CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1960-2021 Radicación n.° 71168 Acta 17 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS ALBERTO PENSO VILLEGAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 20 de junio de 2014, en el proceso que instauró el recurrente contra la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES-.

Acéptese el impedimento manifestado por la Magistrada Dolly Amparo Caguasango Villota visible a folio 66 y 66 v/to del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES Carlos Alberto Penso Villegas demandó a Colpensiones con el fin de que se condene a la pasiva a «Causar» la pensión Radicación n.° 71168 SCLAJPT-10 V.00 2 de vejez a partir del 1 de febrero de 2012, cuando cumplió los requisitos para acceder a ese derecho; que se liquide y pague incluyendo las cotizaciones efectuadas durante las últimas cien semanas cotizadas, de conformidad con el parágrafo 1, numeral 2 del artículo 20 del «Decreto 758 de 1990»; los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por demora injustificada en la reliquidación; y los mismos intereses, pero por la mora en el pago de las mesadas de febrero de 2012 hasta el 1 de marzo de igual año; la indexación; lo que resulte probado ultra y extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 12 de abril de 1948; que el día 6 de enero de 2012, radicó solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez, que se otorgó por medio de la Resolución 108862 del 14 de mayo del mismo año, a partir del 1 de ese mes y año y, con base en el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990.

Indicó que, para efecto de la liquidación, la entidad de seguridad social demandada tomó un total de 1280 semanas cotizadas, aplicó una tasa de reemplazo del 90% del ingreso base de liquidación, pero omitió tener en cuenta las últimas cien semanas cotizadas; que cumplió 60 años de edad el 12 de abril de 2008; que la última cotización realizada fue en el mes de enero de 2012; que presentó reclamación para cambio de fecha de causación y reliquidación tomando las cien semanas a las que se ha aludido y los intereses de mora, Radicación n.° 71168 SCLAJPT-10 V.00 3 sin obtener respuesta de la accionada después de transcurridos 30 días.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó la fecha de solicitud de la pensión de vejez; su reconocimiento a partir de 1 de mayo de 2012; que se aplicó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990; el número de semanas que se tuvieron en cuenta y la tasa de reemplazo; la data de nacimiento del actor y que no hubo pronunciamiento respecto de la reclamación administrativa.

Los demás los negó o manifestó no constarles. En su defensa señaló haber aplicado el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que dijo era la norma que regulaba dicho asunto. Como medios exceptivos de fondo propuso la inexistencia de la obligación; inexistencia de pagar intereses de mora; imposibilidad de indexación; buena fe; imposibilidad de condena en costas; prescripción; compensación y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 28 de abril de 2014 (f.° 73 y 74), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES”, a pagar a favor del actor señor CARLOS ALBERTO PENSO VILLEGAS el retroactivo pensional Radicación n.° 71168 SCLAJPT-10 V.00 4 desde el 1 de febrero de 2.012 y hasta el 30 de abril de 2.102, y los intereses moratorios a que haya lugar, junto con el pago de las mesadas adicionales y los reajustes de ley.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES”, de las demás pretensiones incoadas en su contra.

TERCERO: EXCEPCIONES Se declarar parcialmente probada la excepción denominada inexistencia de la obligación.

CUARTO: COSTAS. Lo serán a cargo de la parte demandada en porcentaje del 50%. Tásense. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 20 de junio de 2014, al resolver la alzada interpuesta por ambas partes, revocó la decisión de primer grado y en su lugar absolvió a la demandada y se abstuvo de imponer costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador señaló que como problema jurídico le correspondía resolver si procedía la reliquidación del IBL de la pensión del actor conforme a las últimas cien semanas cotizadas y verificar si había lugar a modificar la fecha de disfrute de aquella. Como marco legal refirió el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que destacó, ha sido utilizado por la Corte en varias providencias entre ellas las identificadas como CSJ SL, abr. 2003, rad.19459 y CSJ SL, rad. 39127 de 2011.

Indicó que si al trabajador desde la fecha en que entró a regir la ley de seguridad social le faltaban más de 10 años para Radicación n.° 71168 SCLAJPT-10 V.00 5 adquirir el derecho, esta Corte había señalado que debía aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que permite el cálculo con base en lo devengado en toda la vida laboral, cuando este le resultare más favorable al afiliado, pero siempre que hubiere cotizado 1250 semanas, para lo que se remitió a la providencia CSJ SL mar. 2011, rad. 40552.

Memoró que el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, alude a los conceptos de causación y disfrute de la pensión de vejez; que el primero, es decir, el nacimiento del derecho se estructura con el cumplimiento de las semanas mínimas y la edad y, para el segundo, su disfrute, se debía acreditar la desafiliación del régimen, aunque era posible reconocer la desafiliación tácita.

Acudió al artículo 39 del Decreto 1406 de 1999, que dijo preveía el reporte de novedades como una responsabilidad del empleador; seguidamente, acotó que a través de la Resolución 108862 del 4 de mayo de 2012, obrante de folio 3 a 4, se reconoció la pensión de vejez al actor conforme al Acuerdo 049 de 1990, por haber sido beneficiario del régimen de transición, a partir del 1 de mayo de 2012, en cuantía de $6.296.756, aceptándose que cotizó hasta el 30 de enero de esa anualidad.

Agregó que a través de la Resolución GNR276708 del 28 de octubre de 2013, que reposa de folio 61 a 64, la entidad accionada reliquidó la primera mesada pensional y la fijó en la suma de $6.321.266, que calculó con las directrices del Radicación n.° 71168 SCLAJPT-10 V.00 6 artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pero había dejado incólume la fecha de su disfrute, esto es, 1 de mayo de 2012.

Aludió a que, con la reclamación administrativa del 19 de marzo de 2013, el accionante le pidió a la entidad demandada reliquidara la prestación tomando para el efecto el promedio de lo cotizado en las últimas cien semanas y modificara la fecha a partir de la que se reconoció el derecho. Precisó el sentenciador que el IBL de la pensión de vejez se debía calcular con fundamento en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero que se evidenciaba que al demandante le faltaban más de diez años al 1 de abril de 1994, para adquirir el derecho, motivo por el cual la norma que debió gobernar la prestación era el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, como lo había hecho la demandada, y por ende, dijo compartir la decisión de primer grado en este sentido.

En cuanto a la modificación de la fecha de disfrute, expresó el juez de la alzada, que tanto la resolución del 14 de mayo de 2012 como la del 28 de octubre de 2013, señalaron que el demandante cotizó al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, desde el 10 de enero de 1972 hasta el 31 de enero de 2012, pero que no obraba prueba de que en este último periodo se hubiera presentado novedad de retiro por parte del empleador, y que la responsabilidad por dicha omisión corría a cargo de este.

Radicación n.° 71168 SCLAJPT-10 V.00 7 Así las cosas, consideró que la última cotización no resultaba ser el elemento para que se pudiera deducir una desafiliación tácita, pues el actor podía haber continuado cotizando para mejorar su pensión de vejez; que en consecuencia para calcular el IBL se debía tener en cuenta hasta la última semana de cotización y como la entidad no tenía certeza de la voluntad del retiro, la había reconocido a partir del ingreso a nómina que lo fue el mes de mayo de 2012, actuación que encontró ajustada al artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, por lo que no podía modificar la fecha de disfrute; lo que necesariamente implicaba también absolver de los intereses de mora.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia gravada, para que, en sede de instancia se condene conforme a las súplicas de la demanda inaugural. Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, que son replicados.

Radicación n.° 71168 SCLAJPT-10 V.00 8 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13 y 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año; 3, literal b y 39 del Decreto 1406 de 1999, en relación con los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 1, 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; 2 y 9 del Decreto reglamentario 1160 de 1989; 14, 17, 18, 30, 31, 33, 53, 64, 146 y 272 de la Ley 100 de 1993; 20 del Decreto 1818 de 1996; 9 de la Ley 797 de 2003 y 2, 6, 50, 51, 60, 61 y 145 del CPTSS, que condujo a la aplicación indebida de los artículos 12, 13 y 15 del Decreto 758 de 1990.

Con miras a probar su acusación, asegura la censura que la pensión reconocida se debió otorgar a partir del 1 de febrero de 2012, por cuanto no se tuvo en cuenta la fecha de nacimiento del actor ni que el último aporte fue en enero de 2012; que cotizó en total 1280 semanas, por lo que era imposible seguir cotizando para alcanzar una mayor tasa de reemplazo; y que el empleador cesó en esa obligación una vez el demandante cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicios para obtenerla, lo que demuestra la intención inequívoca de no continuar haciéndolo.

Memora varias providencias de la Corte sobre ese tema, como las CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 38776 y CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, e incluso una de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, de fecha 4 Radicación n.° 71168 SCLAJPT-10 V.00 9 de junio de 2009, para aducir que en este caso se debía entender que la última cotización implicaba la desafiliación tácita del sistema y por ello el pago de la pensión debía ser a partir del mes de febrero de 2012.

VII. RÉPLICA Afirma que por hecho de no haber cotizado de «enero a mayo», no podía interpretarse que existía desafiliación, sino que no hizo uso de la facultad de continuar cotizando, ni se reportó su retiro, por lo que el cargo no puede prosperar. VIII. CONSIDERACIONES Para el sentenciador el hecho de que no reposara novedad de retiro por parte del empleador, al igual que por ser una facultad del afiliado seguir cotizando una vez reúne los requisitos para pensión, no le permitía confirma la fecha a partir de la cual el juez ordenó el disfrute de la prestación, esto es, mayo de 2012.

La censura por su parte considera que la pensión debió reconocerse a partir del mes de febrero de 2012 y no de mayo de igual año, a pesar de que no existió la novedad de retiro, porque se debió entender la desafiliación tácita del sistema desde enero de esa anualidad que fue la fecha de su última cotización, ya que para esa data contaba con la edad requerida, había cotizado por encima del número mínimo de semanas exigidas legalmente, e impetrado a la entidad el reconocimiento de aquella.

Radicación n.° 71168 SCLAJPT-10 V.00 10 Así las cosas, se invita a la Sala a resolver como problema jurídico si el Tribunal erró al interpretar los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, y no entender que se dio la desafiliación tácita del demandante en razón a que a la fecha en que solicitó la prestación cumplía con todos los presupuestos legales, a efecto de que se le reconociera la prestación, lo que debió darse a partir de febrero de 2012 y no en mayo de dicho año como lo hizo la pasiva, ante la inexistencia de la nota física del retiro del sistema.

Pues bien, la Corte ha señalado que cuando se trata de verificar la existencia de una desafiliación tácita, al no existir prueba del acto jurídico de desafiliación del sistema, o lo que es lo mismo la novedad de retiro, es indispensable que el juez constate todas aquellas circunstancias especiales de cada caso, con el fin de poder ordenar que la prestación se pague a partir no de la desafiliación formal del sistema, sino de una fecha anterior.

Sobre esa obligación y en casos como el que ahora ocupa la atención de la corporación, en providencia CSJ SL1302-2021, rad. 72795, se adoctrinó: Debe recordarse que, esta Sala de la Corte, ha sostenido que la desafiliación del sistema de seguridad social es un requisito esencial a efectos de comenzar a disfrutar de la pensión de vejez; ello conforme lo dispone los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, preceptos frente a los cuales también ha indicado «…no se entienden derogad[os] por la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, porque el artículo 31 ibídem dejó vigentes las disposiciones regulatorias de los seguros de invalidez, vejez y muerte administrados por el Instituto en aquellos aspectos inherentes a esas prestaciones.» (CSJ SL6159-2016).

Radicación n.° 71168 SCLAJPT-10 V.00 11 No obstante lo anterior, también ha sostenido la Corporación, que debe analizarse de manera particular cada caso en concreto, pues existen situaciones especiales en la cuales la data de la desafiliación formal del sistema no coincide con la material, momentos en los cuales debe acudirse al acervo probatorio, con el fin de establecer la realidad procesal del asunto controvertido, de manera que se pueda llegar a concluir que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación física del sistema.

Así se pronunció la Sala, entre muchas, en la sentencia CSJ SL11895-2017, en la que se reiteró lo dicho acerca de este puntual aspecto, en providencia CSJ SL5603-2016, en la cual se sostuvo: En este orden, podría decirse que, si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el inicio de la percepción de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia. Este ejercicio de búsqueda de soluciones proporcionales y coherentes valorativamente, no implica una transgresión a las reglas metodológicas de interpretación jurídica.

Antes bien, parte del correcto entendimiento que la utilización de las reglas interpretativas excluye su aplicación aislada y descontextualizada de los elementos externos. Además, en el sistema legal, la hermenéutica jurídica no se agota en la gramática o el análisis del lenguaje de los textos, pues existen otros métodos igualmente válidos que deben ser conjugados y armonizados para desentrañar el contenido de las disposiciones legales.

En este sentido, mal haría el juzgador, excusado en que la norma es «clara» y en la idea errada subyacente de la infalibilidad del legislador, llegar a soluciones abiertamente incompatibles y desalineadas frente a lo que constituye el marco axiológico del ordenamiento jurídico. Por esto, un adecuado ejercicio hermenéutico debe integrar las distintas reglas de interpretación y los factores relevantes de cada caso, en procura de ofrecer soluciones aceptables y satisfactorias.

Y en la Sentencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 38776, reiterada en la SL8497-2014, se puntualizó: No obstante lo expuesto, no desconoce la Corte que, de manera excepcional, tal como lo explicó en la sentencia del 20 de octubre de 2009 (radicado 35605), cuando en un proceso no obra prueba del acto de desafiliación al sistema, ella puede inferirse de la concurrencia de varios hechos, como la terminación del vínculo laboral del afiliado, la falta del pago de cotizaciones, y el cumplimiento de los requisitos en materia de edad y de cotizaciones, que no dejen duda de la intención del afiliado de Radicación n.° 71168 SCLAJPT-10 V.00 12 cesar su vinculación al sistema en procura de la obtención del derecho pensional.

(Subraya la Sala). Así las cosas y de conformidad con lo que se ha enseñado por la corporación, siempre que se carezca de la prueba de la desafiliación del trabajador que persigue el reconocimiento de la pensión de vejez, se deben verificar dentro del proceso, ciertas circunstancias de orden fáctico- probatorio, para poder definir con precisión la fecha a partir de la cual se debe conceder aquella.

Seleccionada la vía jurídica, no son materia de discusión los siguientes fundamentos fácticos: i) que el demandante cotizó desde el 10 de enero de 1972 al 31 de enero de 2012 un total de 1280 semanas; ii) que en este último periodo no se registró novedad de retiro; iii) que nació el 12 de abril de 1948 iv) que solicitó la prestación el 6 de enero de 2012, y v) que la pasiva le reconoció la pensión de vejez bajo las directrices del Acuerdo 049 de 1990 a partir del 1 de mayo de 2012, hechos estos aceptados por la pasiva al momento de contestar la demanda.

Ahora bien, como para la fecha en que el accionante solicitó la prestación –6 de enero de 2012- contaba con más de 60 años, pues los había cumplido el 12 de abril de 2008 y aportado más de las 1000 semanas que requería, por ser beneficiario del régimen de transición, incluso contaba con mucho más de las 1225 semanas que se necesitaban para 2012 si se le hubiera aplicado a esa data el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, (había cotizado 1280) luce evidente el error jurídico en que incurrió el Tribunal al desconocer que era Radicación n.° 71168 SCLAJPT-10 V.00 13 voluntad del afiliado retirarse desde enero de dicha anualidad, motivo por el cual no hubo aportes en los meses de febrero, marzo y abril de 2012, configurándose de esta forma la desafiliación tácita del que ha hablado la jurisprudencia arriba enunciada.

El argumento del sentenciador según el cual la entidad de seguridad social actuó correctamente al reconocer la prestación a partir de mayo de 2012, por cuanto el trabajador contaba con la posibilidad de mejorar el número de semanas para incrementar el valor de la prestación, resulta desconocedor del querer de aquel, de no hacer uso de esa posibilidad, en la medida que expresamente solicitaba el reconocimiento de la pensión. De otra parte, en estricto sentido la pasiva no manifestó ni probó la razón por la cual concedió la pensión a partir de mayo de 2012 y no desde febrero de esa anualidad, como lo solicitaba el accionante, por lo que el juez plural no podía afirmar, como lo hizo, que aquello obedecía a que se le había brindado la oportunidad para mejorar el valor de la prestación. El cargo en consecuencia prospera y se casará la sentencia. IX.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de conculcar, por la senda directa, en la modalidad e interpretación errónea, los artículos 13, 21 Radicación n.° 71168 SCLAJPT-10 V.00 14 y 36 de la Ley 100 de 1993, que condujo a la infracción directa del artículo 20, numeral 2, parágrafo 1 del «decreto 758 de 1990». Para acreditar su ataque, alega en esencia, que lo que persiguió el régimen de transición fue: «hacer respetar y garantizar la aplicación del régimen pensional al cual ya estaban vinculados, en virtud de ello, fue clara en señalar que a este grupo de personas se les aplicará del régimen anterior i) la edad, ii) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y iii) el monto de la pensión».

(Negrilla del texto) Indica que la sentencia gravada da una intelección equivocada al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al escindir la norma para aplicar edad y semanas de conformidad con el Decreto 758 de 1990, pero para el monto de la prestación la ley acabada de referir. Alude a varios criterios sobre asuntos similares vertidos en sentencias de varias corporaciones judiciales como el Consejo Superior de la Judicatura, la Corte Constitucional, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Laboral- y del Consejo de Estado, así como de la Procuraduría General de la Nación. X. RÉPLICA Indica que el tema planteado por la censura, esto es, que el IBL se calcule tomando las cien últimas semanas Radicación n.° 71168 SCLAJPT-10 V.00 15 cotizadas, no tenía vocación de prosperidad, por cuanto ya había sido decidido por el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria Laboral, que indicó que se debía aplicar el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; providencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343.

Asevera que la transición creada fue relativa y no absoluta, puesto que la propia Ley 100 referida, creó su propio IBL, sin que se pueda aplicar la norma anterior. XI. CONSIDERACIONES Debe relievarse que no es motivo de discusión en sede casacional: i) que el actor es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) que le es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; y iii) que al demandante le faltaban más de diez años al 1 de abril de 1994, para adquirir el derecho a la pensión de vejez.

Pues bien, la Corte ya ha definido de manera reiterada, cómo se debe calcular el IBL para los beneficiarios del régimen de transición que les faltare más de diez años para adquirir el derecho a la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones, desechando la tesis de la censura según la cual deben ser las últimas cien semanas de cotización, en razón al contenido del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que es del siguiente tenor: La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio Radicación n.° 71168 SCLAJPT-10 V.00 16 o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (Subraya la Corte). El precepto anterior es claro en señalar que, en relación con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y la tasa de reemplazo o monto de la pensión, se debe acudir a lo previsto en la normatividad anterior, que para el caso de autos es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año. Pero en relación con la determinación del ingreso base de liquidación, IBL, este se debe establecer con sujeción a lo previsto en las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993.

Sobre este particular tema la Sala entre otras en la providencia CSJ SL, 18 feb. 2015, rad. 53416, razonó así: […] el llamado IBL de las pensiones reguladas por el régimen de transición se rige por lo previsto en el mentado inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando al afiliado le faltaban ‘menos’ de 10 años para completar las exigencias del régimen pensional anterior al que aspira el interesado, pues, cuando le faltaban ‘más’ de esos 10 años, a falta de expresa regulación, el referido IBL se sigue por el artículo 21 de la misma normativa.

Ahora, en ambos casos, se preferirá el de toda la vida laboral cuando éste fuere más ‘favorable’ al del tiempo que le faltaba al interesado cuando fuere ese tiempo menor de los dichos 10 años; o al de los 10 años, si el que le faltare fuere superior, pero siempre que en este último evento hubiese cotizado 1250 semanas. Tal entendimiento es el que corresponde con el cabal y genuino sentido de los pluricitados artículos 36 y 21 de la Ley 100 de Radicación n.° 71168 SCLAJPT-10 V.00 17 1993 en frente de personas que se encuentran amparadas por el régimen de transición establecido en la primera de las preceptivas anunciadas.

Así lo ha decantado de tiempo atrás la jurisprudencia de la Sala, bastando citar para su ilustración lo asentado en sentencia SL5371-2014, del 30 de abr. de 2014, rad. 45842, en los siguientes términos: […] “Sobre la anterior discusión es pertinente destacar que ya la Corte en reiteradas providencias ha fijado el alcance que debe asignársele a las normativas que se encuentran sometidas en discusión en este proceso, en el sentido de precisar que quienes se encuentren amparados por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y les falte menos de 10 años para acceder al derecho, deben acudir para determinar el ingreso base de liquidación (IBL) al inciso 3º de dicha preceptiva, esto es, tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, o al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior; mientras que el promedio de lo devengado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, previsto en el artículo 21 de la citada Ley, está contemplado para quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltaban 10 o más años para causar la pensión, hipótesis que no es la aquí configurada. […] “Lo advertido, por cuanto ese es el criterio que de tiempo atrás ha mantenido la Corte, en tanto que al fijar el alcance de las referidas disposiciones legales, en lo que al ingreso base de liquidación se refiere, en sentencia CSJ SL 725 - 2013, al reiterar otras en el mismo sentido, precisó: “Dada esa situación fáctica, el ingreso base de liquidación en este caso se rige por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, que contempla dos posibilidades para el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de quienes encontrándose en régimen de transición, a la entrada en vigencia del sistema les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, bien tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, ora acudiendo al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

“Esta ha sido la hermenéutica impartida por la Sala respecto de la disposición en comento. En fallo datado 12 de febrero de 2004, radicación N° 20968, reiterado en el de 18 de mayo de ese año, radicación N° 22151, se asentó el criterio en los siguientes términos: Radicación n.° 71168 SCLAJPT-10 V.00 18 “Así se afirma porque la aludida norma (artículo 36 de la Ley 100 de 1993) fija el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez para aquellas personas que, como el actor, están beneficiadas por el régimen de transición, y determina que éste, para quienes les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, pero también permite que ese ingreso base sea el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, en ambos casos actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“Ahora bien, se ha de advertir que no es procedente acudir al cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión del sub examine con el promedio de lo devengado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, porque esa forma de fijarlo en el caso de los beneficiarios del régimen de transición, está contemplada para quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltaban 10 o más años para causar la pensión, hipótesis que no es la aquí configurada, o cuando en virtud del principio de favorabilidad previsto en el artículo 288 ibídem, se acojan a las disposiciones del Sistema General de Pensiones, pero en este último evento deben someterse de manera integral a sus preceptos lo que implicaría renunciar a los beneficios de la transición. […] (subrayas fuera del texto).

Así las cosas, cuando se trata de un beneficiario del régimen de transición, en ningún caso es posible tomar las últimas cien semanas de cotización para lograr el IBL, en la medida que la norma aplicable es el inciso 3 del artículo 36 o el 21 de la Ley 100 de 1993 que prevén una base diferente y que, para el caso de autos será el último citado, por faltarle al actor, al 1 de abril de 1994, más de diez años parar adquirir el derecho, como con tino lo concluyó el Tribunal.

De tal suerte que no incurrió el juez plural en el yerro jurídico endilgado. Radicación n.° 71168 SCLAJPT-10 V.00 19 XII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de segunda instancia, de haber conculcado, por la vía directa, por interpretación errónea, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, «lo que condujo a la infracción directa del mismo artículo 141 de la ley 100 de 1993».

La acusación la funda en la demora de la demandada en reconocer y pagar el retroactivo de la pensión de vejez sobre las mesadas completas y no haber tomado como fecha de causación el 1 de febrero de 2012; sanción que respalda en la providencia CSJ SL, 12 nov. 2009, rad. 35228. XIII. RÉPLICA Manifiesta que el tema de los intereses planteado no fue estudiado por el Tribunal, en tanto que el apelante no lo formuló como materia de la alzada, puesto que lo centró en el retroactivo pensional por la fecha de causación de la pensión y en la determinación del IBL.

Adicionalmente, no resulta viable lo peticionado por el impugnante, por cuanto no hay lugar a la reliquidación y, además, no se generan por reliquidaciones pensionales. XIV. CONSIDERACIONES Aunque el cargo no resulta un modelo en la medida que denuncia simultáneamente la infracción directa del artículo Radicación n.° 71168 SCLAJPT-10 V.00 20 141 de la Ley 100 de 1993 y su interpretación errónea lo cual es contradictorio, ya que si no se aplicó la disposición legal denunciada, no se puede decir que aquella fue interpretada equivocadamente; sin embargo, dado el desarrollo de la acusación la Sala entiende que la inconformidad del recurrente se contrae a la equivocada intelección del artículo denunciado y por ello a continuación se estudia de fondo Aun cuando la oposición afirma que dicho tema no fue materia de alzada por la pasiva, la Corte advierte que tal aseveración no coincide con la realidad procesal vertida en el expediente, como quiera que la parte demandada sí apeló, incluso en forma expresa respecto de dicha condena, razón por la que el juez de apelaciones se refirió expresamente a ésta negándola bajo el argumento de que como no había prosperado la modificación de la fecha de causación de la pensión, ello necesariamente «implicaba también absolver de los intereses de mora».

Ahora bien, en precedencia quedó definido que la segunda instancia se equivocó al no haber modificado la fecha de causación de la pensión de vejez del actor, para que se concediera a partir del mes de febrero de 2012 y no desde mayo de esa anualidad. Así mismo es evidente que la pasiva no esgrimió argumento que justificara tal postura, ni en el plenario se reporta prueba tendiente a demostrarla, lo que genera la imposición de la medida deprecada, pues a pesar de que el reconocimiento de la prestación se hizo en el término legal, Radicación n.° 71168 SCLAJPT-10 V.00 21 ello operó de manera equivocada y le impidió a la actora el disfrute de la prestación a la que tenía derecho desde el momento en que realmente le correspondía, sin para ello, se insiste, mediara razón legal o fáctica que la excusara.

Sea oportuno resaltar que no se trata de desatender una simple reliquidación de la prestación, que bajo las directrices jurisprudenciales no daría lugar a la condena por intereses moratorios, sino de insistir sin motivo que la respaldara, en el reconocimiento equivocado de la fecha de causación de ésta. Por ello el sentenciador no interpretó correctamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 que obliga a las AFP a pagar oportunamente las mesadas pensionales y por ello incurrió en el desaguisado que se le reprocha.

El cargo en consecuencia es exitoso y se casará la sentencia respecto de los intereses moratorios. Sin costas en casación, dada la prosperidad del primer y tercer cargo. XV. SENTENCIA DE INSTANCIA Afirmó la juez, en lo que en rigor importa a la sentencia de instancia, que el actor demandó que su pensión de vejez le fuera concedida a partir del 1 de febrero de 2012 y no desde mayo del mismo año como lo hizo la entidad demandada, súplica que había cursado directamente a la pasiva según se Radicación n.° 71168 SCLAJPT-10 V.00 22 reportaba a folios 14 y 15 del expediente.

A efectos de resolver la procedencia del petitum, precisó que no había discusión sobre la calidad de pensionado que tiene el demandante, ello de conformidad con la Resolución 108862 del 14 de mayo de 2012, por medio de la cual se le reconoció la prestación a partir del 1 de mayo del mencionado año, en cuantía de $6.296.756. Sobre la fecha en la que se debió reconocer la prestación, dijo que, de conformidad con la aludida resolución que concedió el derecho, la pasiva había aceptado que el actor la pidió el día 6 de enero de 2012 y, por ende, como la última cotización realizada era del mes de enero de ese año, a partir de allí debió otorgarse la aludida prestación; pues desde ese momento la estaba solicitando y además notificando con ello la desafiliación del sistema.

Destacó que no existía ningún fundamento en el aludido acto administrativo, que indicara cuál había sido la razón para reconocerla a partir del 1 de mayo de 2012, cuando desde enero ya tenía el número mínimo de semanas exigidas para concederla. Por tal razón, señaló, que el actor tenía razón en que se le reconocieran las mesadas de los meses correspondientes a febrero, marzo y abril de 2012, valores que ordenó pagar como retroactivo pensional.

En relación con los intereses de mora previstos en el Radicación n.° 71168 SCLAJPT-10 V.00 23 artículo 141 de la Ley 100 de 1993, manifestó que le asistía razón a la parte demandante, porque no había existido un fundamento jurídico para que el otorgamiento pensional se hubiera efectuado a partir del mes de mayo de 20012 y no del mes de enero, como ya se había establecido y, que por tanto, sobre las mesadas de febrero, marzo y abril de 2012, se debían reconocer tales intereses, más no la indexación. La sentencia de primer grado fue apelada por la parte actora, buscando que se le tuviera en cuenta para la liquidación de su pensión, las últimas 100 semanas cotizadas en su vida laboral, de conformidad con el parágrafo 1, numeral 2, del artículo 20 del Decreto 758 de 1990 y de una sentencia del Consejo Superior de la Judicatura que refirió; además de pedir que por favorabilidad se le aplicara dicho periodo cotizado.

Por su parte, la entidad demandada también impugnó la providencia en todo aquello que le fuere desfavorable, esto es, lo que tenía que ver con el retroactivo pensional ordenado y sus intereses moratorios, para lo que argumentó que la pasiva había concedido la prestación de conformidad con las disposiciones legales vigentes al momento del reconocimiento y causación de la prestación, en particular en lo previsto en el artículo «13 del Decreto 758 de 1990», que establecía que la pensión se debía conceder a partir de la desafiliación del sistema, lo que impedía otorgar los intereses ordenados.

La Sala al actuar en sede de instancia y en consideración a lo resuelto en el estadio casacional, decidirá Radicación n.° 71168 SCLAJPT-10 V.00 24 la apelación formulada por la entidad demandada, respecto de los dos temas que prosperaron en Casación y que fueron materia del recurso de apelación, esto es, respecto de la fecha a partir de la cual debe proceder el disfrute de la pensión y si hay lugar a imponer los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre el retroactivo pensional por los meses de febrero, marzo y abril de 2012.

En relación con el primero de los asuntos planteados, esto es, la fecha de disfrute de la pensión de vejez, ya la Sala en sede extraordinaria se detuvo con amplitud en el estudio y decisión del referido problema jurídico advirtiendo que había operado la desafiliación tácita del demandante a partir del mes de enero de 2012; razón por la cual el disfrute de la prestación debió darse a partir del 1 de febrero de 2012 como con acierto lo precisó la juez en el numeral primero de la sentencia de primera instancia adiada 28 de abril de 2014.

Respecto de los intereses de mora ordenados sobre el retroactivo pensional, la Sala advierte que la juez de primer grado, acertó en la medida que ellos proceden debido a que la demandada, no ha pagado las mesadas correspondientes al lapso ya referido, ni alegó ni probó razón alguna por la cual tomó como data del otorgamiento de la pensión de vejez el mes de mayo de 2012, a pesar de que la última cotización y la solicitud de reconocimiento de la prestación eran de enero del mismo año. De allí que se confirme la condena materia de estudio, contenida también en el numeral primero del fallo apelado, Radicación n.° 71168 SCLAJPT-10 V.00 25 adicionándolo en el sentido de que los intereses se causarán desde el 1 de febrero de 2012, fecha en que se causó la obligación, y hasta cuando se pague el valor de las mesadas correspondientes a febrero, marzo y abril de esa misma anualidad.

Las costas en la primera instancia correrán a cargo de la pasiva. No se causan en la alzada. XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 20 de junio de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario adelantado por CARLOS ALBERTO PENSO VILLEGAS contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

En sede de instancia RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR la sentencia proferida el 28 de abril de 2014 por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto a que los intereses de mora se pagarán desde el 1 de febrero de 2012 y hasta cuando se cancele el valor de las mesadas correspondientes a febrero, marzo y abril de esa misma anualidad.

SEGUNDO. CONFIRMAR en lo demás la providencia Radicación n.° 71168 SCLAJPT-10 V.00 26 apelada. Costas como se indicó en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Con impedimento