SL196-2024 — Corte Suprema

SL196-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 1650 de 1977Decreto 1748 de 1995Decreto 1887 de 1994Decreto 189 de 1965Decreto 2665 de 1988Decreto 3041 de 1966Decreto 3063 de 1989Decreto 3798 de 2003Decreto 4433 de 2004Ley 100 de 1993Ley 1116 de 2006Ley 1650 de 1977Ley 169 de 1896Ley 222 de 1995Ley 527 de 1999Ley 54 de 1962Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA CONTROLANTE O MATRIZ » PROCEDENCIA - La responsabilidad subsidiaria de la empresa controlante consagrada en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se presume a partir de situaciones de concordato y liquidación obligatoria de la empresa subordinada, salvo que se demuestre lo contrario Tesis: «Con todo, si lo descrito se tuviera por superado, se precisa que tampoco erró el fallador de alzada en lo concerniente con la aplicación y efectos del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, como tampoco en lo que respecta a la responsabilidad de la impugnante en los derechos pensionales de los trabajadores de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., pues se ha establecido, entre otras, en las sentencias CSJ SL15310-2014; CSJ SL471-2019 y CSJ SL1973-2019, reiteradas en la CSJ SL4820-2020, CSJ SL3154-2022 y recientemente en la SL1080-2023: i) Que la norma referida, cuya constitucionalidad fue examinada en la sentencia CC C510-1997, "[...] permite [...] presumir que la situación concursal y la posterior liquidación de una sociedad, en este caso de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., tiene ocurrencia debido a la actuación de control ejercida por la matriz, la Federación Nacional de Cafeteros, quien se benefició así misma o a sus subordinadas y que perjudicó a la controlada". ii) Que, en efecto, esta consagra, "[...] una presunción relativa o juris tantum, que admite prueba en contrario y, por ende, para ser desvirtuada, debe acreditarse por parte de la matriz o sus vinculadas, que el estado de liquidación obligatoria, fue ocasionado por causa diferente, en este caso, a la Federación Nacional de Cafeteros, sin que se colija de allí, que se exijan requisitos distintos". iii) Que, como consecuencia de lo anterior, acreditado que la impugnante fue matriz o controlante de la ex empleadora y que la última fue liquidada, aquella debe responder en forma subsidiaria por las obligaciones de la entidad extinta, entre ellas, el reconocimiento y pago del cálculo actuarial. Por tanto, como el ataque no plantea a la Corte que no existiera el presupuesto fáctico indispensable para que esa presunción surtiera sus efectos, esto es, que la impugnante fuere matriz o controlante de la liquidada empresa pues, por el contrario, acepta dicha condición, no hay razones para quebrar, en relación con lo argumentado por la acusación, lo decidido por el Tribunal». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » NATURALEZA JURÍDICA DE LA COMPAÑÍA INVERSIONES FLOTA MERCANTE - Con base en el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, La Compañía Inversiones Flota Mercante es una entidad subordinada respecto a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en tanto ésta obra en su condición de administradora del Fondo Nacional de Café Tesis: «Adicionalmente, tampoco existió equivocación del mismo en relación con la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café, pues como se explicó en la providencia CSJ SL1080-2023, en la que fue reiterada la CSJ SL471-2019: "[…] existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso". Para el efecto debe tenerse en cuenta que, como se explicó en el citado fallo, los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional; por tanto, “la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante están a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café”, en tanto es ésta, como persona jurídica de derecho privado, la encargada de “la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia”. Bajo ese contexto, la Sala ha denotado que: "[…] las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así, por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista". De ahí que, "[…] la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante". Finalmente, en la sentencia CSJ SL3154-2022, frente al razonamiento propuesto, la Sala señaló: "[…] el argumento frente al cual el Estado Colombiano (Ministerio de Hacienda) es quien debe responder por este tipo de obligaciones conforme el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 , no tiene asidero pues no se evidencian elementos de juicio que permitan concluir algo distinto, y desvirtuar la presunción establecida en dicha norma, tal y como lo concluyó el juez de segunda instancia. […]" De donde, especialmente por lo inicial, el cargo se desestima». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «En efecto, el conflicto de legalidad propuesto en ambos ataques atañe con: i) el deber de aprovisionamiento en cabeza de la patronal, a la luz de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 (cargo segundo) y, ii) la solución prevista ante la falta de afiliación, por ausencia de cobertura territorial del ISS, durante los periodos en los cuales el dependiente prestó el servicio (tercer ataque). Al respecto se impone recordar que por virtud de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de universalidad, unidad e integralidad, que presiden la seguridad social, la Corte estimó imperioso consolidar el criterio que ahora se encuentra vigente, expuesto en la sentencia CSJ SL9856-2014, eliminando totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afilió a sus trabajadores al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un determinado territorio. En su lugar estableció que, en los lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades. En efecto, conforme se esbozó en la sentencia CSJ SL5109-2019, "[…] el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019)" [...] Importa acotar que el reproche relativo a que la solución para casos de afiliación, por ausencia de cobertura territorial del ISS, no puede ser el traslado del cálculo actuarial, ya fue abordado por la Sala al despachar los cargos segundo y tercero, a cuyas consideraciones se remite». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores omisos en su deber de afiliación al régimen de pensiones en cualquier época, esto es, antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, deben emitir el correspondiente cálculo actuarial mediante bono o título pensional Tesis: «Lo anterior, en razón a que dicha reserva actuarial tiene por objetivo cubrir los periodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema de seguridad social reconozca y pague la pensión de vejez, perfeccionando de este modo “la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador”, que aunque estaba supeditado a un tiempo mínimo de prestación de servicio, no puede interpretarse en forma restrictiva, dejando a cargo del trabajador el tiempo de servicios, que no sería suficiente para acceder a la pensión patronal, pues como lo ha referido la Corporación en el fallo de casación atrás mencionado, "[…] los trabajadores no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez". Además, porque también ha inaplicado los condicionamientos del literal c) del inciso 1° y el inciso 2° del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se itera, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, según los cuales, para el cálculo de densidad pensional, tendiente al reconocimiento de la prestación de vejez, se debe tener en cuenta “El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El cálculo actuarial no puede depender de que la relación laboral se encuentre vigente al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 Tesis: «Ello por cuanto ha dicho que el último precepto debe leerse en “[…] consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados”, es decir, teniendo en cuenta la “[…] variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional”, dentro de las cuales están aquellos a quienes no se les haya convocado a efectuar la afiliación al ISS por falta de cobertura, como ocurre en el caso, más los que se les haya hecho el llamado, pero lo hayan omitido. En tal sentido lo reiteró en la sentencia CSJ SL2590-2020, al concluir, "[...] se impone recordar, que para la habilitación del tiempo servido a empleadores que antes de la Ley 100 de 1993, tenían a cargo sus propias pensiones, el literal c) del artículo 33 de esa normativa, debe ser entendido en el sentido que no es necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente al momento de la entrada en vigor de la mencionada disposición, puesto que tal exigencia contraría los postulados de la seguridad social y, por esa razón debe ser inaplicada". Luego, el Tribunal no se equivocó al no aplicar el condicionamiento del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que su contrato laboral, como no se discute, no se encontraba vigente al 1° de abril de 1994». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Sea cual sea la razón de la omisión en la afiliación se debe encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda en virtud con los principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia Tesis: «Ahora, en punto a la solución legal otorgada en casos como el presente, en el sentido de que el empleador proceda a trasladar a la entidad de seguridad social la reserva actuarial correspondiente, conforme se anotó en la sentencia CSJ SL2353-2020, es la que resulta más adecuada a los intereses de los afiliados, pero también la más coherente con los objetivos y principios del sistema y con la distribución de responsabilidades que el mismo devela. Así lo sostuvo la Corte en la decisión que se comenta, tras aducir, i) que la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; 9° de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; ii) que se acopla a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que en el sentido amplio del término, propende por un sistema único, articulado y coherente y, iii) que está pensada en eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad. Lo último, con la precisión de que soluciona cualquier cantidad de situaciones de omisión en la afiliación, reconociendo prioritariamente el trabajo del afiliado como base de la cotización, "[...] a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social"». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Si el empleador no afilia o no cotiza antes de la Ley 100 de 1993 y ese tiempo no le permite al trabajador acceder a la prestación, aquél deberá trasladar el pertinente cálculo actuarial mediante título o bono pensional PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Diferencia entre los efectos de la mora en el pago de los aportes por parte del empleador y la falta de afiliación al sistema de pensiones, en el primer caso las semanas pueden ser convalidadas para el afiliado, si el respectivo fondo de pensiones no acredita el ejercicio de las acciones de cobro, en el segundo es necesario demostrar la existencia de un empleador omiso en la afiliación, para obligarlo a trasladar a la correspondiente administradora el valor de un cálculo actuarial, correspondiente a los periodos omitidos Tesis: «A lo anterior, se suma que tal medio de pago o de liberación de la obligación del empleador, para satisfacción de los derechos pensionales del trabajador y financiación del sistema, es también armónico con la doctrina consolidada, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL4021-2019 reiterada en las CSJ SL3004-2020; CSJ SL3661-2020; CSJ SL3661-2020 y CSJ SL5089-2020, sobre la distribución de responsabilidades que generan situaciones como la mora; según la cual, son hipótesis fácticas y normativas diferentes el pago tardío de la cotización y la falta de afiliación al sistema. Lo dicho, en razón a que, en el primer caso, no solo hay un deudor moroso, lo que justifica el reconocimiento de los intereses de esa índole, sino que las consecuencias del reconocimiento pensional las debe asumir la administradora de dichos recursos, en el evento en el que no demuestre las acciones de cobro; mientras que, en el segundo, sin que se califique la conducta del dispensador del empleo como negligente, ha de ser quien se encargue del correspondiente cálculo actuarial, pues tal fue la obligación que el legislador definió en su cabeza, según la hipótesis de falta de afiliación que regula el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Inclusive, en aplicación del principio de legalidad del artículo 6° superior, al que se refiere la recurrente en el ataque, no se advierte que la segunda instancia hubiere realizado una intelección equivocada de la norma, pues es el mismo precepto jurídico el que consagra las consecuencias del presupuesto de hecho que se configuró y que por razones de envergadura superior y constitucional, ha sido extendido jurisprudencialmente a los eventos de carencia de cobertura. Por consiguiente, como lo concluyó el Tribunal, los lapsos de no afiliación al sistema de pensiones, deben estar a cargo del empleador en su totalidad, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, obligación que, en el marco del sistema de seguridad social integral, se traduce en el pago del cálculo actuarial por los periodos en que no se efectuaron aportes para los riesgos de IVM». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » LIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que la liquidación del cálculo actuarial debe hacerse a partir de los salarios del mes en el que se omitió el aporte y no con el último salario devengado por el trabajador y reportado en la liquidación final de salarios y prestaciones sociales Tesis: «Al respecto, huelga acotar que el criterio asentado por la Corte consiste en que la liquidación de dicho título pensional debe hacerse a partir de los salarios del mes en el que se omitió el aporte; es decir, conforme lo causado en cada periodo, que no con el último devengado por el trabajador y reportado en la liquidación final de salarios y prestaciones sociales (CSJ SL1358-2018, CSJ SL3810-2020 y CSJ SL2590-2020). Lo anterior es suficiente para que la acusación no prospere, en la medida que la base salarial no corresponde al último mes de servicios y mucho menos al mínimo legal mensual vigente para la época de la terminación del vínculo, como lo pretende la censura. Por lo dicho, los cargos no salen avante». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «Ahora, frente al planteamiento de la recurrente, según el cual, no debió ser condenada a asumir la totalidad del valor del cálculo actuarial, sino el porcentaje que le corresponde como aporte del empleador, basta recordar que esta Corporación, en decisiones como la CSJ SL1616-2022, donde a su turno memoró la CSJ SL313-2022 y CSJ SL3867-2021, asentó que en estos asuntos, en los cuales se condena al dador del empleo a trasladar el valor del cálculo actuarial, debe asumirlo en la totalidad de su monto, es decir, en un 100 %, ya que no puede tratarse el pago del cálculo actuarial como si correspondiera a un simple aporte al sistema de seguridad social, cuando en realidad tiene una naturaleza diferente y, por tanto merece un trato distinto Por ello, en aras de la claridad se impone recordar que en términos generales el “cálculo actuarial” está referido a una modalidad de las matemáticas aplicadas que se utiliza para predecir o tratar de simular hechos económicos específicos atendiendo a sus posibles consecuencias y a los costos que estas supondrían (CSJ SL2798-2022), lo cual en el ámbito que se examina, consiste en el “[...] valor presente de las obligaciones futuras a cargo de las administradoras de pensiones que le permiten contar con los valores para pagar mensualmente la pensión hasta el último sobreviviente con derecho, el cual está integrado por los bonos pensionales y los títulos pensionales de deuda pública” (CE, 28 feb. 2013, rad. 0708-9). Por tanto, como tal instrumento, para el caso, tiene por objeto cubrir los períodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema reconozca y pague la pensión, no es suficiente la realización de mencionado cómputo, sino que se precisa del “pago del valor actualizado” de tal “título pensional”, por tanto, se pagará al sistema de seguridad social en pensiones, el 100 % de lo calculado por la AFP Protección S. A., en la forma indicada por el Tribunal. Al hilo de lo considerado, el cargo es infundado». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » NATURALEZA - Los bonos pensionales son un mecanismo financiero mediante el cual se reconoce una deuda, cuyo pago corresponde al Estado en razón del traslado del afiliado al nuevo régimen pensional y que forma parte del capital necesario para acceder a una prestación LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que, con el propósito de determinar el valor de la reserva actuarial que debe cancelar La Fiduprevisora, en calidad de administradora de Panflota, y subsidiariamente la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como Administradora del Fondo Nacional del Café, debe tenerse en cuenta no solo el sueldo básico, sino también lo cancelado por concepto de prima de antigüedad, la alimentación, alojamiento y el 8.3333 % de la prima de servicios extralegal Tesis: «En sede ordinaria, además de reiterar los argumentos jurídicos expuestos en casación, cumple agregar que de las liquidaciones semestrales de la prima extralegal de servicios , se corrobora que entre el 11 de febrero de 1970 y el 15 de abril de 1986, el señor Rodríguez Holguín percibió sueldos, primas de antigüedad, dominicales, festivos, horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, primas extralegales de servicio en 8.33 %, mismos que, al tenor del artículo 127 del CST, debían considerarse salario, máxime cuando el empleador no demostró en el juicio que tales pagos tuvieran una finalidad diferente a retribuir el servicio (CSJ SL1616-2022). En tal sentido, como emolumentos a observar para la construcción del cálculo actuarial además del salario, han debido incluirse lo recibido por el demandante bajo la denominación de prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios que se certifiquen en la constancia que para dicho efecto remita la Fiduprevisora S. A en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota (CSJ SL1616-2022). Debido a lo anterior, habrá de modificarse el ordinal de la sentencia dictada por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, el 17 de junio de 2019, en el sentido de CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del Fondo Nacional del Café a pagar a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. el valor del cálculo actuarial por el tiempo laborado por el señor José Bernardo Rodríguez Holguín para la Flota Mercante Gran Colombiana entre el 11 de febrero de 1970 y el 15 de abril de 1986. Igualmente, se adicionará la decisión en el sentido de CONDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. a liquidar el cálculo actuarial por el tiempo laborado por el señor José Bernardo Rodríguez Holguín para la Flota Mercante Gran Colombiana entre el 11 de febrero de 1970 y el 15 de abril de 1986, para lo cual deberá tener como salario de referencia el constituido por el sueldo básico, más los conceptos denominados: por prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios acorde con lo que se certifique en la constancia que para dicho efecto remita la Fiduprevisora S. A en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota. Las costas de las instancias estarán a cargo de las convocadas al proceso». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - En virtud del principio de consonancia, la competencia del ad quem está limitada a los temas planteados y sustentados en el recurso de apelación Tesis: «De otro lado, importa indicar que sí bien en este caso el colegiado expresamente se pronunció sobre la responsabilidad del ente ministerial, ello obedeció a que el promotor de juicio reprochara en su alzada que se hubiera absuelto a dicha entidad, que no porque la hoy recurrente, Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, hubiese discutido dicho tema en la alzada, como tampoco lo hizo en la contestación a la demanda ordinaria, circunstancia por la cual, de entrada, respecto de dicho litigante, se tiene por incuestionada la decisión absolutoria frente a la cartera de hacienda». PROCEDIMIENTO LABORAL » CRITERIOS AUXILIARES » JURISPRUDENCIA - Las hipótesis necesarias que conducen a un posible cambio de criterio jurisprudencial son: i) Una situación social a la que no responda adecuadamente la línea jurisprudencial vigente; ii) Una contrariedad entre esta y los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico o, iii) Algún cambio normativo que exija a la Corporación recoger el criterio jurisprudencial en comento Tesis: «Ahora, si bien la acudiente en casación propone que se realice una nueva reflexión jurisprudencial sobre la materia, lo cierto es que en el caso no se advierte una razón que conduzca a auspiciar dicha variación del precedente, pues no se cumplen las hipótesis que, de conformidad con la interpretación que otorgó la Corte Constitucional al artículo 4º de la Ley 169 de 1896, así lo permiten, es decir: i) una situación social a la que no responda adecuadamente la línea jurisprudencial vigente; ii) una contrariedad entre esta y los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico o, iii) algún cambio normativo que exija a la Corporación recoger el criterio jurisprudencial en comento. Así se dice, pues las particularidades del asunto, indican que la decisión de segunda instancia, con sujeción a la jurisprudencia de la seguridad social, como fuente auxiliar de la actividad de juzgamiento del Tribunal, según el artículo 230 de la CP, se aviene a la situación social del país, que reclama protección de aquellos subordinados que pusieron su fuerza de trabajo durante periodos en los cuales no fueron afiliados al otrora ISS y, respecto de los cuales, no puede desampararse su derecho a la construcción de la pensión, a través del traslado del respectivo cálculo actuarial. Además, no contraría los fundamentos del ordenamiento jurídico, sino que los cumple y los desarrolla, pues no hay un cambio normativo que imponga uno jurisprudencial, que diera lugar a desatender la línea expuesta por la Sala sobre el tema debatido, en el marco de su función de unificadora, máxime cuando con la posición actual brinda una solución armónica y protectora de principios de estirpe Superior. Por lo dicho, los cargos no salen avante». PROCEDIMIENTO LABORAL » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 4 de la Ley 169 de 1896 PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - El empleador tiene la carga de probar que la destinación del pago realizado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo - la liquidación del título pensional debe hacerse a partir de los salarios del mes en el que se omitió el aporte, incluyendo la prima de antigüedad, la alimentación, alojamiento y el 8.3333 % de la prima de servicios extralegal- Tesis: «Al respecto, recuérdese que el juzgador plural consideró: i) que a la luz del artículo 4° del Decreto 1887 de 1994, el salario de referencia para efectos del cálculo actuarial, debía ser el último devengado por el ex dependiente y, ii) que de acuerdo con la liquidación final de prestaciones, solo tenían carácter salarial los dominicales y feriados, las horas extras y el recargo nocturno, contenidos en la liquidación final de prestaciones sociales, pues, según el 127 del CST, sí retribuían el servicio, que no la prima de antigüedad, la alimentación y alojamiento, como tampoco el 8.3333 % de la prima de servicios extralegal. Lo anterior se constata contrario a la jurisprudencia de esta Corporación, pues se tiene asentado que la liquidación de dicho título pensional debe hacerse a partir de los salarios del mes en el que se omitió el aporte; es decir, conforme lo causado en cada periodo, que no con el último devengado por el trabajador y reportado en la liquidación final de salarios y prestaciones sociales (CSJ SL1358-2018, CSJ SL3810-2020 y CSJ SL2590-2020). Adicionalmente, en torno a la carga que recae en el dador del empleo, en providencia CSJ SL4866-2020 se dijo: "[…] Pero tampoco hay que olvidar, que la Sala ha sostenido, que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta; de manera que contrario a lo que sostuvo el fallador colegiado, es el empleador quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa". De esta manera, emerge evidente que el juez de la apelación incurrió en los desatinos jurídicos endilgados, dando lugar al quiebre de la decisión fustigada única y exclusivamente en lo relativo al salario de referencia que ha debido tener en cuenta la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., para elaborar el título pensional por el tiempo que el demandante José Bernardo Rodríguez Holguín adelantó labores en favor de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante comprendido entre el 11 de febrero de 1970 y el 15 de abril de 1985, durante el cual no estuvo afiliado al ISS. Sin costas en el recurso extraordinario dado la prosperidad de este». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Flexibilización de los requisitos de la demanda de casación Tesis: «A pesar de que ambos cargos carecen de una alusión expresa a la vía de trasgresión legal que denuncian, la Sala tiene por subsanada esa situación en razón a que se soportan en modalidades propias de la senda directa y los argumentos de inconformidad son jurídicos (CSJ SL817-2018, CSJ SL2767-2022)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación la Corte puede desatender el tenor literal de la modalidad de violación denunciada en el cargo, para considerar la modalidad desarrollada en el mismo -flexibilización- Tesis: «Encuentra la Sala que, si bien la censura endereza por la vía indirecta su distanciamiento frente a la decisión del Tribunal, endilgándole a éste la comisión de yerros fácticos por la errada valoración de ciertas pruebas y la omisión en la apreciación de otras, lo cierto es que la afrenta que devela el esquema argumentativo del cargo (CSJ SL2054-2022, CSJ SL781-2022, CSJ SL950-2022), es netamente jurídica, pues lo cuestionado por el acudiente en casación es que el juzgador plural no aplicara el criterio jurisprudencial vigente respecto de la determinación de los factores que constituyen salario, al tenor del artículo 127 del CST y en perspectiva de la carga de la prueba, en casos como el presente en el que se busca determinar la base para la liquidación del cálculo actuarial». CONSIDERACIONES I: El Tribunal declaró la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de las obligaciones a cargo de la otrora Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., argumentando: 1) que quedó demostrada la condición de subordinación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. respecto de la matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, lo cual se inscribió en el registro mercantil por solicitud de esta última, operando así la presunción del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, que no fue desvirtuada, según la cual, la liquidación de la primera ocurrió por causa o con ocasión del actuar de la segunda. 2) que, acorde con la sentencia CC SU1023-2001, donde se rememoró la CC C510-1997, la responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia no era principal, sino subsidiaria; que en el trámite constitucional no se admitió el argumento de ésta en el sentido que los recursos de naturaleza parafiscal no podían destinarse al pago del pasivo pensional. 3) que el objeto del contrato de fiducia mercantil, según su cláusula segunda, escapaba a la condena impuesta en primer grado, porque el patrimonio autónomo solo podía destinarse al pago de mesadas pensionales y contingencias jurídicas que expresamente se hubiesen entregado a la fiduciaria; que según la cláusula cuarta, se puso en cabeza de ésta el pago de mesadas pensionales a los jubilados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., que no de títulos pensionales o cálculos actuariales, máxime cuando el otrosí n. ° 1 únicamente agregó la obligación del pago de aportes en salud. 4) que, en cumplimiento de los lineamientos de la sentencia de unificación mencionada, era la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, la llamada a responder por las condenas impuestas en virtud de su responsabilidad subsidiaria, «pues de otra forma se vulneraria el derecho pensional del trabajador siendo la federación la única llamada al pago de las condenas». 5) que la responsabilidad de Asesores en Derecho SAS, como mandataria con representación con cargo al Panflota, consistía en la expedición de los actos administrativos, que no en el pago de cálculos actuariales, tal y como ocurría frente a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ente respecto del cual no se halló obligación alguna relacionada con la asunción o cancelación del referido título pensional. En contraposición, la censura cuestionó la legalidad del fallo, argumentando que el colegiado incurrió en aplicación indebida de, entre otros, los artículos 148 de la Ley 222 de 1995, 822, 1262 y 1263 del CCo y 2142 y 2186 del CC, pues era deber del colegiado determinar quién era su mandante, vincularlo y atribuirle aquel pago y no a ella como mandataria. Para el efecto señaló que la responsabilidad asignada en la sentencia CC SU1023 del 2001, fue transitoria y, por tanto, los efectos del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, debieron imponerse a la Nación - Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público y no a ella como mandataria. Al respecto, no es objeto de controversia en sede extraordinaria la absolución frente a la Fiduciaria la Previsora S. A., como vocera y administradora del PAR- Panflota, frente al pago del valor del cálculo actuarial, como tampoco la decisión de imponer dicho gravamen directamente a la Federación, a pesar de que se determinó su calidad de responsable subsidiario, puesto que lo único que se discute es que esta última debe adjudicársele a La Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público. De otro lado, importa indicar que sí bien en este caso el colegiado expresamente se pronunció sobre la responsabilidad del ente ministerial, ello obedeció a que el promotor de juicio reprochara en su alzada que se hubiera absuelto a dicha entidad, que no porque la hoy recurrente, Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, hubiese discutido dicho tema en la alzada, como tampoco lo hizo en la contestación a la demanda ordinaria, circunstancia por la cual, de entrada, respecto de dicho litigante, se tiene por incuestionada la decisión absolutoria frente a la cartera de hacienda. Con todo, si lo descrito se tuviera por superado, se precisa que tampoco erró el fallador de alzada en lo concerniente con la aplicación y efectos del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, como tampoco en lo que respecta a la responsabilidad de la impugnante en los derechos pensionales de los trabajadores de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., pues se ha establecido, entre otras, en las sentencias CSJ SL15310-2014; CSJ SL471-2019 y CSJ SL1973–2019, reiteradas en la CSJ SL4820-2020, CSJ SL3154-2022 y recientemente en la SL1080-2023: i) Que la norma referida, cuya constitucionalidad fue examinada en la sentencia CC C510-1997, [...] permite [...] presumir que la situación concursal y la posterior liquidación de una sociedad, en este caso de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., tiene ocurrencia debido a la actuación de control ejercida por la matriz, la Federación Nacional de Cafeteros, quien se benefició así misma o a sus subordinadas y que perjudicó a la controlada. ii) Que, en efecto, esta consagra, [...] una presunción relativa o juris tantum, que admite prueba en contrario y, por ende, para ser desvirtuada, debe acreditarse por parte de la matriz o sus vinculadas, que el estado de liquidación obligatoria, fue ocasionado por causa diferente, en este caso, a la Federación Nacional de Cafeteros, sin que se colija de allí, que se exijan requisitos distintos. iii) Que, como consecuencia de lo anterior, acreditado que la impugnante fue matriz o controlante de la ex empleadora y que la última fue liquidada, aquella debe responder en forma subsidiaria por las obligaciones de la entidad extinta, entre ellas, el reconocimiento y pago del cálculo actuarial. Por tanto, como el ataque no plantea a la Corte que no existiera el presupuesto fáctico indispensable para que esa presunción surtiera sus efectos, esto es, que la impugnante fuere matriz o controlante de la liquidada empresa pues, por el contrario, acepta dicha condición, no hay razones para quebrar, en relación con lo argumentado por la acusación, lo decidido por el Tribunal. Adicionalmente, tampoco existió equivocación del mismo en relación con la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café, pues como se explicó en la providencia CSJ SL1080-2023, en la que fue reiterada la CSJ SL471-2019: […] existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café – Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. Para el efecto debe tenerse en cuenta que, como se explicó en el citado fallo, los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional; por tanto, «la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante están a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café», en tanto es ésta, como persona jurídica de derecho privado, la encargada de «la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia». Bajo ese contexto, la Sala ha denotado que: […] las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así, por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista. De ahí que, […] la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. Finalmente, en la sentencia CSJ SL3154-2022, frente al razonamiento propuesto, la Sala señaló: […] el argumento frente al cual el Estado Colombiano (Ministerio de Hacienda) es quien debe responder por este tipo de obligaciones conforme el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, no tiene asidero pues no se evidencian elementos de juicio que permitan concluir algo distinto, y desvirtuar la presunción establecida en dicha norma, tal y como lo concluyó el juez de segunda instancia. […] [4: Cuando simultáneamente con el trámite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que éstas obren directamente o por conducto de otras personas jurídicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretará la acumulación de ellos, mediante el trámite que para la acumulación de procesos establece el Código de Procedimiento Civil. PARAGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente.] De donde, especialmente por lo inicial, el cargo se desestima. CONSIDERACIONES II: A pesar de que ambos cargos carecen de una alusión expresa a la vía de trasgresión legal que denuncian, la Sala tiene por subsanada esa situación en razón a que se soportan en modalidades propias de la senda directa y los argumentos de inconformidad son jurídicos (CSJ SL817-2018, CSJ SL2767-2022). En efecto, el conflicto de legalidad propuesto en ambos ataques atañe con: i) el deber de aprovisionamiento en cabeza de la patronal, a la luz de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 (cargo segundo) y, ii) la solución prevista ante la falta de afiliación, por ausencia de cobertura territorial del ISS, durante los periodos en los cuales el dependiente prestó el servicio (tercer ataque). Al respecto se impone recordar que por virtud de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de universalidad, unidad e integralidad, que presiden la seguridad social, la Corte estimó imperioso consolidar el criterio que ahora se encuentra vigente, expuesto en la sentencia CSJ SL9856-2014, eliminando totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afilió a sus trabajadores al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un determinado territorio. En su lugar estableció que, en los lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades. En efecto, conforme se esbozó en la sentencia CSJ SL5109-2019, […] el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019). Lo anterior, en razón a que dicha reserva actuarial tiene por objetivo cubrir los periodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema de seguridad social reconozca y pague la pensión de vejez, perfeccionando de este modo «la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador», que aunque estaba supeditado a un tiempo mínimo de prestación de servicio, no puede interpretarse en forma restrictiva, dejando a cargo del trabajador el tiempo de servicios, que no sería suficiente para acceder a la pensión patronal, pues como lo ha referido la Corporación en el fallo de casación atrás mencionado, […] los trabajadores no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. Además, porque también ha inaplicado los condicionamientos del literal c) del inciso 1° y el inciso 2° del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se itera, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, según los cuales, para el cálculo de densidad pensional, tendiente al reconocimiento de la prestación de vejez, se debe tener en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993». Ello por cuanto ha dicho que el último precepto debe leerse en «[…] consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados», es decir, teniendo en cuenta la «[…] variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», dentro de las cuales están aquellos a quienes no se les haya convocado a efectuar la afiliación al ISS por falta de cobertura, como ocurre en el caso, más los que se les haya hecho el llamado, pero lo hayan omitido. En tal sentido lo reiteró en la sentencia CSJ SL2590-2020, al concluir, [...] se impone recordar, que para la habilitación del tiempo servido a empleadores que antes de la Ley 100 de 1993, tenían a cargo sus propias pensiones, el literal c) del artículo 33 de esa normativa, debe ser entendido en el sentido que no es necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente al momento de la entrada en vigor de la mencionada disposición, puesto que tal exigencia contraría los postulados de la seguridad social y, por esa razón debe ser inaplicada. Luego, el Tribunal no se equivocó al no aplicar el condicionamiento del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que su contrato laboral, como no se discute, no se encontraba vigente al 1° de abril de 1994. Ahora, en punto a la solución legal otorgada en casos como el presente, en el sentido de que el empleador proceda a trasladar a la entidad de seguridad social la reserva actuarial correspondiente, conforme se anotó en la sentencia CSJ SL2353-2020, es la que resulta más adecuada a los intereses de los afiliados, pero también la más coherente con los objetivos y principios del sistema y con la distribución de responsabilidades que el mismo devela. Así lo sostuvo la Corte en la decisión que se comenta, tras aducir, i) que la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; 9° de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; ii) que se acopla a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que en el sentido amplio del término, propende por un sistema único, articulado y coherente y, iii) que está pensada en eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad. Lo último, con la precisión de que soluciona cualquier cantidad de situaciones de omisión en la afiliación, reconociendo prioritariamente el trabajo del afiliado como base de la cotización, [...] a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social. A lo anterior, se suma que tal medio de pago o de liberación de la obligación del empleador, para satisfacción de los derechos pensionales del trabajador y financiación del sistema, es también armónico con la doctrina consolidada, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL4021-2019 reiterada en las CSJ SL3004-2020; CSJ SL3661-2020; CSJ SL3661-2020 y CSJ SL5089-2020, sobre la distribución de responsabilidades que generan situaciones como la mora; según la cual, son hipótesis fácticas y normativas diferentes el pago tardío de la cotización y la falta de afiliación al sistema. Lo dicho, en razón a que, en el primer caso, no solo hay un deudor moroso, lo que justifica el reconocimiento de los intereses de esa índole, sino que las consecuencias del reconocimiento pensional las debe asumir la administradora de dichos recursos, en el evento en el que no demuestre las acciones de cobro; mientras que, en el segundo, sin que se califique la conducta del dispensador del empleo como negligente, ha de ser quien se encargue del correspondiente cálculo actuarial, pues tal fue la obligación que el legislador definió en su cabeza, según la hipótesis de falta de afiliación que regula el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Inclusive, en aplicación del principio de legalidad del artículo 6° superior, al que se refiere la recurrente en el ataque, no se advierte que la segunda instancia hubiere realizado una intelección equivocada de la norma, pues es el mismo precepto jurídico el que consagra las consecuencias del presupuesto de hecho que se configuró y que por razones de envergadura superior y constitucional, ha sido extendido jurisprudencialmente a los eventos de carencia de cobertura. Por consiguiente, como lo concluyó el Tribunal, los lapsos de no afiliación al sistema de pensiones, deben estar a cargo del empleador en su totalidad, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, obligación que, en el marco del sistema de seguridad social integral, se traduce en el pago del cálculo actuarial por los periodos en que no se efectuaron aportes para los riesgos de IVM. Ahora, si bien la acudiente en casación propone que se realice una nueva reflexión jurisprudencial sobre la materia, lo cierto es que en el caso no se advierte una razón que conduzca a auspiciar dicha variación del precedente, pues no se cumplen las hipótesis que, de conformidad con la interpretación que otorgó la Corte Constitucional al artículo 4º de la Ley 169 de 1896, así lo permiten, es decir: i) una situación social a la que no responda adecuadamente la línea jurisprudencial vigente; ii) una contrariedad entre esta y los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico o, iii) algún cambio normativo que exija a la Corporación recoger el criterio jurisprudencial en comento. Así se dice, pues las particularidades del asunto, indican que la decisión de segunda instancia, con sujeción a la jurisprudencia de la seguridad social, como fuente auxiliar de la actividad de juzgamiento del Tribunal, según el artículo 230 de la CP, se aviene a la situación social del país, que reclama protección de aquellos subordinados que pusieron su fuerza de trabajo durante periodos en los cuales no fueron afiliados al otrora ISS y, respecto de los cuales, no puede desampararse su derecho a la construcción de la pensión, a través del traslado del respectivo cálculo actuarial. Además, no contraría los fundamentos del ordenamiento jurídico, sino que los cumple y los desarrolla, pues no hay un cambio normativo que imponga uno jurisprudencial, que diera lugar a desatender la línea expuesta por la Sala sobre el tema debatido, en el marco de su función de unificadora, máxime cuando con la posición actual brinda una solución armónica y protectora de principios de estirpe Superior. Por lo dicho, los cargos no salen avante. CONSIDERACIONES III: El Tribunal determinó el salario base para liquidar el cálculo actuarial con base en los siguientes argumentos fácticos y jurídicos: 1) que de acuerdo con la liquidación de f. ° 482, en el último año de servicios el ex trabajador devengó como factores salariales los siguientes: 2) que, a la luz del artículo 4° del Decreto 1887 de 1994, el salario de referencia para efectos del cálculo actuarial, debía ser el último devengado por el ex dependiente, lo que además era acorde con lo decidido en las sentencias «con radicación 42530 del 22 de abril de 2015 y 42530 del 11 de noviembre de 2015»; 3) que el juez inicial no analizó cuáles rubros eran factor salarial; 4) que ni las convenciones colectivas ni los laudos arbitrales de f. ° 492 a 551, indicaban que la prima de antigüedad, la alimentación y alojamiento, como tampoco el 8.3333 % de la prima de servicios extralegal debían tenerse como tal para efectos del cálculo del derecho pensional, puesto que, así la empleadora los hubiera incluido para liquidar el auxilio de cesantía, ello no implicaba por sí solo que fuera salario. 5) que los dominicales y feriados, las horas extras y el recargo nocturno sí retribuían directamente el servicio prestado (artículo 127 del CST), por lo que debían considerarse a la hora de efectuar el cálculo actuarial; 6) que el último salario correspondía a US 1.491,16, equivalentes a $289.732 COP. En contraposición, la recurrente asegura que dicha tasación resulta errada, pues no corresponde al salario devengado en el último mes de servicio sino al promedio mensual de lo devengado en el último año, pero que, en todo caso, debió calcularse con base en el mínimo legal mensual vigente para la finalización del contrato, como lo ordena el artículo 4° del Decreto 1887 de 1994. Al respecto, huelga acotar que el criterio asentado por la Corte consiste en que la liquidación de dicho título pensional debe hacerse a partir de los salarios del mes en el que se omitió el aporte; es decir, conforme lo causado en cada periodo, que no con el último devengado por el trabajador y reportado en la liquidación final de salarios y prestaciones sociales (CSJ SL1358-2018, CSJ SL3810-2020 y CSJ SL2590-2020). Lo anterior es suficiente para que la acusación no prospere, en la medida que la base salarial no corresponde al último mes de servicios y mucho menos al mínimo legal mensual vigente para la época de la terminación del vínculo, como lo pretende la censura. Por lo dicho, los cargos no salen avante. CONSIDERACIONES IV: Importa acotar que el reproche relativo a que la solución para casos de afiliación, por ausencia de cobertura territorial del ISS, no puede ser el traslado del cálculo actuarial, ya fue abordado por la Sala al despachar los cargos segundo y tercero, a cuyas consideraciones se remite. Ahora, frente al planteamiento de la recurrente, según el cual, no debió ser condenada a asumir la totalidad del valor del cálculo actuarial, sino el porcentaje que le corresponde como aporte del empleador, basta recordar que esta Corporación, en decisiones como la CSJ SL1616-2022, donde a su turno memoró la CSJ SL313-2022 y CSJ SL3867-2021, asentó que en estos asuntos, en los cuales se condena al dador del empleo a trasladar el valor del cálculo actuarial, debe asumirlo en la totalidad de su monto, es decir, en un 100 %, ya que no puede tratarse el pago del cálculo actuarial como si correspondiera a un simple aporte al sistema de seguridad social, cuando en realidad tiene una naturaleza diferente y, por tanto merece un trato distinto Por ello, en aras de la claridad se impone recordar que en términos generales el «cálculo actuarial» está referido a una modalidad de las matemáticas aplicadas que se utiliza para predecir o tratar de simular hechos económicos específicos atendiendo a sus posibles consecuencias y a los costos que estas supondrían (CSJ SL2798-2022), lo cual en el ámbito que se examina, consiste en el «[...] valor presente de las obligaciones futuras a cargo de las administradoras de pensiones que le permiten contar con los valores para pagar mensualmente la pensión hasta el último sobreviviente con derecho, el cual está integrado por los bonos pensionales y los títulos pensionales de deuda pública» (CE, 28 feb. 2013, rad. 0708-9). Por tanto, como tal instrumento, para el caso, tiene por objeto cubrir los períodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema reconozca y pague la pensión, no es suficiente la realización de mencionado cómputo, sino que se precisa del «pago del valor actualizado» de tal «título pensional», por tanto, se pagará al sistema de seguridad social en pensiones, el 100 % de lo calculado por la AFP Protección S. A., en la forma indicada por el Tribunal. Al hilo de lo considerado, el cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, a favor del señor José Bernardo Rodríguez Holguín. Lo anterior en tanto el escrito presentado por Asesores en Derecho SAS no contiene oposición alguna a la impugnación no ordinaria. Se fijan como agencias en derecho la suma de diez millones seiscientos mil pesos ($10.600.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. CONSIDERACIONES V: Encuentra la Sala que, si bien la censura endereza por la vía indirecta su distanciamiento frente a la decisión del Tribunal, endilgándole a éste la comisión de yerros fácticos por la errada valoración de ciertas pruebas y la omisión en la apreciación de otras, lo cierto es que la afrenta que devela el esquema argumentativo del cargo (CSJ SL2054-2022, CSJ SL781-2022, CSJ SL950-2022), es netamente jurídica, pues lo cuestionado por el acudiente en casación es que el juzgador plural no aplicara el criterio jurisprudencial vigente respecto de la determinación de los factores que constituyen salario, al tenor del artículo 127 del CST y en perspectiva de la carga de la prueba, en casos como el presente en el que se busca determinar la base para la liquidación del cálculo actuarial. Al respecto, recuérdese que el juzgador plural consideró: i) que a la luz del artículo 4° del Decreto 1887 de 1994, el salario de referencia para efectos del cálculo actuarial, debía ser el último devengado por el ex dependiente y, ii) que de acuerdo con la liquidación final de prestaciones, solo tenían carácter salarial los dominicales y feriados, las horas extras y el recargo nocturno, contenidos en la liquidación final de prestaciones sociales, pues, según el 127 del CST, sí retribuían el servicio, que no la prima de antigüedad, la alimentación y alojamiento, como tampoco el 8.3333 % de la prima de servicios extralegal. Lo anterior se constata contrario a la jurisprudencia de esta Corporación, pues se tiene asentado que la liquidación de dicho título pensional debe hacerse a partir de los salarios del mes en el que se omitió el aporte; es decir, conforme lo causado en cada periodo, que no con el último devengado por el trabajador y reportado en la liquidación final de salarios y prestaciones sociales (CSJ SL1358-2018, CSJ SL3810-2020 y CSJ SL2590-2020). Adicionalmente, en torno a la carga que recae en el dador del empleo, en providencia CSJ SL4866-2020 se dijo: […] Pero tampoco hay que olvidar, que la Sala ha sostenido, que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta; de manera que contrario a lo que sostuvo el fallador colegiado, es el empleador quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa. De esta manera, emerge evidente que el juez de la apelación incurrió en los desatinos jurídicos endilgados, dando lugar al quiebre de la decisión fustigada única y exclusivamente en lo relativo al salario de referencia que ha debido tener en cuenta la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., para elaborar el título pensional por el tiempo que el demandante José Bernardo Rodríguez Holguín adelantó labores en favor de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante comprendido entre el 11 de febrero de 1970 y el 15 de abril de 1985, durante el cual no estuvo afiliado al ISS. Sin costas en el recurso extraordinario dado la prosperidad de este. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede ordinaria, además de reiterar los argumentos jurídicos expuestos en casación, cumple agregar que de las liquidaciones semestrales de la prima extralegal de servicios, se corrobora que entre el 11 de febrero de 1970 y el 15 de abril de 1986, el señor Rodríguez Holguín percibió sueldos, primas de antigüedad, dominicales, festivos, horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, primas extralegales de servicio en 8.33 %, mismos que, al tenor del artículo 127 del CST, debían considerarse salario, máxime cuando el empleador no demostró en el juicio que tales pagos tuvieran una finalidad diferente a retribuir el servicio (CSJ SL1616-2022). [6: Archivo «Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022083555589», en concordancia con el contenido del medio magnético de f. ° 822 del cuaderno principal.] En tal sentido, como emolumentos a observar para la construcción del cálculo actuarial además del salario, han debido incluirse lo recibido por el demandante bajo la denominación de prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios que se certifiquen en la constancia que para dicho efecto remita la Fiduprevisora S. A en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota (CSJ SL1616-2022). Debido a lo anterior, habrá de modificarse el ordinal de la sentencia dictada por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, el 17 de junio de 2019, en el sentido de CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del Fondo Nacional del Café a pagar a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. el valor del cálculo actuarial por el tiempo laborado por el señor José Bernardo Rodríguez Holguín para la Flota Mercante Gran Colombiana entre el 11 de febrero de 1970 y el 15 de abril de 1986. Igualmente, se adicionará la decisión en el sentido de CONDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. a liquidar el cálculo actuarial por el tiempo laborado por el señor José Bernardo Rodríguez Holguín para la Flota Mercante Gran Colombiana entre el 11 de febrero de 1970 y el 15 de abril de 1986, para lo cual deberá tener como salario de referencia el constituido por el sueldo básico, más los conceptos denominados: por prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios acorde con lo que se certifique en la constancia que para dicho efecto remita la Fiduprevisora S. A en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota. Las costas de las instancias estarán a cargo de las convocadas al proceso.

SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL196-2024 Radicación n.° 94349 Acta 02 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de enero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, actuando como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ y JOSÉ BERNARDO RODRÍGUEZ HOLGUÍN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que el primero le instauró a la segunda y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A.1, ASESORES EN DERECHO SAS, FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. y a LA 1 A la cual se le aceptó el desistimiento del recurso de casación, mediante Auto AL2210-2023, visible en archivo «Recursos Extraordinarios Casación Auto interlocutorio 2023042658082», expediente digital de la Corte.

Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 2 NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO. I. AUTO José Bernardo Rodríguez solicita la incorporación al expediente de la documental por él aportada2, afirmando que, si bien el debate probatorio está cerrado, ello procedía «en cumplimiento al auto AL1198-2022». La Sala niega esa petición por cuanto en sede extraordinaria no está prevista etapa probatoria alguna, en la medida que no constituye una tercera instancia, por lo que no puede ser escenario para que las partes subsanen deficiencias de su gestión litigiosa.

Adicionalmente, la providencia a la cual alega dar cumplimiento, fue proferida dentro de un proceso diferente3 al que ahora ocupa la atención de la Corporación y en el marco del decreto de pruebas de oficio que se efectuó en la sentencia CSJ SL4333-2021, por manera que aquella decisión no tiene efectos sobre la controversia que ahora se resuelve. 2 Archivo «Recursos Extraordinarios Casación Memorial de Partes e intervinientes 2023092220351», cuaderno digital de la Corte. 3 Correspondiente al ordinario laboral que el SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA DE VIDRIO Y AFINES - SINTRAVIDRICOL le sigue a VIDRIERÍA FENICIA S.A.S. Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 3 II.

ANTECEDENTES José Bernardo Rodríguez Holguín llamó a juicio a aquellas personas jurídicas para que se declarara: i) que tiene derecho a la pensión de vejez, a la luz del artículo 64 de la Ley 100 de 1993, a partir del 13 de marzo de 2017 y, ii) que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. Solicitó que se condenara: i) a Asesores en Derecho SAS a expedir el cálculo actuarial o bono pensional por el tiempo laborado; ii) a Fiduciaria La Previsora S. A. y al Min.

Hacienda y Crédito Público a pagar a Protección S. A. la suma que dicho cálculo arrojara; iii) a ésta a tener en cuenta el tiempo de servicios a la Flota Mercante Grancolombiana S. A. y a reliquidarle la pensión de vejez desde el 13 de marzo de 2017 y, iv) a todas las enjuiciadas a indemnizarlo por los perjuicios morales y materiales por el incumplimiento en la cancelación del título pensional, a sufragarle los intereses moratorios por la tardanza en su redención, lo probado y las costas.

Pretendió de manera subsidiaria frente a la Fiduprevisora S. A., que se condenara a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el valor del cálculo actuarial y se declarara la responsabilidad subsidiaria de La Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Relató que mediante Escritura Pública n.º 2260 del 8 de junio de 1946 se creó la Flota Mercante Gran Colombiana;

Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 4 que en el año 1954, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y otros tenían el 80,07 % del capital accionario de la empresa de transporte marítimo; que ésta se constituyó con capital público, pero se inscribió como privada; que el 100 % de las acciones eran recursos parafiscales que pertenecían al Fondo Nacional del Café; que el titular de la cuenta era la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público; que la Federación era la administradora del Fondo.

Narró que con el Decreto n.° 1993 de 24 de octubre de 1967, el ISS llamó a las empresas de transporte, entre estas, a la Flota Mercante Grancolombiana, a inscripción obligatoria de sus trabajadores; que ésta cambió su nombre a Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.; que no se efectuó conmutación de los tiempos laborados para el sistema de seguridad social.

Manifestó que en auto del 22 de noviembre de 2012 se ordenó a la Federación, como administradora del Fondo y matriz controlante de la compañía marítima, continuar con el pago del pasivo pensional de ésta, conforme la sentencia CC SU1023-2001; que posteriormente se designó a la Fiduciaria La Previsora S. A. como vocera y administradora del PAR- Panflota; que en la actualidad Asesores en Derecho SAS es la mandataria de éste; que los ex trabajadores de la Flota Mercante Grancolombiana S. A. han instaurado múltiples acciones de tutela tendientes a lograr su inclusión en el cálculo actuarial, así como el pago a los fondos administradores de pensiones.

Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 5 Contó que, para la fecha de radicación de la demanda, tenía 70 años; que laboró para la Armada Nacional desde el 13 de mayo de 1964 hasta el 1° de enero de 1968 y, para la extinta Flota Mercante Grancolombiana S. A., mediante contrato de trabajo a término indefinido, entre el 11 de febrero de 1970 y el 15 de abril de 1986 es decir, 5540 días (791,42 semanas); que si bien celebró conciliación con la empleadora ante el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, nada se dijo respecto del tiempo laborado y no cotizado; que era afiliado de la Asociación Nacional de Oficiales de la Marina Mercante Colombiana – ASOMMEC, organización sindical gremial y, además, beneficiario de las convenciones colectivas; que las celebradas en 1977 y 1985, determinaron que las pensiones de jubilación estaban a cargo de la empresa.

Precisó que su último cargo fue el de «primer ingeniero» a bordo de los buques; que de acuerdo con la CCT 1985-1988 y la liquidación final de prestaciones sociales, su salario estaba compuesto por los siguientes factores salariales: […] Salario básico mensual US 953 dólares americanos. Prima de Antigüedad 21 % US 195.20 dólares americanos. Salario en especie (alimentación y alojamiento) US 136.76 dólares americanos. Extras mensuales (sic) US 40.21 dólares americanos. Dominicales y festivos US 27.10 dólares americanos. Recargo nocturno US 14.72 dólares americanos. Incidencia de las primas extralegales donde el 8.33 %, era salario US 456.13 dólares americanos. Viáticos nacionales e internacionales y suplementos mensuales US 456.13 dólares americanos. Destacó que su salario promedio mensual era de US 1.969,65; que la ex empleadora no realizó cotizaciones entre Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 6 el 11 de febrero de 1970 y el 15 de abril de 1986; que el 25 de enero de 2006 fue pensionado por Protección S. A., por cumplir con los requisitos de la Ley 100 de 1993, en cuantía inicial de $691.856 y con catorce mesadas anuales; que la AFP no cobró los 187,14 ciclos adeudados por la Armada Nacional, como tampoco los 791.42 por la extinta flota.

Explicó que reclamó administrativamente ante las enjuiciadas el 2 de octubre de 2015, excepto frente a Protección S. A., respecto de la cual radicó petición el 5 siguiente (f. ° 560 a 573, cuaderno del Juzgado). Asesores en Derecho SAS, en calidad de mandataria con representación con cargo a Panflota, aceptó que se declarara la existencia del contrato de trabajo, se opuso a las rogativas enderezadas en su contra y manifestó que no se allanaba ni se ponía a las planteadas frente a las demás accionadas.

Admitió la edad del actor, los extremos de la relación laboral con la Flota Mercante, el último cargo y que reclamó administrativamente. Aseguró que los demás hechos no le constaban. Formuló como excepciones de mérito las de «inexistencia de la obligación pues durante casi toda la existencia de la CIFM cerrada, el ISS no había asumido los riesgos de IVM», «imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional del demandante», prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, genérica y «oposición a la condena de costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante» (f.° 624 a 650 y 653 a 657, ibidem).

Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 7 Fiduprevisora S. A. rehusó las pretensiones. Reconoció que fue designada como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota y que el actor le reclamó administrativamente los derechos que ahora invoca. Indicó que desconocía las restantes circunstancias. Propuso las excepciones perentorias de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación e innominada (f.° 666 a 719, ib).

La Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público repelió los pedimentos. Señaló que los hechos no le constaban, no eran ciertos, debían probarse o no constituían tales. Hizo valer en su favor las excepciones de fondo de «inexistencia de obligación alguna del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por las pretensiones de la demanda», falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva, prescripción y genérica (f.° 760 a 772, ib).

Protección S. A. rechazó los pedimentos erigidos en su contra y no se pronunció sobre los restantes. Asintió que pensionó al demandante en la fecha indicada y manifestó que los demás hechos no le constaban o no eran ciertos. Esgrimió en su defensa las excepciones de fondo de falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido y la genérica (f. ° 790 a 803 y 831 a 832, ibidem).

La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia se opuso a las pretensiones. Aceptó los hechos relativos a la creación y cambio de razón social de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., su composición accionaria y la Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 8 calidad de mandatario de Asesores en Derecho SAS. Dijo que los restantes no eran ciertos o no le constaban.

Propuso las excepciones de mérito que denominó inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, falta de legitimación en la causa, «límite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria de la sociedad matriz con relación a su subordinada que entra en insolvencia» (f. ° 1 a 30, cuaderno 3 del juzgado). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, el 17 de junio de 2019, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a [la] FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., el valor del cálculo actuarial por aportes al sistema de seguridad social en pensiones a favor del señor JOSÉ BERNARDO RODRÍGUEZ HOLGUÍN, entre el periodo comprendido entre el 11 de febrero de 1970 hasta el 15 de abril de 1986, teniendo en cuenta un Salario Base de Cotización de $4.333 para 1970, $6.118 para 1971, $9.272 para 1972, $10.347 para 1973, $12.326 para 1974, $19.980 para 1975, $29.009 para 1976, $28.459 para 1977, $24.124 para 1978, $75.900 para 1979, $58.154 para 1980, $88.328 para 1981, $106.325 para 1982, $149.281 para 1983 y $163.020 para 1984, 1985 y 1986.

Este pago se deberá realizar a satisfacción de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., y dentro de los 2 meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., que, dentro del mes siguiente a que la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, efectúe el pago del cálculo actuarial, reliquide la pensión de vejez del señor JOSÉ BERNARDO RODRÍGUEZ HOLGUÍN, a partir del día 7 de junio de 2005, diferencias que deberán ser indexadas teniendo en cuenta como IPC inicial el del mes en que se cause cada Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 9 diferencia y como IPC final, el del mes anterior a su pago.

Se AUTORIZA a PROTECCIÓN S. A., a descontar de las diferencias ordenadas, los aportes al sistema de seguridad social en salud.

TERCERO: ABSOLVER a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del Fondo Nacional del Café y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., de las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: DECLARAR PROBADA[S] las excepciones de cobro de lo no debido y falta de legitimación en la causa por pasiva a favor de ASESORES EN DERECHO S.A.S, FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A., y la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, por lo que se ABSUELVE a estas demandadas de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

QUINTO: SIN COSTAS (f. ° 920 a 927, cuaderno principal). IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2021, al desatar los recursos de apelación del demandante, Protección S. A. y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia […] el cual quedará así: “CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. el valor del cálculo actuarial por aportes al sistema de seguridad social en pensiones a favor del señor JOSÉ BERNARDO RODRÍGUEZ HOLGUÍN del periodo comprendido entre el 11 de febrero de 1970 y el 15 de abril de 1986, teniendo en cuenta un Salario Base de Cotización de $289.732 colombianos. Este pago se deberá realizar a satisfacción de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOSDE PE NSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y dentro de los dos (2) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia en todo lo demás. Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 10 TERCERO: NO CONDENAR EN COSTAS en esta instancia por no haberse causado. Dijo que determinaría: i) si la Flota Mercante Gran Colombiana S. A. debía responder por los aportes a pensión del señor Rodríguez Holguín, entre el 11 de febrero de 1970 y el 15 de abril de 1986, pese a que su llamado a afiliación solo fue a partir del 15 de agosto de 1990; ii) cuál era el salario a tener en cuenta para liquidar el cálculo actuarial; iii) si la Fiduprevisora S. A., como vocera y administradora con cargo a los recursos del Panflota, era la encargada de pagar a Protección S. A. el valor de aquél, iv) si Asesores en Derecho SAS debía expedir la resolución que ordena el pago y si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia era la encargada de transferir los recursos para tal fin y, v) si procedía la indexación del pago del cálculo actuarial y la consecuente reliquidación de la pensión. Tuvo por demostrado, respecto del primer punto, que entre el actor y la Flota Mercante Grancolombiana S. A. existió un contrato de trabajo entre el 11 de enero de 1970 y el 15 de abril de 1986; que no se efectuaron aportes al ISS y que Protección S. A. le reconoció al primero una pensión de vejez a partir de enero de 2006, en cuantía de $691.856, con 14 mesadas anuales.

Indicó que la Corte ha determinado que la falta de cobertura territorial por parte del ISS no exonera al empleador del deber de realizar el aporte necesario, correspondiente a los períodos durante los cuales se prestó el servicio (CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 11 SL2138-2016 y CSJ SL287-2018), por manera que le correspondía a la otrora empleadora asumir el pago del cálculo actuarial, que debía ser elaborado por la administradora de pensiones «a la cual se encuentra actualmente afiliado el demandante».

Precisó que era competente para pronunciarse respecto de la petición de reconocimiento de cálculo actuarial por los períodos servidos a la Armada Nacional entre el 13 de mayo de 1964 y el 1° de enero de 1968, porque el inciso segundo del artículo 287 del CGP ordena al juez plural la complementación de la decisión inicial, siempre que la parte perjudicada con la omisión hubiese apelado; que, no obstante, no podía fulminar condena al respecto, pues la obligación en comento recaía en La Nación- Ministerio de Defensa Nacional, conforme el Decreto 4433 de 2004, que no fue llamada al proceso.

Razonó, frente al segundo, que de acuerdo con la liquidación de f. ° 482, en el último año de servicios el ex trabajador devengó como factores salariales los siguientes: Valor en dólares Concepto US 11.436,00 Sueldos US 2.342,47 Prima de antigüedad US 325,21 Dominicales y feriados US 482,52 Extras US 1.581,20 Alimentación y alojamiento US 5.473,59 Viáticos y/o suplementos Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 12 US 176,71 Recargo trabajo nocturno US 21,817,70 Prima de servicios «83333 %» Explicó que, a la luz del artículo 4° del Decreto 1887 de 1994, el salario de referencia para efectos del cálculo actuarial, debía ser el último devengado por el actor, lo cual además era acorde con lo decidido en las sentencias «con radicación 42530 del 22 de abril de 2015 y 42530 del 11 de noviembre de 2015»; que el juez inicial no analizó cuáles rubros eran factor salarial; que ni las convenciones colectivas ni los laudos arbitrales de f. ° 492 a 551, indicaban que la prima de antigüedad, la alimentación y alojamiento, como tampoco el 8.3333 % de la prima de servicios extralegal, debían tenerse como tal para efectos del cálculo del derecho pensional, puesto que, así la empleadora los hubiera incluido para liquidar el auxilio de cesantía, ello no implicaba por sí solo que fuera salario.

Añadió que los dominicales y feriados, las horas extras y el recargo nocturno sí retribuían directamente el servicio prestado (artículo 127 del CST), por lo que debían considerarse a la hora de efectuar el cálculo actuarial; que por ello modificaría la decisión del juez, en cuanto tomó lo devengado en cada año e incluyó la totalidad de los rubros, para en su lugar establecer que el último salario correspondía a US 1.491,16, equivalentes a $289.732 COP; que el cálculo actuarial no debía pagarse únicamente por el porcentaje que en su momento debió asumir la patronal, pues no se demostró que se hubiera efectuado descuento alguno al dependiente o que se efectuaran los Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 13 aprovisionamientos necesarios para sufragar las cotizaciones reclamadas.

Discernió, en lo que respecta al tercer interrogante, que quedó demostrada la condición de subordinación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. respecto de la matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, lo cual se inscribió en el registro mercantil por solicitud de esta última, operando así la presunción del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 -que no fue desvirtuada-, según la cual, la liquidación de la primera ocurrió por causa o con ocasión del actuar de la segunda.

Memoró que, acorde con la sentencia CC SU1023-2001, donde se recordó la CC C510-1997, la responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia no era principal, sino subsidiaria; que en el trámite constitucional no se admitió el argumento de ésta en el sentido que los recursos de naturaleza parafiscal no podían destinarse al pago del pasivo pensional.

Destacó que el objeto del contrato de fiducia mercantil, según su cláusula segunda, escapaba a la condena impuesta en primer grado, porque el patrimonio autónomo solo podía destinarse al pago de mesadas pensionales y contingencias jurídicas que expresamente se hubiesen entregado a la fiduciaria; que según la cláusula cuarta, se puso en cabeza de ésta el pago de mesadas pensionales a los jubilados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., que no de títulos pensionales o cálculos actuariales, máxime cuando Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 14 el otrosí n. ° 1 únicamente agregó la obligación del pago de aportes en salud.

Coligió que, en cumplimiento de los lineamientos de la sentencia de unificación mencionada, era la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, la llamada a responder por las condenas impuestas en virtud de su responsabilidad subsidiaria, «pues de otra forma se vulneraría el derecho pensional del trabajador siendo la federación la única llamada al pago de las condenas».

Concretó que la responsabilidad de Asesores en Derecho SAS, como mandataria con representación con cargo a Panflota, consistía en la expedición de los actos administrativos, que no en el pago de cálculos actuariales, tal y como ocurría frente a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Acentuó que estaba demostrado que Protección S. A. reconoció una pensión de vejez al demandante, a partir de enero de 2006, en cuantía de $691.856 con 14 mesadas anuales; que según el Decreto 1887 de 1994 y la sentencia CSJ SL359-2021, no podía supeditarse la reliquidación pensional ordenada en primera instancia a las condiciones en que se efectuara el cálculo actuarial, puesto que el monto de la pensión de vejez en el régimen de ahorro individual con solidaridad, depende del capital que se tenga en la cuenta de ahorro pensional y no del tiempo o semanas cotizadas como en el régimen de prima media.

Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 15 Enfatizó que era la administradora pagadora de la pensión de vejez del actor, la encargada de elaborar el cálculo actuarial, para lo cual tendría en cuenta las fórmulas aplicables, mismas que, tal y como lo indicó la Federación Nacional de Cafeteros en su recurso de apelación, implícitamente contienen la actualización del dinero, por lo que no era dable ordenar la indexación del cálculo actuarial, pues implicaría una doble compensación de la pérdida del poder adquisitivo; que había lugar a la actualización de las diferencias pensionales, pues ello era necesario para que el pago fuese completo y el acreedor no recibiera un valor menor a aquel que correspondía. Negó los intereses moratorios solicitados por el promotor del juicio en consideración a que la AFP solo podrá reliquidar la pensión y pagar las diferencias a que haya lugar una vez reciba el pago del cálculo actuarial, por lo que no podía ser sancionada por mora alguna (f. ° 951 a 965, cuaderno principal).

V. RECURSO DE CASACIÓN (FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA) Interpuesto por dicha demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 16 VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la decisión impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque la inicial en cuanto la condenó como administradora del Fondo Nacional de Café y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Igualmente, solicita que, se revoque la absolución frente a La Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público y se efectué «el pronunciamiento que corresponda frente a la responsabilidad subsidiaria que se le imputa con fundamento en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995». Formula, como alcances subsidiarios, los siguientes: 2. […] la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma la decisión de primera instancia en lo que respecta a condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial que se liquide por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y correspondiente al periodo no cotizado durante la vinculación laboral del demandante para la Flota Mercante Grancolombiana S. A., del “11 de febrero de 1970 y el 15 de abril de 1986”.

Y en sede instancia, habrá de revocar lo así dispuesto por el juzgado del conocimiento, para, en su lugar, absolverla de tal súplica. 3. Como segundo alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar, parcialmente, la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primer grado respecto a unos (sic) de los términos en que condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, al pago del cálculo actuarial a favor del demandante.

En sede de instancia, habrá de modificar esa condena en el sentido que esta deberá pagar, como valor correspondiente a los periodos no cotizados al Instituto de Seguros Sociales, una suma equivalente a los aportes, a cargo exclusivo del empleador, que debía hacer la empleadora al demandante por los lapsos antes aludido(s), y con referencia a las tablas de categorías y aportes vigentes para esa entidad durante el precitado periodo; empleador que, para el Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 17 caso, era la Flota Mercante Grancolombiana S. A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Grancolombiana S. A. En subsidio de esto, lo hará siguiendo las pautas contenidas en las sentencias de tutela de la Corte Constitucional T-435 de 2014, T 543 de 2015 T-194 de 2017 y en auto 15 A de 2018 de su Sala Plena. 4.

Como tercer alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto al modificar el fallo de primera instancia precisa que el salario para liquidar el cálculo actuarial será el “$289.732 pesos colombianos”. En sede de instancia, dispondrá que el salario se deberá tener en cuenta con tal fin será el mínimo legal mensual vigente para el 15 de abril de 1986. 5.

Como cuarto alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primera instancia en lo que respecta a los términos que impone condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café; y en sede instancia, habrá de revocar los términos de la condena del fallo de primer grado, para, en su lugar, modificarla en el sentido que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, solo le corresponde pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75 %) del valor que del bono pensional resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante no pagados y correspondiente al tiempo laborado por este para la Flota Mercante Grancolombiana S. A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. (f. ° 11 a 13, archivo «Recursos Extraordinarios Casación Memorial de Partes e intervinientes 2022095957566», cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito, formula seis cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por José Bernardo Rodríguez Holguín y por Asesores en Derecho SAS, los cuales pasan a estudiarse así: el primero de manera independiente, el segundo y tercero, así como el cuarto y quinto en conjunto y, finalmente, el sexto, habida consideración a los fines que se persiguen con cada uno. VII.

CARGO PRIMERO Reprocha la sentencia del Tribunal por ser, Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 18 […] violatoria de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 148 de la Ley 222 de 1995 y 126 de la Ley 1116 de 2006, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio, 2142 y 2186 del Código Civil, 2 y 6 de la Constitución Nacional.

Esta vulneración dio lugar, también, a la indebida aplicación de: el inciso 2º del artículo 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3141 del mismo año, artículos 3º y 38, 59 a 61; del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003; del artículo 64 de la Ley 100 de 1993; del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1999, aprobado por el Decreto 0758 del mismo; artículos 373 del Código de Comercio y 60 del Código de Procedimiento Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Aclara que el cargo se dirige por la vía directa y que, si bien la sentencia CSJ SL, 11 may. 2022, rad. 86856, desestimó una acusación similar argumentando que era un hecho no debatido en las instancias, lo cierto es que en este caso el Tribunal sí analizó la absolución que se impartió en primera instancia respecto de La Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Precisa que no controvierte que: i) no se desvirtuó la presunción del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, para la matriz o controlante de la sociedad subordinada que entró en situación de concordato o liquidación obligatoria; ii) su vinculación es como administradora del Fondo Nacional del Café; iii) inscribió en la Cámara de Comercio su situación de matriz o controlante, pero indicando que lo hacía como administradora del Fondo Nacional del Café y con recursos de éste y, iv) esta es una cuenta corriente de naturaleza parafiscal.

Expone que, al habérsele otorgado la calidad de administradora y vocera del Fondo Nacional del Café, no Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 19 debió confirmarse la condena en los términos en que la impuso la primera instancia; que era deber del colegiado determinar quién era su mandante, vincularlo y atribuirle aquel pago y no a ella como mandataria; que, al no haberse procedido de tal forma, se trasgredieron los artículos 822 y 1266 del CCo y 2186 del CC, en concordancia con el 1262 y 1263 del primer compendio y 2142 del último.

Esboza que en las consideraciones de instancia, la Corte debe encontrar que el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica; que fue La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como mandante suya, que le encomendó la administración del fondo y, por ende, debe asumir la responsabilidad subsidiaria; que no podía pasarse por alto que este tema se trató en la sentencia CC SU1023-2001 y que aunque en principio pudiera pensarse que lo allí argüido desvirtúa el cargo, lo cierto es que la responsabilidad achacada por la Corte Constitucional fue transitoria, pues es el juez ordinario el que debe establecer a quien corresponde, como se indica en el mismo fallo de tutela.

Apunta que, en cuanto hace a la naturaleza de los recursos con que se nutre el fondo, debe acudirse a la sentencia CC C840-2003; que en esa medida debe colegirse que: […] si el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica; si sus recursos que provienen de una contribución parafiscal, son de índole pública […]; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia actúa como administrador de dicho Fondo, siendo su mandante el Estado Colombiano; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en dicha calidad, adquirió la condición de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 20 Mercante S. A.; y si en virtud de la liquidación de dicha sociedad filial, cabe aplicar la responsabilidad subsidiaria consagrada y regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se tiene que la misma debe recaer en el mandante, o sea, el Estado Colombiano, y no en el mandatario; de no ser así, se le estaría y está imponiendo una obligación a quien no es persona y, además, si por cualquier circunstancia cesa la contribución cafetera que nutre el Fondo, aquella desaparece, lo que sería funesto para el caso de las obligaciones pensionales que son de tracto sucesivo.

Denota que en decisión anterior, proferida por la Sala de Descongestión n. ° 4, se desestimó un cargo similar con fundamento en la sentencia CSJ SL1313-2021, empero, lo sostenido en esta última es equivocado, puesto que no es necesario acudir a medio de convicción alguno, menos aún al contrato de administración celebrado entre el gobierno nacional y la Federación Nacional de Cafeteros, para establecer la naturaleza jurídica del Fondo Nacional del Café; que, al no discutirse la responsabilidad del mandatario con relación al mandante, la proposición jurídica no debe estar integrada por el artículo 2155 del CC y que, al acudir a la providencia CC SU1023-2021, la Corte pasa por alto que allí se «mand[ó]» al juez ordinario a estudiar si la Nación debe responder subsidiariamente, cuestión que debió definir el Tribunal, pero no lo hizo.

Indica que, una cosa es que la Corte Constitucional hubiera adoptado como medida transitoria que los recursos parafiscales podían afectarse con otra destinación a la legalmente establecida y otra que, para resolver de forma definitiva, se desconozca que la aludida responsabilidad está en cabeza del ente ministerial acorde con el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 (f.° 15 a 25, ib).

Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 21 VIII. RÉPLICA José Bernardo Rodríguez Holguín alega que el cargo es infundado, en tanto, desde la misma sentencia CC SU1023- 2021, se excluyó la responsabilidad de La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público; que ni en la contestación a la demanda ordinaria, como tampoco en la apelación, se aludió a dicho extremo procesal, siendo aquellos los momentos procesales oportunos para endilgarles la responsabilidad que ahora se pretende mediante el recurso extraordinario, de donde, tal pedimento se torna en extemporáneo.

Señala que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y el Fondo Nacional del Café son una sola persona jurídica inescindible y, por ende, es la recurrente la verdadera responsable, tal y como lo zanjó la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001; que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte (CSJ SL15310- 2014, CSJ SL471-2019 y CSJ SL1973-2019), la controlante de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante no fue el ente estatal, sino la impugnante, como lo demostró en el trámite ordinario, sin que aquella infirmara la presunción del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, hoy 61 de la Ley 1116 de 2006 (f.° 1 a 6, archivo «Recursos Extraordinarios Casación Escrito de oposición 2022034732409», ibidem).

Asesores en Derecho SAS manifiesta, respecto de todos los cargos, que no es la llamada a responder por las condenas impuestas, pues sus actividades y obligaciones contractuales Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 22 son limitadas, de manera que, aun si se llegare a casar la sentencia confutada, en sede de instancia no podría emitirse una decisión diferente en su contra.

Coadyuva el argumento de la censura en el sentido que ésta no debe asumir el 100 % del valor del cálculo actuarial, dado que no se acreditó la omisión de la afiliación por parte del empleador, en la medida que el llamado para tal efecto, respecto de trabajadores de mar, solo se llevó a cabo mediante la Resolución n. ° 3296 de 1990 emitida por el ISS y que fue efectiva a partir del 15 de agosto de ese año. Sostiene que, si bien la Ley 90 de 1946 instituyó el deber de aprovisionamiento por parte de las patronales, no debe desconocerse el principio de solidaridad que rige el sistema general nacido con la Ley 100 de 1993, por lo que sería ilógico que el trabajador resultara exonerado de toda obligación, a pesar de que el aporte en pensión siempre ha sido asumido por ambas partes del contrato de trabajo (archivo «Recursos Extraordinarios Casación Escrito de oposición 2022034823491», ib).

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal declaró la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de las obligaciones a cargo de la otrora Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., argumentando: 1) que quedó demostrada la condición de subordinación Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 23 de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. respecto de la matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, lo cual se inscribió en el registro mercantil por solicitud de esta última, operando así la presunción del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, que no fue desvirtuada, según la cual, la liquidación de la primera ocurrió por causa o con ocasión del actuar de la segunda. 2) que, acorde con la sentencia CC SU1023-2001, donde se rememoró la CC C510-1997, la responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia no era principal, sino subsidiaria; que en el trámite constitucional no se admitió el argumento de ésta en el sentido que los recursos de naturaleza parafiscal no podían destinarse al pago del pasivo pensional. 3) que el objeto del contrato de fiducia mercantil, según su cláusula segunda, escapaba a la condena impuesta en primer grado, porque el patrimonio autónomo solo podía destinarse al pago de mesadas pensionales y contingencias jurídicas que expresamente se hubiesen entregado a la fiduciaria; que según la cláusula cuarta, se puso en cabeza de ésta el pago de mesadas pensionales a los jubilados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., que no de títulos pensionales o cálculos actuariales, máxime cuando el otrosí n. ° 1 únicamente agregó la obligación del pago de aportes en salud. 4) que, en cumplimiento de los lineamientos de la Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 24 sentencia de unificación mencionada, era la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, la llamada a responder por las condenas impuestas en virtud de su responsabilidad subsidiaria, «pues de otra forma se vulneraria el derecho pensional del trabajador siendo la federación la única llamada al pago de las condenas». 5) que la responsabilidad de Asesores en Derecho SAS, como mandataria con representación con cargo al Panflota, consistía en la expedición de los actos administrativos, que no en el pago de cálculos actuariales, tal y como ocurría frente a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ente respecto del cual no se halló obligación alguna relacionada con la asunción o cancelación del referido título pensional.

En contraposición, la censura cuestionó la legalidad del fallo, argumentando que el colegiado incurrió en aplicación indebida de, entre otros, los artículos 148 de la Ley 222 de 1995, 822, 1262 y 1263 del CCo y 2142 y 2186 del CC, pues era deber del colegiado determinar quién era su mandante, vincularlo y atribuirle aquel pago y no a ella como mandataria.

Para el efecto señaló que la responsabilidad asignada en la sentencia CC SU1023 del 2001, fue transitoria y, por tanto, los efectos del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, debieron imponerse a la Nación - Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público y no a ella como mandataria. Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 25 Al respecto, no es objeto de controversia en sede extraordinaria la absolución frente a la Fiduciaria la Previsora S. A., como vocera y administradora del PAR- Panflota, frente al pago del valor del cálculo actuarial, como tampoco la decisión de imponer dicho gravamen directamente a la Federación, a pesar de que se determinó su calidad de responsable subsidiario, puesto que lo único que se discute es que esta última debe adjudicársele a La Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

De otro lado, importa indicar que sí bien en este caso el colegiado expresamente se pronunció sobre la responsabilidad del ente ministerial, ello obedeció a que el promotor de juicio reprochara en su alzada que se hubiera absuelto a dicha entidad, que no porque la hoy recurrente, Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, hubiese discutido dicho tema en la alzada, como tampoco lo hizo en la contestación a la demanda ordinaria, circunstancia por la cual, de entrada, respecto de dicho litigante, se tiene por incuestionada la decisión absolutoria frente a la cartera de hacienda.

Con todo, si lo descrito se tuviera por superado, se precisa que tampoco erró el fallador de alzada en lo concerniente con la aplicación y efectos del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, como tampoco en lo que respecta a la responsabilidad de la impugnante en los derechos pensionales de los trabajadores de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., pues se ha Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 26 establecido, entre otras, en las sentencias CSJ SL15310- 2014;

CSJ SL471-2019 y CSJ SL1973–2019, reiteradas en la CSJ SL4820-2020, CSJ SL3154-2022 y recientemente en la SL1080-2023: i) Que la norma referida, cuya constitucionalidad fue examinada en la sentencia CC C510-1997, [ ] permite [ ] presumir que la situación concursal y la posterior liquidación de una sociedad, en este caso de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., tiene ocurrencia debido a la actuación de control ejercida por la matriz, la Federación Nacional de Cafeteros, quien se benefició así misma o a sus subordinadas y que perjudicó a la controlada. ii) Que, en efecto, esta consagra, [ ] una presunción relativa o juris tantum, que admite prueba en contrario y, por ende, para ser desvirtuada, debe acreditarse por parte de la matriz o sus vinculadas, que el estado de liquidación obligatoria, fue ocasionado por causa diferente, en este caso, a la Federación Nacional de Cafeteros, sin que se colija de allí, que se exijan requisitos distintos. iii) Que, como consecuencia de lo anterior, acreditado que la impugnante fue matriz o controlante de la ex empleadora y que la última fue liquidada, aquella debe responder en forma subsidiaria por las obligaciones de la entidad extinta, entre ellas, el reconocimiento y pago del cálculo actuarial.

Por tanto, como el ataque no plantea a la Corte que no existiera el presupuesto fáctico indispensable para que esa presunción surtiera sus efectos, esto es, que la impugnante fuere matriz o controlante de la liquidada empresa pues, por el contrario, acepta dicha condición, no hay razones para Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 27 quebrar, en relación con lo argumentado por la acusación, lo decidido por el Tribunal.

Adicionalmente, tampoco existió equivocación del mismo en relación con la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café, pues como se explicó en la providencia CSJ SL1080-2023, en la que fue reiterada la CSJ SL471- 2019: […] existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café – Fondo Nacional del Café en esta oportunidad.

En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.

Para el efecto debe tenerse en cuenta que, como se explicó en el citado fallo, los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional; por tanto, «la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante están a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café», en tanto es ésta, como persona jurídica de derecho privado, la encargada de «la administración de los recursos Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 28 del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia».

Bajo ese contexto, la Sala ha denotado que: […] las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así, por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista.

De ahí que, […] la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 29 Finalmente, en la sentencia CSJ SL3154-2022, frente al razonamiento propuesto, la Sala señaló: […] el argumento frente al cual el Estado Colombiano (Ministerio de Hacienda) es quien debe responder por este tipo de obligaciones conforme el artículo 148 de la Ley 222 de 19954, no tiene asidero pues no se evidencian elementos de juicio que permitan concluir algo distinto, y desvirtuar la presunción establecida en dicha norma, tal y como lo concluyó el juez de segunda instancia. […] De donde, especialmente por lo inicial, el cargo se desestima.

X. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión del colegiado de interpretar erróneamente los artículos 72 y 76 de Ley 90 de 1946; 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 4 Cuando simultáneamente con el trámite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que éstas obren directamente o por conducto de otras personas jurídicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretará la acumulación de ellos, mediante el trámite que para la acumulación de procesos establece el Código de Procedimiento Civil.

PARAGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 30 797 de 2003; 64 de la Ley 100 de 1993; 1º y 4° del Decreto 1887 de 1994;17 Decreto 3798 de 2003, que modifica el 57 del Decreto 1748 de 1995, en concordancia con los artículos 260 del CST; 6, 29 y 230 de la CP; 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966; 27 y 31 del CC; 1º del CST; 6, 29 y 230 de la CP.

Relaciona el cargo con el primer alcance subsidiario de la impugnación y dice que es errado el alcance dado por el juzgador plural a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, así como el criterio jurisprudencial basal de la decisión atacada, con fundamento en el cual concluyó que, cuando un trabajador no estuvo afiliado al ISS, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que el empleador pague el cálculo actuarial previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003.

Argumenta que el yerro intelectivo radica en la supuesta obligación de aprovisionamiento en cabeza de la patronal a la luz de los preceptos citados, cuando lo que corresponde, en sana lógica, es que tal concepto no está incluido en ellos y que, en todo caso, hace alusión a los trabajadores que, al momento de la afiliación, estén a servicio del empleador, tal y como se prevé en el artículo 260 del CST, según el cual, el derecho se causa cuando el dependiente cumpla 20 años de servicios, de manera que, al no haber nacido el derecho, no puede hablarse del deber de provisión de los recursos.

Reflexiona que, en este asunto, el ex trabajador laboró del 11 de febrero de 1970 al 15 de abril de 1986, por lo que su afiliación el régimen de seguridad social en pensiones de Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 31 la Ley 100 de 1993, fue posterior a su desvinculación, motivo por el cual, la ex dadora del empleo no estaba obligada a aprovisionar capital alguno con base en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, máxime cuando no se da ninguna de las hipótesis del precepto 33 de la Ley 100 de 1993 para que proceda al pago del cálculo actuarial, sin que pueda considerarse que las exigencias allí contenidas fue derogada por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

Acota que lo expuesto implica la trasgresión de los artículos 27 y 31 del CC, en tanto el sentido de la ley es claro; de los preceptos 1° y 18 del CST, pues la interpretación dada no logra la justicia en las relaciones entre empleadores y trabajadores, así como del 6° de la CP; que el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 no derogó la exigencia del literal c) del precepto 33 de la Ley 100 de 1993 original, que atañe con que el contrato de trabajo debía estar vigente a la entrada en vigencia del último compendio en cita o iniciado con posterioridad a esta.

Manifiesta que en las decisiones que sirvieron de sustento al Tribunal, se alude a la existencia de un vacío, sin embargo, no se presenta, habida cuenta que, si bien el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 indica que «Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez, en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente Ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes», ello solo debe entenderse en el sentido que es carga de aquél que vaya a afiliar a un dependiente que tenga a su cargo al momento del llamado a inscripción (f. ° Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 32 25 a 32, archivo «Recursos Extraordinarios Casación Memorial de Partes e intervinientes 2022095957566», ib).

XI. RÉPLICA José Bernardo Rodríguez Holguín acentúa que sí existía obligación legal de aprovisionamiento, porque, desde las Leyes 6° de 1945 y 90 de 1946, la pensión estuvo a cargo del empleador y, con el llamado a filiación al ISS (Decreto 183 de 1964) de empresas como la Flota Mercante Grancolombiana S. A, así se hubiese retrasado el mismo, se creó el deber aludido; que lo anterior ha sido ratificado por la Corte en las sentencias CSJ SL14388-2015, CSJ SL051-2018, CSJ SL2603-2021 y CSJ SL220-2021; que no es cierto que dicha carga solo surgiera respecto de los trabajadores que tenían vigente su contrato de trabajo a 23 de diciembre de 1993.

Añade que, según se asentó en las decisiones CSJ SL068-2018, CSJ SL220-2021, CSJ SL2603-2021, CSJ SL313-2022 y la CSJ SL1616-2022, para todos los casos de omisión en la afiliación, procede el traslado del cálculo actuarial, en aplicación de los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, y de los principios de la seguridad social de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia (f. ° 6 a 8, archivo «Recursos Extraordinarios Casación Escrito de oposición 2022034732409», ibidem).

Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 33 XII. CARGO TERCERO Discute la legalidad de la sentencia por interpretación errónea de los literales c) y d) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, «en cuanto regula la consecuencia de darse a la situación prevista en tales numerales, en concordancia con» los artículos 64 de la Ley 100 de 1993, 6° de la CP, 31 del CC, 72 de la Ley 90 de 1946 y 1° al 5° del Decreto 1887 de 1994.

Recalca que el ataque atañe con el «segundo alcance subsidiario» planteado; que en los casos en los cuales no se le endilga al empleador el incumplimiento de la ley, en tanto no había cobertura del ISS, debe entenderse que estaba a su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación conforme el artículo 260 del CST, sin que se previera obligación de aprovisionamiento respecto del trabajador que se retira sin cumplir 20 años de servicio; que no puede aplicársele la misma consecuencia establecida para quien trasgrede la legislación social omitiendo efectuar los aportes cuando tenía la obligación de hacerlo.

Propone como interpretación correcta que, en casos como el presente, la consecuencia sea la misma prevista para la mora patronal, es decir, que se condene al empleador a pagar las cotizaciones indexadas o con intereses de mora, pues al mantenerse la postura actual, se está obrando en contra del artículo 6° Superior, así como de los principios de legalidad y equidad.

Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 34 Pide que, en caso de que no se tengan en cuenta los anteriores planteamientos, se acoja «lo puntualizado en las sentencias de tutela de la Corte Constitucional T-435 de 2014, T-543 de 2015, T-194 de 2017 y el auto 15 A del 2018 de su Sala Plena», las cuales dan lugar a entender que la correcta intelección del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no fue la dada por el Tribunal, pues acorde con el artículo 31 del CC, «lo desfavorable u odioso de una disposición o se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación» (f. ° 32 a 35, archivo «Recursos Extraordinarios Casación Memorial de Partes e intervinientes 2022095957566», ib).

XIII. RÉPLICA José Bernardo Rodríguez Holguín opone, frente a los cargos «tercero, cuarto y quinto», que los tres parten de una falacia argumentativa en tanto la normativa aplicable al caso, es decir, la vigente al momento del surgimiento de la obligación, es clara al disponer que, ya sea en la liquidación de cálculo actuarial, título pensional o aprovisionamiento, se debe tomar el último salario, lo que descarta las tres proposiciones de los respectivos ataques, a saber, que se debe efectuar con: i) el sueldo básico, ii) con el listado de tablas y categorías establecidas por el ISS en el Decreto 2610 de 1989, con la salvedad de que él está «afiliado a un Fondo Privado de Pensiones» o, iii) con el salario mínimo de la época.

Defiende que la determinación del salario de referencia es un tema ya decantado por la Corte (CSJ SL1515-2018), en Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 35 el sentido que debe ser el último, que no el de las categorías del ISS, en cumplimiento del artículo 4° del Decreto 1887 de 1994; que según el salvamento de voto a la sentencia CSJ SL2956-2021, el salario base para liquidar el bono pensional, en tratándose de personas que estaban cotizando o lo hubieren hecho al ISS, es el devengado, a la luz de las normas vigentes a 30 de junio de 1992, reportado por la entidad en la misma fecha o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha si para la misma no estaba cotizando; que era deber del dador del empleo informar el salario real devengado (art. 76 del Decreto 3063 de 1989), por lo que, es válida la certificación que éste expida en tal sentido (f. ° 8 a 10, archivo «Recursos Extraordinarios Casación Escrito de oposición 2022034732409», ibidem).

XIV. CONSIDERACIONES A pesar de que ambos cargos carecen de una alusión expresa a la vía de trasgresión legal que denuncian, la Sala tiene por subsanada esa situación en razón a que se soportan en modalidades propias de la senda directa y los argumentos de inconformidad son jurídicos (CSJ SL817-2018, CSJ SL2767-2022). En efecto, el conflicto de legalidad propuesto en ambos ataques atañe con: i) el deber de aprovisionamiento en cabeza de la patronal, a la luz de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 (cargo segundo) y, ii) la solución prevista ante la falta de afiliación, por ausencia de cobertura territorial del ISS, Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 36 durante los periodos en los cuales el dependiente prestó el servicio (tercer ataque).

Al respecto se impone recordar que por virtud de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de universalidad, unidad e integralidad, que presiden la seguridad social, la Corte estimó imperioso consolidar el criterio que ahora se encuentra vigente, expuesto en la sentencia CSJ SL9856- 2014, eliminando totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afilió a sus trabajadores al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un determinado territorio.

En su lugar estableció que, en los lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades. En efecto, conforme se esbozó en la sentencia CSJ SL5109-2019, […] el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215- 2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 37 CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).

Lo anterior, en razón a que dicha reserva actuarial tiene por objetivo cubrir los periodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema de seguridad social reconozca y pague la pensión de vejez, perfeccionando de este modo «la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador», que aunque estaba supeditado a un tiempo mínimo de prestación de servicio, no puede interpretarse en forma restrictiva, dejando a cargo del trabajador el tiempo de servicios, que no sería suficiente para acceder a la pensión patronal, pues como lo ha referido la Corporación en el fallo de casación atrás mencionado, […] los trabajadores no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.

Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. Además, porque también ha inaplicado los condicionamientos del literal c) del inciso 1° y el inciso 2° del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se itera, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, según los cuales, para el cálculo de densidad pensional, tendiente al reconocimiento de la prestación de vejez, se debe tener en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 38 o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».

Ello por cuanto ha dicho que el último precepto debe leerse en «[…] consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados», es decir, teniendo en cuenta la «[…] variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», dentro de las cuales están aquellos a quienes no se les haya convocado a efectuar la afiliación al ISS por falta de cobertura, como ocurre en el caso, más los que se les haya hecho el llamado, pero lo hayan omitido.

En tal sentido lo reiteró en la sentencia CSJ SL2590- 2020, al concluir, [ ] se impone recordar, que para la habilitación del tiempo servido a empleadores que antes de la Ley 100 de 1993, tenían a cargo sus propias pensiones, el literal c) del artículo 33 de esa normativa, debe ser entendido en el sentido que no es necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente al momento de la entrada en vigor de la mencionada disposición, puesto que tal exigencia contraría los postulados de la seguridad social y, por esa razón debe ser inaplicada.

Luego, el Tribunal no se equivocó al no aplicar el condicionamiento del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que su contrato laboral, como no se discute, no se encontraba vigente al 1° de abril de 1994. Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 39 Ahora, en punto a la solución legal otorgada en casos como el presente, en el sentido de que el empleador proceda a trasladar a la entidad de seguridad social la reserva actuarial correspondiente, conforme se anotó en la sentencia CSJ SL2353-2020, es la que resulta más adecuada a los intereses de los afiliados, pero también la más coherente con los objetivos y principios del sistema y con la distribución de responsabilidades que el mismo devela.

Así lo sostuvo la Corte en la decisión que se comenta, tras aducir, i) que la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; 9° de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; ii) que se acopla a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que en el sentido amplio del término, propende por un sistema único, articulado y coherente y, iii) que está pensada en eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Lo último, con la precisión de que soluciona cualquier cantidad de situaciones de omisión en la afiliación, reconociendo prioritariamente el trabajo del afiliado como base de la cotización, [ ] a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 40 A lo anterior, se suma que tal medio de pago o de liberación de la obligación del empleador, para satisfacción de los derechos pensionales del trabajador y financiación del sistema, es también armónico con la doctrina consolidada, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL4021-2019 reiterada en las CSJ SL3004-2020;

CSJ SL3661-2020; CSJ SL3661-2020 y CSJ SL5089-2020, sobre la distribución de responsabilidades que generan situaciones como la mora; según la cual, son hipótesis fácticas y normativas diferentes el pago tardío de la cotización y la falta de afiliación al sistema. Lo dicho, en razón a que, en el primer caso, no solo hay un deudor moroso, lo que justifica el reconocimiento de los intereses de esa índole, sino que las consecuencias del reconocimiento pensional las debe asumir la administradora de dichos recursos, en el evento en el que no demuestre las acciones de cobro; mientras que, en el segundo, sin que se califique la conducta del dispensador del empleo como negligente, ha de ser quien se encargue del correspondiente cálculo actuarial, pues tal fue la obligación que el legislador definió en su cabeza, según la hipótesis de falta de afiliación que regula el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Inclusive, en aplicación del principio de legalidad del artículo 6° superior, al que se refiere la recurrente en el ataque, no se advierte que la segunda instancia hubiere realizado una intelección equivocada de la norma, pues es el mismo precepto jurídico el que consagra las consecuencias del presupuesto de hecho que se configuró y que por razones Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 41 de envergadura superior y constitucional, ha sido extendido jurisprudencialmente a los eventos de carencia de cobertura.

Por consiguiente, como lo concluyó el Tribunal, los lapsos de no afiliación al sistema de pensiones, deben estar a cargo del empleador en su totalidad, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, obligación que, en el marco del sistema de seguridad social integral, se traduce en el pago del cálculo actuarial por los periodos en que no se efectuaron aportes para los riesgos de IVM.

Ahora, si bien la acudiente en casación propone que se realice una nueva reflexión jurisprudencial sobre la materia, lo cierto es que en el caso no se advierte una razón que conduzca a auspiciar dicha variación del precedente, pues no se cumplen las hipótesis que, de conformidad con la interpretación que otorgó la Corte Constitucional al artículo 4º de la Ley 169 de 1896, así lo permiten, es decir: i) una situación social a la que no responda adecuadamente la línea jurisprudencial vigente; ii) una contrariedad entre esta y los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico o, iii) algún cambio normativo que exija a la Corporación recoger el criterio jurisprudencial en comento.

Así se dice, pues las particularidades del asunto, indican que la decisión de segunda instancia, con sujeción a la jurisprudencia de la seguridad social, como fuente auxiliar de la actividad de juzgamiento del Tribunal, según el artículo 230 de la CP, se aviene a la situación social del país, que Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 42 reclama protección de aquellos subordinados que pusieron su fuerza de trabajo durante periodos en los cuales no fueron afiliados al otrora ISS y, respecto de los cuales, no puede desampararse su derecho a la construcción de la pensión, a través del traslado del respectivo cálculo actuarial.

Además, no contraría los fundamentos del ordenamiento jurídico, sino que los cumple y los desarrolla, pues no hay un cambio normativo que imponga uno jurisprudencial, que diera lugar a desatender la línea expuesta por la Sala sobre el tema debatido, en el marco de su función de unificadora, máxime cuando con la posición actual brinda una solución armónica y protectora de principios de estirpe Superior.

Por lo dicho, los cargos no salen avante. XV. CARGO CUARTO Cuestiona el fallo por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 4° del Decreto 1887 de 1994, «en concordancia» con los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003; 18 y 64 de la Ley 100 de 1993. Dice que lo anterior fue consecuencia del error de hecho consistente en «haber dado por demostrado, no estándolo, que el último salario devengado base de cotización del demandante es la suma de “$289.732” colombianos», el cual Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 43 tuvo lugar ante la errónea apreciación de la «liquidación de folio 482 y vuelto».

Explica que dicha suma no puede tenerse como último salario base de liquidación, puesto que aquella corresponde al promedio mensual devengado en el último año de servicios, que no al último salario para el 11 de abril de 1986, cuando terminó el contrato de trabajo; que en consideración a que esa cantidad no está demostrada, en sede de instancia debe acudirse al mínimo legal mensual vigente para dicha calenda, tal y como lo ordena el artículo 4° del Decreto 1887 de 1994 (f. ° 35 a 37, archivo «Recursos Extraordinarios Casación Memorial de Partes e intervinientes 2022095957566», ib).

XVI. CARGO QUINTO Confuta la providencia de segundo grado, por la vía directa, en el sub motivo de interpretación errónea del artículo 4° del Decreto 1887 de 1994, «en concordancia» con los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003; 18 y 64 de la Ley 100 de 1993. Expone que el cuestionamiento está relacionado con el tercer alcance subsidiario y, […] se formula en el evento que, la Corte, en sabiduría, estime que, el Tribunal, no incurrió en una aplicación indebida del artículo 4° del Decreto 1887 de 1994, que reglamenta el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, sino que le fijó un alcance, en el sentido que cuando Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 44 esa norma alude, en el caso de los trabajadores cuyo contrato de trabajo no estaba vigente el 31 de marzo de 1994, que se tome, para tasar el cálculo actuarial, “el último salario base de liquidación”, como tal, se puede tener o acoger el salario promedio mensual devengado en el último año de servicio, como salta a la vista, lo hizo el fallo gravado, según las sumas que trae a colación para determinar un salario de $289.732.

Agrega que la interpretación correcta consiste en entender que, cuando el artículo 4° del decreto citado alude a último salario base de liquidación, se refiere al que, según la ley, debe tasarse el valor de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, que no es otro que el salario mensual, como lo prevé el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, de manera que la remuneración que debió tenerse en cuenta, es la que atañe con el último mes de labores (f. ° 37 a 38, archivo «Recursos Extraordinarios Casación Memorial de Partes e intervinientes 2022095957566», ib).

XVII. CONSIDERACIONES El Tribunal determinó el salario base para liquidar el cálculo actuarial con base en los siguientes argumentos fácticos y jurídicos: 1) que de acuerdo con la liquidación de f. ° 482, en el último año de servicios el ex trabajador devengó como factores salariales los siguientes: Valor en dólares Concepto US 11.436,00 Sueldos US 2.342,47 Prima de antigüedad US 325,21 Dominicales y feriados Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 45 US 482,52 Extras US 1.581,20 Alimentación y alojamiento US 5.473,59 Viáticos y/o suplementos US 176,71 Recargo trabajo nocturno US «21,817,70» Prima de servicios «8.3333 %» 2) que, a la luz del artículo 4° del Decreto 1887 de 1994, el salario de referencia para efectos del cálculo actuarial, debía ser el último devengado por el ex dependiente, lo que además era acorde con lo decidido en las sentencias «con radicación 42530 del 22 de abril de 2015 y 42530 del 11 de noviembre de 2015»; 3) que el juez inicial no analizó cuáles rubros eran factor salarial; 4) que ni las convenciones colectivas ni los laudos arbitrales de f. ° 492 a 551, indicaban que la prima de antigüedad, la alimentación y alojamiento, como tampoco el 8.3333 % de la prima de servicios extralegal debían tenerse como tal para efectos del cálculo del derecho pensional, puesto que, así la empleadora los hubiera incluido para liquidar el auxilio de cesantía, ello no implicaba por sí solo que fuera salario. 5) que los dominicales y feriados, las horas extras y el recargo nocturno sí retribuían directamente el servicio prestado (artículo 127 del CST), por lo que debían considerarse a la hora de efectuar el cálculo actuarial;

Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 46 6) que el último salario correspondía a US 1.491,16, equivalentes a $289.732 COP. En contraposición, la recurrente asegura que dicha tasación resulta errada, pues no corresponde al salario devengado en el último mes de servicio sino al promedio mensual de lo devengado en el último año, pero que, en todo caso, debió calcularse con base en el mínimo legal mensual vigente para la finalización del contrato, como lo ordena el artículo 4° del Decreto 1887 de 1994.

Al respecto, huelga acotar que el criterio asentado por la Corte consiste en que la liquidación de dicho título pensional debe hacerse a partir de los salarios del mes en el que se omitió el aporte; es decir, conforme lo causado en cada periodo, que no con el último devengado por el trabajador y reportado en la liquidación final de salarios y prestaciones sociales (CSJ SL1358-2018, CSJ SL3810-2020 y CSJ SL2590-2020).

Lo anterior es suficiente para que la acusación no prospere, en la medida que la base salarial no corresponde al último mes de servicios y mucho menos al mínimo legal mensual vigente para la época de la terminación del vínculo, como lo pretende la censura. Por lo dicho, los cargos no salen avante. Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 47 XVIII.

CARGO SEXTO Confuta la decisión del colegiado por interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, «en concordancia» con los preceptos 64 de la Ley 100 de 1993; 72 y 73 de la Ley 90 de 1946, lo que dio lugar a la aplicación indebida del artículo 1° del Decreto 1887 de 1994, «en concordancia» con los artículos 6° de la CP; 20 y 22 de la Ley 100 de 1993; 32 del Acuerdo 189 de 1965; 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1996; 26 del Decreto 1650 de 1977; 2° del Acuerdo 029 de 1985; 79 del Acuerdo 044 de 1989; 13 del Decreto 2665 de 1988; 79 del Acuerdo 044 de 1989; 45 del Acuerdo 049 de 1990; 27 y 31 del CC; 1° del CST y, 6, 29 y 230 de la CP.

Precisa que el ataque se endereza por la vía directa y está relacionado con el cuarto alcance subsidiario; que admite, «a pesar de lo discutible del mismo», el criterio aplicado por la Corte desde la sentencia CSJ SL 16 jul. 2014, rad. 41745 y que acogió el juzgador plural, según el cual, aun en casos de no afiliación por ausencia de llamado a inscripción, el empleador siempre tiene a su cargo la estructuración y pago del cálculo actuarial, incluso cuando el trabajador deja de laborar sin cumplir los 20 años de servicios previstos en el artículo 260 del CST.

Razona que, aunque es la postura imperante en esta Corporación, no debió condenársele al pago de la totalidad del cálculo actuarial, sino que debe modificarse dicho criterio en el sentido de entender que ante la ausencia de cobertura Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 48 territorial del ISS, no era dable efectuar ningún descuento del salario del entonces subordinado, por lo que, al no constituirse en una omisión legal, no podía gravársele con la cancelación de todo el valor del título pensional, pues ello constituye una intelección equivocada del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 con su modificación, habida cuenta que, invocando su literalidad, se está dejando de lado su teleología. Destaca que desde que el legislador previó que el riesgo de vejez sería asumido por el ISS, se fijó como fuente de financiación el aporte del empleador y del trabajador, con la respectiva regla de distribución entre ellos, la cual ha permanecido constante al tenor de los preceptos 32 del Acuerdo 189 de 1965, 2º del Acuerdo 029 de 1985, 79 del Acuerdo 044 de 1989, 45 del Acuerdo 049 de 1990 y 20 de la Ley 100 de 1993 y que corresponde a la aplicación del principio de integridad a que alude el precepto 2° ibidem, resultando contradictorio que se invoque el citado artículo 33 para ordenar el pago del cálculo actuarial, pero se desconozcan otras disposiciones del mismo cuerpo normativo.

Acota que, aunque el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, al adicionar el citado precepto 33, autorizó contabilizar aquellos tiempos de servicios para empleadores que omitieron la afiliación teniendo el deber de hacerla, para lo cual éste debe trasladar un bono y título pensional a satisfacción de la administradora respectiva, tal sanción no puede extenderse a asuntos como el presente, habida Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 49 consideración que solo fue prevista para aquellos casos en los cuales, existiendo la obligación de afiliación y de efectuar el descuento respectivo al dependiente, el dador del empleo se sustrae de la misma.

Hace notar que en la interpretación errada del Tribunal también influyó el que no tuviera en cuenta los artículos 27 y 31 del CC, en lo que atañe con los criterios de hermenéutica legal; 1°y 18 del CST, en lo que respecta a la finalidad del estatuto laboral y los parámetros de interpretación del mismo, así como el 6° de la CP relativo a que los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y la ley.

Asegura que el ex trabajador debe contribuir con la cuota de su aporte, pues siendo cierto que no estuvo afiliado al ISS durante el periodo reclamado, por lo que, frente a él y su entonces empleador no se dio la situación prevista en el inciso 2º del artículo 259 del CST, también lo es que, para que la pensión de jubilación estuviera a cargo del segundo, se necesitaba que el primero hubiese prestado servicios por 20 años, lo que no ocurrió y que conlleva a que solo se deba asumir el 75 % del valor del cálculo actuarial (f. ° 38 a 48, archivo «Recursos Extraordinarios Casación Memorial de Partes e intervinientes 2022095957566», ib).

XIX. RÉPLICA José Bernardo Rodríguez Holguín recaba en que las diferentes hipótesis de omisión del empleador en la afiliación Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 50 del trabajador al sistema de pensiones, tienen como solución el reconocimiento del tiempo de servicio, como tiempo cotizado, a través del traslado del cálculo actuarial, el cual debe ser asumido en su totalidad por el dador del empleo, según la posición jurídica vigente y su evolución histórica dada en los artículos 21 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8° del Decreto 189 de 1965; 38 del Decreto 3041 de 1966; 26 del Decreto Ley 1650 de 1977; 13 del Decreto 2665 de 1988; 22 de la Ley 100 de 1993; 17 del Decreto 3798 de 2003 y 9° de la Ley 797 de 2003, así como en las decisiones de la Corte (CSJ SL14388-2015).

Subraya que, al no existir ninguna controversia en torno a que prestó sus servicios para la CIFM desde el 11 de febrero de 1970 hasta el 15 de abril de 1986 (5.540 días - 791.42 semanas) y que en dicho lapso no fue afiliado al sistema de seguridad social de ese entonces como trabajador dependiente, es dable concluir que esos tiempos deben ser asumidos por el empleador, en tanto éste conserva las responsabilidades pensionales para con su ex trabajador, tal y como lo decidió el Tribunal (f. ° 10 a 16, archivo «Recursos Extraordinarios Casación Escrito de oposición 2022034732409», ibidem).

XX. CONSIDERACIONES Importa acotar que el reproche relativo a que la solución para casos de afiliación, por ausencia de cobertura territorial del ISS, no puede ser el traslado del cálculo actuarial, ya fue abordado por la Sala al despachar los cargos segundo y Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 51 tercero, a cuyas consideraciones se remite.

Ahora, frente al planteamiento de la recurrente, según el cual, no debió ser condenada a asumir la totalidad del valor del cálculo actuarial, sino el porcentaje que le corresponde como aporte del empleador, basta recordar que esta Corporación, en decisiones como la CSJ SL1616-2022, donde a su turno memoró la CSJ SL313-2022 y CSJ SL3867- 2021, asentó que en estos asuntos, en los cuales se condena al dador del empleo a trasladar el valor del cálculo actuarial, debe asumirlo en la totalidad de su monto, es decir, en un 100 %, ya que no puede tratarse el pago del cálculo actuarial como si correspondiera a un simple aporte al sistema de seguridad social, cuando en realidad tiene una naturaleza diferente y, por tanto merece un trato distinto Por ello, en aras de la claridad se impone recordar que en términos generales el «cálculo actuarial» está referido a una modalidad de las matemáticas aplicadas que se utiliza para predecir o tratar de simular hechos económicos específicos atendiendo a sus posibles consecuencias y a los costos que estas supondrían (CSJ SL2798-2022), lo cual en el ámbito que se examina, consiste en el «[ ] valor presente de las obligaciones futuras a cargo de las administradoras de pensiones que le permiten contar con los valores para pagar mensualmente la pensión hasta el último sobreviviente con derecho, el cual está integrado por los bonos pensionales y los títulos pensionales de deuda pública» (CE, 28 feb. 2013, rad. 0708-9).

Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 52 Por tanto, como tal instrumento, para el caso, tiene por objeto cubrir los períodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema reconozca y pague la pensión, no es suficiente la realización de mencionado cómputo, sino que se precisa del «pago del valor actualizado» de tal «título pensional», por tanto, se pagará al sistema de seguridad social en pensiones, el 100 % de lo calculado por la AFP Protección S. A., en la forma indicada por el Tribunal.

Al hilo de lo considerado, el cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, a favor del señor José Bernardo Rodríguez Holguín. Lo anterior en tanto el escrito presentado por Asesores en Derecho SAS no contiene oposición alguna a la impugnación no ordinaria. Se fijan como agencias en derecho la suma de diez millones seiscientos mil pesos ($10.600.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XXI. RECURSO DE CASACIÓN (JOSÉ BERNARDO RODRÍGUEZ HOLGUÍN) Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. XXII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se «case parcialmente» la decisión impugnada, para que, en sede de instancia, se modifique la Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 53 sentencia inicial únicamente en cuanto a que el salario devengado por él, a tener en cuenta para el cálculo actuarial, debe incluir los factores de salario básico, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios; estableciéndose como último salario devengado USD 1,969.65 que, a la tasa representativa de mercado establecida para el 15 de abril de 1986 de $184.49, corresponde a $363.380 COP, de acuerdo con las convenciones colectivas y laudos arbitrales.

Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y pasa a estudiarse. XXIII. CARGO ÚNICO Imputa a la sentencia de segunda instancia la violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del CST, en relación con los preceptos 13, 21, 127, 128, 130, 135, 141, 160 y 170 ibidem; 21 de la Ley 100 de 1993 y el 1° del Convenio 95 de la OIT, aprobado mediante la Ley 54 de 1962.

Plantea que la trasgresión tuvo lugar como consecuencia de los siguientes errores de hecho:  No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: salario básico, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, alimentación y alojamiento, Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 54 viáticos y prima extralegal de servicios, son constitutivos de salario al tenor de la voluntad de las partes.  Dar por demostrado, sin estarlo, que la inclusión de factores salariales del demandante en el periodo comprendido entre el 11 de febrero de 1970 hasta el 15 de abril de 1986 no comprendió los factores salariales, omitiendo la asignación básica demostrada de prima de antigüedad, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, alimentación y alojamiento y prima extralegal de servicios.  No dar por demostrado, estándolo, que para efectos de la liquidación de prestaciones y aportes pensionales no reconoció connotación salarial a los factores constitutivos de salario, que para el caso del señor Rodríguez Holguín se componen de salario básico, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos y prima extralegal de servicios.  No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: salario básico, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos y prima extralegal de servicios suplementarios arrojan un valor de USD 1,969.65, lo cual hace que el salario a liquidar para los efectos del reconocimiento del cálculo actuarial arroja un valor de $363.380, COP (TRM 1986 $184.49).

Sostiene que el Tribunal apreció con error las siguientes pruebas:  Contrato de trabajo (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022083036234. Pdf entre el cual se encuentra el (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022083040409407. Pdf)- Folios 18 al 22) y (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo2 Expediente Primera Instancia 2022072347907.pdf - Folios 52 al 56)  Acta pública especial de conciliación celebrada dentro del proceso ordinario laboral N°5831, del Juzgado Trece Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022083036234 pdf entre el cual se encuentra el (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022083040409407.

Pdf)- Folios 25 al 28) y (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo2 Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 55 Expediente Primera Instancia 2022072347907.pdf - Folios 59 al 62)  Liquidación final de prestaciones sociales (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022083036234. Pdf entre el cual se encuentra el (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022083040409407.

Pdf)- Folios 23 y 24) y (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo2 Expediente Primera Instancia 2022072347907.pdf - Folios 57 al 58)  Planilla de liquidación salarios devengados último año de servicios (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022083555589.pdf-Folios 13)  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer semestre del año 1970 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022083555589.pdf-Folios 200)  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el segundo semestre del año 1970 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022083555589.pdf-Folios 198)  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer semestre del año 1971 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022083555589.pdf-Folios 196)  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el segundo semestre del año 1971 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022083555589.pdf-Folios 195)  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer semestre del año 1972 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022083555589.pdf-Folios 194)  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el segundo semestre del año 1972 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022083555589.pdf-Folios 192)  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer semestre del año 1973 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022083555589.pdf-Folios 191) Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 56  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el segundo semestre del año 1973 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022083555589.pdf-Folios 190)  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer semestre del año 1974 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022083555589.pdf-Folios 189)  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el segundo semestre del año 1974 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022083555589.pdf-Folios 187)  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer semestre del año 1975 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022083555589.pdf-Folios 186)  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el segundo semestre del año 1975 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022083555589.pdf-Folios 185)  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer semestre del año 1976 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022083555589.pdf-Folios 184)  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el segundo semestre del año 1976 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022083555589.pdf-Folios 183)  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer semestre del año 1977 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022083555589.pdf-Folios 182)  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el segundo semestre del año 1977 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022083555589.pdf-Folios 180)  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el segundo semestre del año 1977, de acuerdo con los reajustes del laudo arbitral 1977 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022083555589.pdf-Folios 181) Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 57  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer semestre del año 1978 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022083555589.pdf-Folios 147)  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el segundo semestre del año 1978 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022083555589.pdf-Folios 146)  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer semestre del año 1979 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022083555589.pdf-Folios 145)  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el segundo semestre del año 1979 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022083555589.pdf-Folios 144)  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer semestre del año 1980 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022083555589.pdf-Folios 143)  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el segundo semestre del año 1980 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022083555589.pdf-Folios 142)  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer semestre del año 1981 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022083555589.pdf-Folios 128)  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el segundo semestre del año 1981 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022083555589.pdf-Folios 116)  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer semestre del año 1982 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022083555589.pdf-Folios 97)  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el segundo semestre del año 1982 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022083555589.pdf-Folios 84) Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 58  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer semestre del año 1983 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022083555589.pdf-Folios 83)  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el segundo semestre del año 1983 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022083555589.pdf-Folios 77)  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer semestre del año 1984 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022083555589.pdf-Folios 4)  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el segundo semestre del año 1984 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022083555589.pdf-Folios 9)  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer semestre del año 1985 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022083555589.pdf-Folios 8)  Planilla de reliquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer semestre del año 1985 por el Laudo Arbitral de 1984 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022083555589.pdf-Folios 7)  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer semestre del año 1986 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022083555589.pdf-Folios 5 y 6) Agrega que se dejaron de apreciar los medios de convicción que a continuación se relacionan:  Laudo Arbitral con vigencia entre 1976 al 1978, (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022082256508.pdf entre el cual se encuentra el (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022082302059407.pdf) -Folios 1 al 88, salarios del personal de mar Folios 5, 7, 8, 17) y (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022072347907.pdf - Folios 68 al 154, salarios del personal de mar Folios 72, 74, 75) Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 59  Convención suscrita entre FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIA-ASOMMEC, con vigencia para el año 1985 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022072347907.pdf- Folios 155 al 186, salarios del personal de mar Folios 155, 156, 157, 158, 159, 164, 165, 168)  “Estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana” emitido por Juan Carlos Echeverry Garzón y Luis Alberto Zuleta Jaramillo en septiembre de 2007.

(Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 3 Expediente Primera Instancia 2022012242457.PDF-Folios 129 al 452, salarios mar Folios 364 al 374) Rememora las consideraciones del Tribunal a la hora de resolver la apelación propuesta sobre el específico punto del salario. Puntualiza que, acorde con los artículos 53 de la CP y 127 del CST, es salario todo lo que retribuya el trabajo (CSJ SL5159-2018), definición a partir de la cual se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, cotizaciones a la seguridad social y parafiscales, etc.; que no son salario: i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones (gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes); ii las prestaciones sociales; iii el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; iv las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador.

Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 60 Recalca que la Corte en algunas oportunidades se ha apoyado en «criterios auxiliares» como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento; que para determinar si un pago constituye o no salario, se debe determinar si su entrega es una contraprestación o retribución del trabajo.

Aduce que al interior de la Flota Mercante Grancolombiana la retribución estaba compuesta por los factores señalados en las convenciones y en la liquidación final de prestaciones sociales, así:  Salario básico: Contemplado en la cláusula segunda literal A del contrato de trabajo y era modificado por la convención colectiva o los laudos arbitrales desde 1957 cláusula séptima y la última modificación fue en la Convención Colectiva 1985 en la cláusula primera (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022072347907.pdf- Folios 155 al 186, salarios del personal de mar Folios 155).  Prima de antigüedad: creada en la cláusula sexta de la convención de 1957 y fue modificada por el Laudo Arbitral de 1964 cláusula duodécima y fue modificada por el laudo arbitral de 1976 a 1977 en el numeral primero y su última modificación fue en la Convención Colectiva 1985 en la cláusula séptima que fue homologado por la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral con fallo del 5 de diciembre de 1981, incluso la misma Federación reconoció que este factor constituía salario en su informe denominado “Estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana” emitido por Juan Carlos Echeverry Garzón y Luis Alberto Zuleta Jaramillo en septiembre de 2007.

(Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 3 Expediente Primera Instancia 2022012242457.PDF Folios 129 al 452, salarios mar Folios 364 al 374). Convención Colectiva 1985 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022072347907.pdf- Folios 155 al 186, salarios del personal de mar Folios 158) Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 61  Alimentación y alojamiento: fue creada en la convención de 1957 cláusula decima séptima y estaba contemplado en la cláusula segunda del contrato de trabajo literal B modificada en el numeral 4 del artículo 1 del laudo arbitral de 1977 y su última modificación fue en la Convención Colectiva 1985 en la cláusula quince, incluso la misma Federación reconoció que este factor constituía salario en su informe denominado “Estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana” emitido por Juan Carlos Echeverry Garzón y Luis Alberto Zuleta Jaramillo en septiembre de 2007.

(Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 3 Expediente Primera Instancia 2022012242457.PDF Folios 129 al 452, salarios mar Folios 364 al 374). Convención Colectiva 1985 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022072347907.pdf- Folios 155 al 186, salarios del personal de mar Folios 164)  Horas extras, diurnas, nocturnas, dominicales y festivos, así como el recargo nocturno y trabajo suplementario y ayuda operacional: establecidos en el Código Sustantivo del Trabajo y se remiten a los artículos 161, 168, 172,173, 174, 177 y 179 del C.S.T. y en la convención colectiva de 1957 cláusula octava y su última modificación fue en la Convención Colectiva 1985 en la cláusula veintiuno, incluso la misma Federación reconoció que este factor constituía salario en su informe denominado “Estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana” emitido por Juan Carlos Echeverry Garzón y Luis Alberto Zuleta Jaramillo en septiembre de 2007.

(Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 3 Expediente Primera Instancia 2022012242457.PDF-Folios 129 al 452, salarios mar Folios 364 al 374). Convención Colectiva 1985 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022072347907.pdf- Folios 155 al 186, salarios del personal de mar Folios 168)  Los viáticos: fue(ron) creado(s) como factor salarial en la convención de 1957 cláusula décima; está contemplada en la cláusula quinta del contrato de trabajo y su última modificación para este caso fue en la Convención Colectiva 1985 en la cláusula cuarta, incluso la misma Federación reconoció que este factor constituía salario en su informe denominado “Estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana” emitido por Juan Carlos Echeverry Garzón y Luis Alberto Zuleta Jaramillo en septiembre de 2007.

(Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 3 Expediente Primera Instancia 2022012242457.PDF-Folios 129 al 452, salarios mar Folios 364 al 374). Convención Colectiva 1985 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 62 Expediente Primera Instancia 2022072347907.pdf- Folios 155 al 186, salarios del personal de mar Folios 157)  Las Primas Extralegales: son una prestación extralegal generada por laudos arbitrales 1965, 1971, 1973 y en el pacto de New York de 1965, suscrito por los sindicatos Unimar y Anegran que hoy es un solo sindicato, allí se pactó que 15 días eran salario y en el Laudo Arbitral de 1981 que fue homologado por la Corte Suprema de Justicia, se determinó que era ley para las partes y en la Convención Colectiva 1985 en la cláusula diecisiete fue ratificado, donde se indica claramente que la prima de servicios es dos salarios en junio y dos salarios en diciembre y la empresa reconocía el 8.33 % como salario en cumplimiento al Pacto de New York y así se evidencia en la liquidación de prestaciones sociales.

“Estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana” emitido por Juan Carlos Echeverry Garzón y Luis Alberto Zuleta Jaramillo en septiembre de 2007. (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 3 Expediente Primera Instancia 2022012242457.PDF-Folios 129 al 452, salarios mar Folios 364 al 374).

Convención Colectiva 1985 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022072347907.pdf- Folios 155 al 186, salarios del personal de mar Folios 165) Alude que dichos conceptos son considerados factores salariales para la liquidación de la pensión de jubilación; que así lo estableció el Laudo arbitral de 1976 a 1978 en el artículo 10° al indicar que «[…] cuyo derecho se cause a partir del 1º de agosto de 1977 se liquidarán con estricta sujeción a las disposiciones legales pertinentes y dentro de los límites que estas fijen en moneda colombiana, con base en el promedio de los salarios devengados en los últimos doce meses de servicios prestados efectivamente», lo cual tiene respaldo en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y ha sido ratificado por esta Corporación en decisiones como la CSJ SL1616-2022.

Sostiene que «se evidencia el craso error jurídico del Tribunal» al omitir que entre las partes existen convenciones Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 63 colectivas que se entienden incorporadas al contrato individual de trabajo, tal y como ocurre con el Laudo Arbitral 1976-1977; que el juez plural actuó con desidia y afán al pretermitir el análisis de dichos factores, frente a los cuales, el querer de las partes fue dotarlos de naturaleza salarial.

Echa de menos la existencia de pronunciamiento alguno por parte del juzgador de la apelación frente a la carga de la prueba, tema respecto del cual la Corte ha indicado que, por regla general, los ingresos que reciben los trabajadores son salario (CSJ SL1798-2018), a menos que el empleador demuestre su destinación específica, es decir, que fueron cancelados debido a una causa distinta a la prestación del servicio, por lo que, es evidente que el dador del empleo es quien corre el deber probatorio sobre la exclusión salarial.

Señala que el colegiado incurrió en «error jurídico» a la hora de liquidar los factores salariales, pues apreció con sesgo los comprobantes de pago del «primer semestre de 1970 y primer semestre de 1986», ya que, solo incluyó las horas extras dominicales, festivos y recargo nocturno, excluyendo los demás rubros, sin detenerse a examinar la alzada, en la cual se le puso de presente que el sueldo, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, el 8,33 % de la prima extralegal de servicios y suplementarios sí tenían tal connotación. Refuerza que, a partir del pago de los emolumentos Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 64 mensuales y de su hoja de vida5, surge evidente el equívoco de no incluir los conceptos reseñados, desconociendo así el contenido de los numerales 1°, 5° y 10° del Laudo Arbitral de 1976 a 1977 y las cláusulas 1°, 4°, 7°, 8°, 15, 17 y 21 de la CCT «19854» (sic), así como la 2° y 5° del contrato de trabajo.

Pone de presente que en la sentencia CSJ SL1616-2022 se desató una discusión con idénticas aristas, en la cual se concluyó que el juez de la alzada se equivocó al no incluir «otro tipo de factores» a pesar de que en el trámite se demostró la habitualidad y periodicidad en la cancelación de la «prima de antigüedad, el Sobrerrems. Dominicales y Feriados, Horas Extras, el Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento, así como que, la retribución por Trabajos de mantenimiento y Ayu.

Oper, constituía una contraprestación directa del servicio». Insiste en que debe tenerse en cuenta la totalidad de conceptos emanados de los certificados de pago y de la liquidación final (f. ° 5 a 17, ib). XXIV. RÉPLICA La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia solicita la desestimación de la acusación por cuanto incurre en la deficiencia técnica de no precisar, en perspectiva de la abundante prueba documental, en qué consistió su errada asunción y como ello condujo a los desatinos fácticos por 5 Los cuales anexa a la demanda extraordinaria.

Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 65 parte del Tribunal; que se asemeja a un alegato de instancia y que la disertación sobre factores salariales no debe proponerse por la senda indirecta. Increpa que lo argumentado por el recurrente no es suficiente para demostrar un yerro protuberante, pues se limita a transcribir lo pactado en las convenciones colectivas y laudos arbitrales sobre los conceptos que reclama, pasando por alto que el propio colegiado indicó en su decisión que los instrumentos citados nada regularon a cerca de los factores a tener en cuenta para calcular la pensión de jubilación, como tampoco indicaron que la prima de servicios debía considerarse como de naturaleza salarial (archivo «Recursos Extraordinarios Casación Escrito de oposición 2023092839705», ibidem).

XXV. CONSIDERACIONES Encuentra la Sala que, si bien la censura endereza por la vía indirecta su distanciamiento frente a la decisión del Tribunal, endilgándole a éste la comisión de yerros fácticos por la errada valoración de ciertas pruebas y la omisión en la apreciación de otras, lo cierto es que la afrenta que devela el esquema argumentativo del cargo (CSJ SL2054-2022, CSJ SL781-2022, CSJ SL950-2022), es netamente jurídica, pues lo cuestionado por el acudiente en casación es que el juzgador plural no aplicara el criterio jurisprudencial vigente respecto de la determinación de los factores que constituyen salario, al tenor del artículo 127 del CST y en perspectiva de la carga de la prueba, en casos como el presente en el que se Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 66 busca determinar la base para la liquidación del cálculo actuarial.

Al respecto, recuérdese que el juzgador plural consideró: i) que a la luz del artículo 4° del Decreto 1887 de 1994, el salario de referencia para efectos del cálculo actuarial, debía ser el último devengado por el ex dependiente y, ii) que de acuerdo con la liquidación final de prestaciones, solo tenían carácter salarial los dominicales y feriados, las horas extras y el recargo nocturno, contenidos en la liquidación final de prestaciones sociales, pues, según el 127 del CST, sí retribuían el servicio, que no la prima de antigüedad, la alimentación y alojamiento, como tampoco el 8.3333 % de la prima de servicios extralegal.

Lo anterior se constata contrario a la jurisprudencia de esta Corporación, pues se tiene asentado que la liquidación de dicho título pensional debe hacerse a partir de los salarios del mes en el que se omitió el aporte; es decir, conforme lo causado en cada periodo, que no con el último devengado por el trabajador y reportado en la liquidación final de salarios y prestaciones sociales (CSJ SL1358-2018, CSJ SL3810-2020 y CSJ SL2590-2020).

Adicionalmente, en torno a la carga que recae en el dador del empleo, en providencia CSJ SL4866-2020 se dijo: […] Pero tampoco hay que olvidar, que la Sala ha sostenido, que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 67 una finalidad distinta; de manera que contrario a lo que sostuvo el fallador colegiado, es el empleador quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa.

De esta manera, emerge evidente que el juez de la apelación incurrió en los desatinos jurídicos endilgados, dando lugar al quiebre de la decisión fustigada única y exclusivamente en lo relativo al salario de referencia que ha debido tener en cuenta la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., para elaborar el título pensional por el tiempo que el demandante José Bernardo Rodríguez Holguín adelantó labores en favor de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante comprendido entre el 11 de febrero de 1970 y el 15 de abril de 1985, durante el cual no estuvo afiliado al ISS.

Sin costas en el recurso extraordinario dado la prosperidad de este. XXVI. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede ordinaria, además de reiterar los argumentos jurídicos expuestos en casación, cumple agregar que de las liquidaciones semestrales de la prima extralegal de servicios6, se corrobora que entre el 11 de febrero de 1970 y el 15 de abril de 1986, el señor Rodríguez Holguín percibió sueldos, primas de antigüedad, dominicales, festivos, horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, 6 Archivo «Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022083555589», en concordancia con el contenido del medio magnético de f. ° 822 del cuaderno principal.

Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 68 primas extralegales de servicio en 8.33 %, mismos que, al tenor del artículo 127 del CST, debían considerarse salario, máxime cuando el empleador no demostró en el juicio que tales pagos tuvieran una finalidad diferente a retribuir el servicio (CSJ SL1616-2022). En tal sentido, como emolumentos a observar para la construcción del cálculo actuarial además del salario, han debido incluirse lo recibido por el demandante bajo la denominación de prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios que se certifiquen en la constancia que para dicho efecto remita la Fiduprevisora S. A en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota (CSJ SL1616-2022).

Debido a lo anterior, habrá de modificarse el ordinal de la sentencia dictada por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, el 17 de junio de 2019, en el sentido de CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del Fondo Nacional del Café a pagar a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. el valor del cálculo actuarial por el tiempo laborado por el señor José Bernardo Rodríguez Holguín para la Flota Mercante Gran Colombiana entre el 11 de febrero de 1970 y el 15 de abril de 1986.

Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 69 Igualmente, se adicionará la decisión en el sentido de CONDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. a liquidar el cálculo actuarial por el tiempo laborado por el señor José Bernardo Rodríguez Holguín para la Flota Mercante Gran Colombiana entre el 11 de febrero de 1970 y el 15 de abril de 1986, para lo cual deberá tener como salario de referencia el constituido por el sueldo básico, más los conceptos denominados: por prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios acorde con lo que se certifique en la constancia que para dicho efecto remita la Fiduprevisora S. A en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota.

Las costas de las instancias estarán a cargo de las convocadas al proceso. XXVII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso ordinario laboral y de la seguridad social que JOSÉ BERNARDO RODRÍGUEZ HOLGUÍN le instauró a la FEDERACIÓN NACIONAL DE Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 70 CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., a ASESORES EN DERECHO SAS, FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. y a LA NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, únicamente en cuanto a los factores salariales que han de tenerse en cuenta con miras de la elaboración del cálculo actuarial con ocasión de los servicios prestados por él señor José Bernardo Rodríguez Holguín para la Flota Mercante Gran Colombiana por el periodo comprendido entre el 11 de febrero de 1970 y el 15 de abril de 1986.

Costas en casación como se dijo en la parte considerativa. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, el 17 de junio de 2019, el cual quedará así:

PRIMERO: CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., el valor del cálculo actuarial por aportes al sistema de seguridad social en pensiones a favor del señor JOSÉ BERNARDO RODRÍGUEZ HOLGUÍN, entre el periodo comprendido entre el 11 de febrero de 1970 hasta el 15 de abril de 1986.

Este pago se deberá realizar a satisfacción de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., y dentro de los 2 meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia. Radicación n.° 94349 SCLAJPT-10 V.00 71 SEGUNDO: ADICIONAR la providencia de fecha y origen indicados, en el sentido de CONDENAR a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a LIQUIDAR el cálculo actuarial por el tiempo laborado por el demandante JOSÉ BERNARDO RODRÍGUEZ HOLGUÍN a favor de Flota Mercante Gran Colombiana entre el 11 de febrero de 1970 y el 15 de abril de 1986, para lo cual deberá tener como salario de referencia el constituido por el sueldo básico y, los conceptos denominados: prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios, por cada uno de los meses comprendidos en el mencionado periodo, acorde con lo que se certifique en la constancia que para dicho efecto remita la Fiduprevisora S. A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota.

TERCERO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: Magistrado Magistrada Magistrado Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 11933561133E8D5F7D913B8BC6A89197BC4162DC2E99FA378EF8D136E4412A2C Documento generado en 2024-02-22