CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1963-2020 Radicación n.° 71222 Acta 017 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá DC, diecinueve (19) de mayo de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ MANUEL FLÓREZ CASTILLO, contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2014 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES José Manuel Flórez Castillo demandó a Colpensiones para que se le reconozca y pague la pensión de vejez, a partir del 9 de diciembre de 2010, más los incrementos por personas a cargo establecidos en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses Radicación n.° 71222 SCLAJPT-10 V.00 2 moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación. Como fundamento de sus pretensiones manifestó, que nació el 9 de diciembre de 1950 y cumplió 60 años el mismo día y mes de 2010; que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que cotizó un total de 1222 semanas hasta el 30 de septiembre de 2008; que solicitó la pensión de vejez el 22 de diciembre de 2012 y la accionada le reconoció la prestación a partir del 1° de marzo de 2013 (Resolución n.° GNR 034362 de ese mismo año), basada en el Acuerdo 049 de 1990; que el 12 de abril de 2013 solicitó el pago de la prestación a partir de la fecha en que reunió los requisitos, reclamo que le fue negado mediante las Resoluciones n.° GNR 186932 del 18 de julio de 2013 y GNR 31728 de 2014.

Por último agregó que su esposa Emilse Vargas de Flórez, depende económicamente de él. Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos admitió que emitió las resoluciones relacionadas en la demanda, pero, que no le constaba hasta cuando cotizó el actor, ni la dependencia económica de su esposa. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, pago y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 14 de julio de 2014, decidió: Radicación n.° 71222 SCLAJPT-10 V.00 3 1. CONDENAR a la demandada a reconocer y pagar la pensión de vejez a partir del 9 de diciembre de 2010 en cuantía mensual de $515.000, pudiendo descontar los valores pagados por el mismo concepto, más los intereses moratorios previstos por el art. 141 de la ley 100 de 1993, a partir del 9 de abril de 2011 y sobre el valor adeudado por retroactivo pensional hasta la fecha en que sea cancelado el mismo. 2.

CONDENAR a la demandada a pagar el valor de $3.970.106.40 por concepto de incremento por personas a cargo desde el 9 de diciembre de 2010 hasta el 30 de junio de 2014, suma que deberá ser indexada aplicando la formula indicada, dichos incrementos deberán seguir siendo cancelados mientras subsistan las causas que les dieron origen. 3. CONDENAR en costas a la parte demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, revocó parcialmente y modificó el proveído de primer grado, a través del fallo proferidoel 31 de julio de 2014, así:

PRIMERO: REVOCAR el numeral PRIMERO de la sentencia consultada, por las razones expuestas, en su lugar ABSOLVER a la entidad demandada del pago del retroactivo pensional solicitado.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la sentencia de primera instancia, el cual quedará así:

SEGUNDO: CONDENAR a la entidad demandada a pagar a favor del demandante los incrementos pensionales por cónyuge a cargo desde el 1º de marzo del 2013 en adelante, mientras subsistan las causas que le dieron origen, el 14% sobre una pensión mínima por 12 mesadas y cuyo retroactivo a junio de 2014 asciende a la suma de $1.342.740.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás. Señaló el ad quem que el problema jurídico consistía en determinar desde cuándo debía reconocerse la pensión de vejez al accionante, y si le asistía derecho al reconocimiento y pago del incremento del 14% por persona a cargo. Radicación n.° 71222 SCLAJPT-10 V.00 4 Fundó su decisión en los artículos 13, literal a), 36, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2° de Ley 797 de 2003; 13, 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma data; y 1°, 7, 9, 35 y 39, del Decreto 1406 de 1999, y en las sentencias (sin fecha) CSJ SL, rad. 29531 y SL, rad. 36345.

Respecto al pago retroactivo de la prestación de vejez señaló: […] se tiene que no se logra acreditar la desafiliación del sistema por parte del empleador Talentum Temporal SAS, ni del trabajador en su calidad de independiente. Es de anotar que el artículo 1º del Decreto 1406 de 1999, define los aportantes al Sistema, entre ellos incluye al trabajador independiente, el artículo 7º de ese mismo decreto señala el procedimiento para la presentación de la autoliquidación de aportes y el 9º la obligación de reportar las novedades, estos aspectos tal como lo señala el reporte de novedades, también los debe tener en cuenta el trabajador independiente al momento de la autoliquidación de su cotización de su aporte al Sistema, de conformidad con el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, tanto el trabajador dependiente, como el independiente, le corresponde realizar la desafiliación del Sistema, también los empleadores en su calidad de aportantes al Sistema tienen la obligación de reportar las novedades al mismo, so pena de ser responsables por su omisión como lo señala el artículo 39 del Decreto 1406 de 1999, por eso, en ese orden de ideas, para la exigibilidad, el afiliado tanto dependiente como independiente, debe reportar la desafiliación del Sistema General de Pensiones, y que el simple hecho de dejar de cotizar, no implica per se la intensión de desafiliarse del Sistema, y eso es porque la actividad del afiliado no se encuentra mediada por la relación laboral o de prestación del servicio, o como servidor público, por lo tanto el retiro retroactivo es procedente en que no se trata de demostrar la fecha de una desvinculación laboral o terminación de la actividad contratada, sino de la intensión de desafiliación al sistema o de la cesación de las actividades desarrolladas por el trabajador independiente, situación que no es posible deducirse del material probatorio que obra en el proceso.

Es relevante señalar que, pese a que la entidad demandada le requirió a través de actos administrativos al trabajador, hoy demandante, que no existía la novedad del retiro, dicho ello con el empleador Talentum Temporal SAS, este hecho no se acreditó ante esa instancia, es decir de manera administrativa, ni en el presente Radicación n.° 71222 SCLAJPT-10 V.00 5 proceso, lo que impide el otorgamiento de los efectos fiscales de la pensión en la fecha que se pretende en la demanda.

Tampoco se puede aplicar el criterio jurisprudencial que considera que existe una desafiliación tácita, porque las pruebas que obran en el proceso no permiten señalar una simultaneidad en los requisitos para la adquisición del derecho a la pensión, no hay una simultaneidad entre la última cotización que fue realizada en el 2008 y el requisito de edad que fue cumplido en el año 2010, ni la terminación del vínculo laboral que fue mucho antes, hecho último, la vinculación laboral, que no está probado, y los anteriores, como se dijo, no son concurrentes.

En ese orden de ideas la decisión respecto al retroactivo será revocada. En cuanto al incremento del 14% por persona a cargo, conservó la condena emitida por el a quo, pero modificó la fecha a partir de la cual se debía reconocer. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor que la Corte case la sentencia recurrida, y en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formuló dos cargos, que fueron replicados oportunamente por Colpensiones y que se resolverán conjuntamente por perseguir el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Atacó el fallo de segundo grado por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, literal a), 36, 288, 289, de la Ley 100 de 1993, modificado por Radicación n.° 71222 SCLAJPT-10 V.00 6 el 2° de la Ley 797 de 2003; y 48, 53 y 58 de la Constitución Política.

Transcribió el contenido del inciso 2 del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4 de la Ley 797 de 2003, El Honorable Tribunal Superior del Distrito de Bogotá - Sala de Decisión Laboral, al proferir su falo de instancia procedió a REVOCAR el numeral PRIMERO de la sentencia consultada dando como fecha de causación de la pensión de vejez el día 1 º de marzo de 2013 al considerar que no se había probado la desafiliación al régimen, es por ello que el alto Tribunal incurrió en errada interpretación de las normas enlistadas, por cuanto, el inciso 1º del artículo 17 de la ley 100 de 1.993, modificado por el artículo 4° de la Ley 797 de 2.003 señala expresamente que la obligación de cotizar cesa en el momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima.

En el caso que nos ocupa el demandante, siempre cotizó con salarios mínimos legales vigentes para cada anualidad, estuvo vinculado durante toda su vida laboral y haciendo cotizaciones al Sistema General de Pensiones corno trabajador dependiente y como trabajador independiente; así mismo, tal y como se demuestra con la documental obrante de folios 23 a 30 del expediente (Reporte de Semanas Cotizadas en Pensiones), el demandante dejó de cotizar como trabajador independiente en el mes de septiembre de 2.008, por cuanto, ya cumplido ampliamente el requisito de semanas cotizadas para acceder a la pensión de vejez.

El Alto Tribunal, sostuvo como argumento para no conceder el derecho al retroactivo pensional, el no haberse demostrado el retiro, por parte de la empresa TALENTUM TEMPORAL SAS, sin tener en cuenta, que la obligación del retiro no está cabeza del afiliado o extrabajador, la misma es obligación del patrono y que mal pude trasladarse la obligación del patrono a la parte más débil de la relación laboral como lo es el trabajador o afiliado, máxime cuando para la fecha de la cesación del pago de aportes (31-12- 2006) el trabajador o afiliado, ya tenía acreditado el número de semanas legalmente exigidas para la pensión mínima de vejez.

Reprodujo apartes de la sentencia CSJ SL, rad. 35605, 20 oct. 2009, e indicó: Es así, que para el caso bajo estudio, el último reporte de cotizaciones data del día 30 de septiembre de 2008, fecha para la cual el trabajador demandante estaba ad portas de cumplir la Radicación n.° 71222 SCLAJPT-10 V.00 7 edad para pensión, esto es sus sesenta (60) años de edad, razón por la cual al cumplir dicha edad y peticionar su pensión de vejez, no era otra su intensión que la de acceder a su legítimo derecho y razón por la cual la causación del mismo debe ser el 9 de diciembre de 2010, fecha en la cual acreditaba tanto al edad como el número de semanas cotizadas para la pensión de vejez.

El hecho, de no aparecer la novedad de retiro por parte de algún empleador (TALENTUM TEMPORAL S.A.S), en nada afecta el derecho por cuanto este debe liquidarse teniendo en cuenta el total de semanas cotizadas y el último aporte de cotizaciones, el cual fue con anterioridad al cumplimiento de la edad. En conclusión, afirmó que tiene derecho al pago de la pensión a partir de la fecha en que cumplió la edad mínima pensional.

VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, por, «[…] la infracción directa el inciso 2º del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional». Para demostrar el cargo, sostuvo las mismas razones que las del primero. VIII.

RÉPLICA Colpensiones, se opuso a los cargos en forma conjunta, y señaló que pese a estar formulados por la senda de puro derecho, contienen acusaciones de carácter fáctico que impiden la prosperidad de estos. Afirmó que el fallo de segundo grado era correcto, dado que de conformidad con el elenco normativo que usó para decidir, la desafiliación al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, era necesaria para el goce de la prestación. Radicación n.° 71222 SCLAJPT-10 V.00 8 IX.

CONSIDERACIONES Encuentra la Corte que, desde el inicio, el demandante propende por el reconocimiento de la pensión de vejez, a partir del 9 de diciembre de 2010, fecha en la que cumplió con los requisitos para pensionarse (concurrencia de aportes y de edad), pues dejó de cotizar al Sistema General de Pensiones desde el año 2008, y en su sentir, tenía para esa data, las semanas suficientes para acceder al derecho, y solo le restaba esperar el paso del tiempo para cumplir con la edad mínima requerida.

Así lo dijo: Es así que para el caso bajo estudio, el último reporte de cotizaciones data del día 30 de septiembre de 2008, fecha para la cual el trabajador demandante estaba ad portas de cumplir la edad para pensión, esto es sus sesenta (60) años de edad, razón por la cual al cumplir dicha edad y peticionar su pensión de vejez, no era otra su intensión que la de acceder a su legítimo derecho y razón por la cual la causación del mismo debe ser el 9 de diciembre de 2010, fecha en la cual acreditaba tanto al edad como el número de semanas cotizadas para la pensión de vejez […].

(Destaca la Sala). Por su parte, el ad quem, en esencia, fundó su decisión en que, en el sub judice, no se puede aplicar el criterio jurisprudencial de la desafiliación tácita, porque, […] las pruebas que obran en el proceso no permiten señalar una simultaneidad en los requisitos para la adquisición del derecho a la pensión, no hay una simultaneidad entre la última cotización que fue realizada en el 2008 y el requisito de edad que fue cumplido en el año 2010, ni la terminación del vínculo laboral que fue mucho antes, hecho último, la vinculación laboral, que no está probado, y los anteriores, como se dijo, no son concurrentes.

(Resalta la Corte). Así las cosas, corresponde resolver si el juzgador de alzada se equivocó al considerar que la pensión de vejez del actor debía reconocerse a partir del momento en que se retiró Radicación n.° 71222 SCLAJPT-10 V.00 9 formalmente del sistema de pensiones, pues, como lo expuso, no encontró demostrado que la última cotización (30 de septiembre de 2008), coincidiere con el cumplimiento de los requisitos para pensionarse (9 de diciembre de 2010).

En ese contexto, dada la vía directa escogida por el censor, es incuestionable que el accionante realizó el último aporte el 30 de septiembre de 2008 (fecha en la que reunía 1222,33 semanas), llegó a la edad de 60 años, el 9 de diciembre de 2010, y solicitó la pensión por primera vez, el 12 de diciembre de 2012. Al respecto, la jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que, en situaciones particulares se han aceptado alternativas hermenéuticas que permiten que la pensión sea pagada con antelación a la desafiliación formal; esto ocurre, por ejemplo, cuando la conducta del afiliado denota su intención de no seguir cotizando al Sistema (CSJ SL, rad. 35605, 20 oct. 2009, SL56032016, SL 90362017 y SL9002018), o en aquellos casos en que se precisa seguir aportando por la renuencia de la administradora en reconocer la prestación solicitada en tiempo y con el lleno de los requisitos legales evento que no corresponde a lo debatido en el sub lite, situaciones en las que se ha estimado que debe reconocerse la prestación desde que esto último ocurra la intención de no seguir cotizando.

Sobre el punto, resulta útil recordar las enseñanzas expuestas en la sentencia CSJ SL5603-2016, que al respecto enseñó: Radicación n.° 71222 SCLAJPT-10 V.00 10 El problema jurídico que debe dilucidar la Corte se contrae a determinar si la interpretación de lo dispuesto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, no admite otro entendimiento diferente a que, bajo cualquier circunstancia, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema.

Es cierto que la aplicación del método interpretativo gramatical o textual arroja el resultado señalado por el recurrente, en el sentido que la percepción de la pensión está supeditada a la desvinculación del régimen, lectura que ha sido ampliamente respaldada por la jurisprudencia de esta Corporación. No obstante, lo anterior, esta Sala, en situaciones particulares, en las cuales la utilización de la regla de derecho de la interpretación textual ofrece soluciones insatisfactorias en términos valorativos, ha acudido a otras alternativas hermenéuticas para dar respuesta a esos casos que, por sus peculiaridades, ameritan una solución diferente.

Así, por ejemplo, en tratándose de eventos en los que el afiliado ha sido conminado a seguir cotizando en virtud de la conducta renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión, que ha sido solicitada en tiempo, la Corte ha estimado que la prestación debe reconocerse desde la fecha en que se han completado los requisitos (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514;

CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). También, en contextos en los cuales la conducta del afiliado denota su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, se ha considerado que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación formal del sistema (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605;

CSJ SL4611-2015, en esta última, si bien fueron consideraciones efectuadas en sede de instancia, la Corte ahora las reitera en sede de casación). En este orden, podría decirse que, si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el inicio de la percepción de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia. Ahora, en claro que el demandante cotizó hasta el 30 de septiembre de 2008 un total de 1222,33 semanas suficiente densidad para acceder a la pensión de vejez bajo la cuerda del Acuerdo 049 de 1990, que llegó a la edad de 60 años el 9 de diciembre de 2010 dos años, dos meses y nueve días después de la última cotización, y solicitó la Radicación n.° 71222 SCLAJPT-10 V.00 11 prestación por primera vez el 22 de diciembre de 2012 dos años y trece días posteriores al cumplimiento de los requisitos para pensionarse, no observa la Corte que esas particularidades, le impidan acceder al reconocimiento pensional, con antelación a la desafiliación formal del Sistema, pues él, con el número de semanas suficientes para arribar a la pensión de vejez, no realizó un aporte más hasta el día que arribó a los 60 años (9 de diciembre de 2010), y no solo eso, sino, que el tiempo pasó y jamás volvió a cotizar, entonces, lo que deviene de allí, es una conducta que indica la intención, como en efecto ocurrió, de cerrar ese ciclo, por consiguiente, tal como lo tiene asentado esta Corte, si bien la regla general es la desafiliación del Sistema para empezar a percibir la pensión de vejez, en el sub examine, las situaciones arriba mencionadas dejan ver con suficiencia, que el demandante no tenía la intención de continuar cotizando.

Así las cosas, se equivocó el Tribunal al revocar la sentencia del a quo, so pretexto de una falta de simultaneidad entre la última cotización y la fecha en que el actor reunió los requisitos para pensionarse, por ende, los cargos prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario ya que salió avante. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia la Corte, fundada en lo ya expuesto, confirmará el numeral primero de la sentencia de Radicación n.° 71222 SCLAJPT-10 V.00 12 primer grado, en lo referente al reconocimiento de la pensión de vejez a partir del 9 de diciembre de 2010 (retroactivo).

Las costas de primera instancia estarán a cargo de Colpensiones, y en segunda, no se causaron dada la revisión del caso bajo el grado jurisdiccional de consulta. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, el veintitrés (31) de julio de dos mil catorce (2014), en el proceso promovido por JOSÉ MANUEL FLÓREZ CASTILLO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES– COLPENSIONES, en lo referente al reconocimiento de la pensión de vejez a partir del 9 de diciembre de 2010 (retroactivo).

Sin costas en casación. En sede de instancia,

RESUELVE

CONFIRMAR el numeral primero de la sentencia de primer grado. Costas, como se dijo en la parte motiva de esta decisión. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 71222 SCLAJPT-10 V.00 13 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ