PENSIÓN DE VEJEZ.

Por este concepto se condena a la demandada CEMEX COLOMBIA S.A a reconocer y pagar los aportes para pensión que se hayan causado durante la vigencia de la relación laboral reconocida, esto es desde el catorce 14 de febrero de 2005 al seis (6) de marzo de 2005 en la proporción del 75% que le corresponde como empleador; el 25% restante deberá pagarse por el demandante quien deberá informar al accionado el fondo de pensiones al cual han de hacerse los aportes respectivos, ordenando además a cargo del demandado el pago de los intereses de mora que liquiden el I.S.S o el Fondo privado que se escoja sin perjuicio de tener que pagar, en la proporción de ley y con los intereses de mora respectivos los aportes para salud si así se exigiere para el cumplimiento de la condena aquí impuesta. · INDEMNIZACIÓN POR MORA que se causa desde el siete (7) de marzo de 2005 según el salario devengado para esta fecha equivalente a la suma de $12.716,66 pesos diarios hasta cuando se verifique el pago teniendo en cuenta que el último salario devengado por el accionante es de $381.500,oo equivalente al mínimo legal mensual vigente para el año 2005, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 65 del C.S. del T. que fue modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002.

CUARTO: CONDENAR en costas de primera instancia a la sociedad CEMEX COLOMBIA S.A., y SERVINACIONAL LTDA. sin costas en esta instancia por no haberse causado. Como fundamento de su decisión sostuvo que la prestación personal del servicio entre el demandante y Cemex Colombia S.A., quedó establecida con las declaraciones de Simón Alfredo Díaz, Marco Tulio Bonilla Ferreira, Ludwing José Suárez Gómez, Mauricio Alonso Arévalo Sepúlveda y Mauricio Mantilla Espinosa.

Que adicionalmente se corroboraba con los contratos suscritos el 14 de febrero de 2005 folio 106, 7 de marzo de 2005 folio 107 y 21, de marzo de 2006 folio109 y que a dicha relación era aplicable la presunción del artículo 24 CST. Señaló que no se acreditaba que la prestación de tales servicios lo fueran a Servinacional Ltda., como exclusivo empleador ni que el contrato pudiese asimilarse en su duración a uno de obra o labor determinada, pues esta última no aparecía definida en los contratos.

Que dichos contratos sirvieron de base para declarar el vínculo laboral pero de ellos señaló el Tribunal que debía declararse la ‹‹ilegalidad y por ende la ineficacia›› de los mismos, pues Servinacional solo sirvió de intermediaria para ocultar la verdadera relación de trabajo que el demandante sostenía con Cemex Colombia S.A. ‹‹por ello se tendrá que reprochar su actitud en el sentido de declararla deudora solidaria del pago de los valores que se hayan causado a cargo de la sociedad Cemex Colombia S.A. en favor del demandante››.

Determinó que no se probó la justa causa del despido por lo que era procedente el pago de la indemnización correspondiente por los dos últimos periodos, pero que no se corroboraba la desigualdad con los trabajadores de la empresa usuaria ‹‹pues se observa que fue liquidado con el salario mínimo legal mensual vigente para cada época››. Indicó además que para que pudiesen ser aplicados los beneficios convencionales debió presentarse la convención colectiva con las formalidades de que trata el artículo 469 CST y que no se acreditaban las horas extras ni el trabajo suplementario reclamado.

Así mismo declaró no probada la ‹‹apropiación de salarios por parte de la intermediaria SERVINACIONAL LTDA., por culpa de la sociedad CEMEX COLOMBIA S.A›› refirió al efecto que ‹‹se observa que el demandante devengaba el salario mínimo legal mensual vigente para la época y se le cancelaban los factores devengados durante el mes laborado siendo liquidado en el mismo sentido›› y que al no demostrarse cuales serían las sumas apropiadas ‹‹no se puede realizar condenas en este aspecto pues sería vulneratorio de los presupuestos constitucionales y legales en detrimento del patrimonio de las empresas demandadas››.

Respecto del reintegro manifestó que no se verificaba alguna de las circunstancias que dieran lugar al mismo. En resumen, encontró que no se demostró el pago de los salarios y prestaciones por el periodo comprendido entre el 14 de febrero de 2005 y el 7 de marzo de 2005 por lo que ordenó la liquidación de todas las acreencias laborales causadas en dicho interregno teniendo como base el salario mínimo legal mensual vigente para la época.

En el mismo sentido ordenó el pago de los aportes a pensión por dicho lapso y la indemnización moratoria a partir del 7 de marzo de 2005 y argumentó que no se encontraba razón válida para la ausencia de pago de los salarios y prestaciones. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, Case parcialmente la sentencia acusada para que una vez hecho ello y actuando como tribunal de instancia [,] luego revoque la providencia de primer grado para en su lugar condenar a las entidades demandadas en la forma en que lo solicita el libelo introductorio, con la provisión que corresponda en materia de costas y sanciones e indemnizaciones moratorias.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Propone el cargo de la siguiente forma: La sentencia acusada aplica en forma indebida (violación indirecta) el Artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, y el parágrafo 2 del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo que fue modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2.002, todo ello debido a protuberantes errores de hecho en que incurrió el sentenciador al haber apreciado en forma errónea la demanda introductoria (folios 22 a 34) y la respuesta dada a la misma por las entidades accionadas (folios 66 a76 - Cemex Colombia S.A. 88 a 95– Organización Nacional de Servicios & Cia Ltda-) y los certificados de constitución y representación legal (sic) de las entidades accionadas (folios 18 a 21, 43 a 63, 96 a 97), y al haber dejado de apreciar las constancias expedidas por Horizontes (sic), Pensiones y Cesantías S.A., donde se relaciona el pago hecho a favor del actor por cuenta de las entidades demandadas (folio 16), el contrato de trabajo firmado entre el demandante y Servinacional Ltda (folio 6, 7, 77, 106, 107, 109), pago de nómina cancelado al demandante (folio 3, 14 a 17) el interrogatorio absuelto por el representante legal de Servinacional Ltda. (folios192 a 194), las declaraciones de el (sic) Señor Marco Tulio Bonilla, las declaraciones de el (sic) Señor Simón Alfredo Díaz (folios 127 a 130) Afirma que los principales errores de hecho consisten en: 1) No haber dado por demostrado, estándolo que la intermediaria SERVINACIONAL LTDA recibía mensualmente un porcentaje equivalente al 10% del total devengado por el actor en contraprestación por el servicio prestado del actor a Cemex Colombia S.A. 2) No dar por demostrado, estándolo, que al actor se le adeudan pagos de salarios y prestaciones sociales por el periodo comprendido entre el 01 de marzo de 2006 hasta el 21 de marzo de 2006. 3) No dar por demostrado, estándolo, que al demandante no se le canceló lo correspondiente a cesantías de que trata el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por la Ley 50 de 1990. 4) No haber dado por demostrado estándolo, que al no pagar los salarios, prestaciones e indemnizaciones causadas por el trabajo del actor y solicitados en la demanda, tanto la beneficiaria directa de los servicios, es decir, Cemex Colombia S.A. como la Organización Nacional de Servicios & Cia Ltda convocada al proceso están obligadas a satisfacer dichos créditos así como las consiguientes (sic) a la sanción por la no consignación a las cesantías (sic) y por haber actuado de mala fe y/o no haber acreditado en el proceso ninguna razón atendible y/o que demuestre que su proceder fue honorable, ni mucho menos por haber cumplido con la obligación que enmarca la ley de consignar en un fondo obligatorio las cesantías del actor.

Por el anterior razonamiento, se debe trasladar al trabajador demandante, que el contrato realidad se convierte en Contrato laboral a término fijo (sic), en que dure la obra o labor contratada con la empresa CEMEX COLOMBIA S.A. como verdadero empleador. Para la demostración del cargo destaca que, el órgano colegiado reconoció que prestó los servicios tal como se expuso en la demanda inicial, con apoyo de los contratos por obra o labor suscritos, que también acogió los extremos laborales y que Cemex Colombia S.A., fue quien se benefició directamente de sus servicios.

Estima que el Tribunal tuvo como relevantes las constancias de pago de los periodos comprendidos entre el 7 de marzo de 2005 y el 28 de febrero de 2006 y entre el 21 de marzo de 2006 y el 24 de noviembre de 2006, ‹‹Dejando sin evidencia alguna el pago correspondiente a liquidaciones y prestaciones sociales desde el 14 de febrero de 2005 al 06 de marzo de 2005 ni del 01 de marzo de 2006 hasta el 20 de marzo de 2006››.

Agrega que dichos documentos no se encuentran suscritos por él y que se tratan de una misma liquidación varias veces reproducida en copias. Acto seguido procede a demostrar cada uno de los errores de hecho que enlista. En cuanto al primero de ellos, alega que Cemex Colombia S.A., realizaba un pago a Servinacional Ltda., por la prestación de sus servicios que considera debe constituir un ‹‹valor agregado›› al salario y ‹‹no en un pago a una intermediaria ilegal tal y como sucedió con Servinacional Ltda››.

Para el efecto señala que todo aquello que Cemex pagó a la intermediaria ilegal debió haberlo percibido directamente ‹‹como un pago o como un aumento mensual››. Agrega que no solo, se le desconoció el valor real que Cemex Colombia S.A., daba por la prestación de sus servicios a Servinacional Ltda., sino que además de ello, no se le consideraba con las mismas condiciones y beneficios que a los trabajadores directos de Cemex Colombia S.A. ‹‹puesto que estos últimos devengaban salarios superiores al del actor y además gozaban de beneficios como la convención colectiva aplicable solo a ellos››.

Aduce que el sentenciador pasó por alto dicho ‹‹hecho notorio›› y cometió el error de aceptar que al no demostrarse descuento al salario no existían otras deudas laborales. Que está plenamente demostrado que Servinacional recibía dineros por la prestación de sus servicios a la empresa Cemex Colombia S.A. los cuales nunca le fueron entregados.

Sobre el segundo error de hecho expone que, según la sentencia acusada, las empresas convocadas solo debían cancelar lo concerniente al periodo comprendido entre el 7 de marzo de 2005 y el 28 de febrero de 2006 y evoca las certificaciones expedidas por la AFP Protección que definirían que el vínculo se extendió del 14 de febrero de 2005 al 23 de noviembre de 2006.

Expone que no se demostró el pago de salarios entre el 19 de octubre de 2004 y el 4 de junio de 2005. Respecto al tercer y cuarto error de hecho señala que las llamadas a juicio actuaron siempre ‹‹bajo la figura de la mala fe››, de lo que concluye que ‹‹ de manera irrefutable›› se debería imponer la sanción moratoria por cuanto este elemento fue ‹‹inocultable››.

Al referirse a la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, cita al efecto la sentencia de esta Sala de casación laboral CSJ SL, 11 de jul. 2000, rad. 13467, para apoyar su argumentación en el sentido que la no consignación de una anualidad, origina la mora hasta el momento en que se cumpla con dicho deber aun cuando las anualidades a posteriori sean consignadas.

Además de que, no observa ninguna razón atendible desde la óptica jurídica o fáctica ‹‹que permita inferir que las llamadas a estrados actuaron con el convencimiento sincero de estar obrando bien y no deber nada al trabajador demandante››. Que por el contrario, de las pruebas practicadas en el proceso al unísono evidencian la mala intención de la parte demandada, así como: […] su interés de socavar los derechos de la actora, su manipulación contractual y la tergiversación de la ley a través de prácticas censurables como la de valerse de los servicios subordinados del trabajador haciéndolo aparecer como “trabajador” de una Organización de outsourcing “de papel” que carecía de la aprobación oficial, para solo mencionar dos de las muchas realidades que juegan en su contra.

VII. RÉPLICA La oposición presentada por Cemex Colombia S.A., afirma que el recurrente entremezcla aspectos jurídicos y fácticos cuando se refiere al artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y enlista pruebas no calificadas en casación. Señala además que la petición relativa a la sanción contenida en la mencionada disposición no hizo parte de las pretensiones iniciales ni del recurso de apelación y, así mismo, que por el periodo comprendido entre el 1 y el 21 de marzo de 2006, no existió contrato laboral, por lo que no habría lugar a las pretensiones indemnizatorias elevadas por dicho periodo.

Argumenta que el casacionista omitió atacar la conclusión fáctica del Tribunal según la cual no se probó las retenciones de dinero por concepto de salario u otros y que sobre este punto la empresa actuó bajo el ‹‹fundado convencimiento›› de haber celebrado un convenio de outsourcing con Servinacional Ltda. A su turno, la Organización Nacional de Servicios y Cía., Servinacional Ltda., destaca que el censor no solicitó inicialmente la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por lo que traerla a colación en sede de casación significaría un hecho nuevo; resalta el hecho que el Tribunal tuvo por probada la existencia de tres contratos de trabajo entre los que no se cuenta el periodo reclamado por el censor entre el 1 y el 21 de marzo de 2006.

En cuanto a la sanción moratoria, mencionada en la demanda de casación, por el lapso comprendido entre el 14 de febrero al 6 de marzo de 2005, indica que ya existe condena del Tribunal sobre ese particular por lo que no habría lugar a un segundo pago; además, que las supuestas retenciones de salario expuestas en la demanda nunca se probaron.

Le endilga a la demanda de casación errores de técnica como el incluir aspectos de interpretación de la ley sustancial cuando la vía escogida fue la indirecta, así como de enunciar pruebas testimoniales que no son pruebas calificadas en el recurso extraordinario de casación. VIII. CONSIDERACIONES Rememora la Sala que el error de hecho en materia laboral es aquel que se presenta cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial, que de ese modo resulta infringida.

Adicionalmente, para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta. En tal sentido se pronunció la Sala en sentencia CSJ SL14078-2016. Igualmente, ha de señalarse que son los sentenciadores de instancia quienes establecen el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el artículo 61 del CPTSS les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que implica que resulte inmodificable la valoración probatoria del juez plural, mientras esta no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso.

Desde el punto de vista meramente fáctico, el órgano colegiado no cometió ningún error de hecho con el carácter de protuberante, como quiera que no distorsionó el contenido de las documentales que valoró, ni les hizo decir algo que de su texto no se coligiera. En efecto, de la lectura de las pruebas calificadas en casación que fueron acusadas, no se obtiene conclusión opuesta o siquiera distante de aquella a que arribó el sentenciador.

Los certificados de existencia y representación legal de las entidades accionadas (fº. 18 a 212, 43 a 63 y 96 a 97), fueron valorados por el Juez Colegiado a fin de constatar el objeto social de Servinacional Ltda., exclusivamente dedicado a ‹‹la prestación especializada de todo tipo de servicios de outsourcing a terceros, personas naturales o jurídicas, en todas las áreas necesarias que requieran en el desarrollo de sus actividades comerciales, industriales, administrativas o de servicios›› de lo que concluyó que dicha empresa no podía fungir como empleador directo.

No advierte la Sala dislate alguno de dicha conclusión ni la demandada aporta elemento alguno del que pueda inferirse la apreciación errónea de dichos elementos y, en tal caso, cuál sería la conclusión posible. Sobre la falta de apreciación de las constancias expedidas por la AFP Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. (fo. 16), donde se relaciona el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral realizado a favor del recurrente por cuenta de las sociedades demandadas, le resulta imposible a la Sala dilucidar el efecto fáctico que aspira el actor obtener de las probanzas y, aún más, la incidencia que podría tener en los derechos impetrados.

El recurso omite por completo hacer mención del error que, en su sentir, se verifica en la supuesta ausencia de apreciación de dichos documentos, por lo que tampoco se encuentra yerro alguno respecto de los mismos. Algo similar acontece con los contratos de trabajo suscritos por García Monsalve con Servinacional Ltda (fsº. 6, 7, 77, 106, 107 y 109) y los desprendibles de nómina (fsº. 3, 14 a 17), sobre los cuales la demanda de casación se limita a su enunciación sin reparar en el presunto yerro en que habría incurrido el Juez Colegiado al dejar de valorarlas como se propone y, en tal caso, el efecto que habría tenido su apreciación en la decisión de modo tal que se constate de manera incontrovertible, la violación a la ley sustancial.

Ahora, respecto de los presuntos yerros derivados de la falta de apreciación de un interrogatorio de parte del representante legal de Servinacional Limitada y los testimonios de Marco Tulio Bonilla y Simón Alfredo Díaz, se reitera lo tantas veces afirmado con relación a que estas no tienen la connotación de pruebas calificadas en la esfera casacional, en seguimiento del artículo 7 de la Ley 16 de 1969.

Sobre este aspecto la sentencia CSJ SL5224 de 2017, adoctrinó: En cuanto a las declaraciones testimoniales de María Nelly Acevedo Correa y María Reina Rojas Guevara, estas tampoco son prueba apta, pues en los términos del artículo 7º de la Ley 16 de 1969, y como uniformemente lo tiene definido la Corte, por sí sola, no es susceptible de cuestionamiento en sede de casación. Tampoco puede derivarse un equívoco sobre la prueba del interrogatorio de parte, pues como lo ha sostenido esta Sala en múltiples oportunidades, tal medio de convicción solo es apto en la medida en que contenga confesión. Sobre la consideración vertida por el sentenciador respecto del alcance del concepto de salario y de la identificación de aquellos elementos que podrían configurar descuentos al trabajador, rebasa el aspecto fáctico de la controversia para subsumirse en el dominio de lo jurídico, por lo que el ataque de dicha conclusión debió efectuarse por la vía directa.

Si en gracia de discusión, se centrare el análisis en la naturaleza del ingreso pagado por Cemex S.A. a Servinacional Ltda., debe descartarse su carácter salarial teniendo en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala ha definido los límites del salario, al asimilarlo a todo lo que el trabajador recibe en dinero o en especie como la contraprestación directa de sus servicios de acuerdo con el artículo 127 CST.

En sentencia CSJ SL 12220- 2017, se sostuvo: 3. Vale recordar que conforme al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», de lo que sigue que, independientemente de la forma, denominación o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario.

No importa, entonces, la figura jurídica o contractual utilizada, si lo percibido es consecuencia directa de la labor desempeñada o la mera disposición de la fuerza de trabajo, tendrá, en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP), carácter salarial. De esa forma, la conclusión fáctica a que aspira el recurrente no se acompasa con la definición legal del salario por la potísima razón que lo acordado entre las empresas no puede asimilarse a remuneración al no haber arribado al patrimonio del trabajador.

En definitiva, no se demostró que el valor que Cemex Colombia S.A., le cancelaba a Servinacional Ltda formara parte del salario del actor o que se le descontara, por lo que no se encuentra yerro alguno. De otro lado, le asiste razón a los opositores cuando advierten sobre el hecho nuevo que significa la solicitudes en casación entorno a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, relativa a la sanción por no consignación de cesantías, pues al no haber hecho parte de la discusión suscitada en las instancias, por no haberse incluido en la demanda introductoria, mal haría en entrarse a debatir sobre la procedencia o no de los eventuales derechos por el sacrificio del debido proceso que tal circunstancia significaría. Ahora, con relación a la acusación de ‹‹no darse por demostrado estándolo que al actor se le adeudan salarios y prestaciones sociales por el periodo comprendido entre el 01 de marzo de 2006 hasta el 21 de marzo de 2006›› se precisa que el Tribunal tuvo por probada la existencia de tres contratos de trabajo así: Un primer contrato a partir del 14 de febrero de 2005 al seis de marzo de 2005, un segundo vínculo entre 07 de marzo de 2005 y el 28 de febrero de 2006; y, un tercer contrato de trabajo desde el 21 de marzo de 2006 hasta el 24 de noviembre de 2006.

Las inferencias fácticas que llevaron al sentenciador a establecer el vínculo del actor en esos periodos carecen de ataque, así como brilla por su ausencia la alusión al material probatorio que soportaría la existencia de lapsos adicionales no incluidos como periodos de vinculación, que ameritara la condena al pago de acreencias laborales.

En cuanto a la ausencia de pago de cesantías, presentada en la demanda de casación como una falencia probatoria, al no dar por demostrado que dicha acreencia se halla insoluta, debe decirse que el recurso extraordinario no es la ocasión para enmendar errores, inconsistencias o carencias de ese tipo. Si los supuestos fácticos que daban lugar al pago de cesantías se encontraban plenamente demostrados y el Tribunal omitió librar condena al efecto, la vía indicada para corregir en su momento la falencia era la adición de la sentencia en los términos del artículo 311 CPC.

Sea este el escenario para reiterar que, no es la casación la oportunidad pertinente para lograr el complemento anhelado por la censura, en la medida que no se trata de una tercera instancia, tal como se ha sostenido de manera reiterada por esta Sala, entre otras muchas sentencias, en la CSJ SL16778-2017. Por último, la demanda de casación endilga al sentenciador el haber pasado por alto el ‹‹hecho notorio›› relativo al salario más alto que devengaban los trabajadores de planta de Cemex Colombia S.A. No sobra señalar, que era carga del casacionista presentar a la Corte, la relación de las pruebas dejadas de apreciar o mal valoradas, que soportaban las aseveraciones relativas a la diferencia salarial o que sirvieran de base a los hechos en que se apoyaban sus súplicas.

Presentar a la Corte por la vía indirecta la falta de apreciación de un ‹‹hecho notorio››, constituye una imprecisión de orden técnico que contraviene las reglas del recurso extraordinario. Si de lo que se trataba era de rebatir los efectos atribuidos a un hecho notorio visible en el proceso, la vía indicada era la directa tal como lo ha afirmado esta Corporación en sentencia CSJ SL 18036 de 2016, donde se expresó: Respecto del otro sustento del Tribunal, esto es, que salió a la luz pública que la entidad perdió existencia jurídica desde el 28 de julio de 2008, conforme a la Resolución 3137 de la misma fecha, es decir, le otorgó la característica de hecho notorio a la liquidación definitiva de la Caja Agraria, ello también es un planteamiento jurídico, en tanto derruir los cimientos de la consideración anterior, necesariamente comporta un análisis jurídico frente a la existencia o no del fenómeno jurídico del hecho notorio, fundamento del juzgador que al igual que el anterior, debía atacarse por la vía directa de la casación laboral, y más sin embargo la censura escogió la senda equivocada para ello.

En efecto, el debate se traslada al plano netamente jurídico, por ser un aspecto que tiene que ver con la interpretación de normas legales referentes a los efectos del hecho notorio, al tratarse de un tema de puro derecho, el cual debió ser atacado por la vía directa, toda vez que los planteamientos del cargo requerían de consideraciones netamente jurídicas, las cuales se encontraban alejadas de la vía de los hechos (indirecta), que fue la seleccionada por el recurrente.

En esas condiciones, el cargo no tiene vocación de prosperar. Dado que se formuló oposición, las costas en casación son a cargo del recurrente, para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de ($ 3.500.000). Liquídense de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 25 de mayo de 2011, en el proceso que instauró RICARDO GARCÍA MONSALVE contra CEMEX COLOMBIA S.A y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SERVICIOS LIMITADA – SERVINACIONAL LTDA. Costas como se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00