SL1959-2024 — Corte Suprema

SL1959-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 2463 de 2001Ley 361 de 1997Ley 527 de 1999Ley 712 de 2002

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al estimar que la bonificación de asistencia tenía connotación salarial, pero podía ser «desalarizada» a partir de un pacto plenamente válido establecido entre las partes, sin tener en cuenta que la mencionada bonificación era una contraprestación directa del servicio y por lo tanto era parte del salario ordinario Tesis: «[…] con dicho marco jurídico y jurisprudencial se analizaron los elementos de convicción denunciados, esto es la Certificación del 20 de octubre de 2014 (f.° 37 del cuaderno digital 1 del juzgado), expedida por el gerente de servicios de soporte de CBI Colombia S. A. en liquidación, en la que se registró que existió un contrato de trabajo del 1° de septiembre de 2011 al 20 de octubre de 2014, en el que se ejerció como último cargo el de “andamiero a” con una “remuneración mensual” de: [...] Tal documental debe leerse con la cláusula cuarta del contrato de trabajo (f.° 18 a del cuaderno digital 1° del juzgado), que reza: [...] De su interpretación, junto con la Constancia del 20 de octubre del 2014, conforme a los principios de la sana crítica, se deriva que la intención de las partes era darle a la asignación básica el tratamiento de salario fijo y a la “bonificación mensual”, discutida en el asunto, la de “salario variable”, pero ordinariamente pagada. En efecto, se observa que en las dos pruebas transcritas se hizo referencia al concepto “remuneración” o “remuneración mensual” tanto a la “asignación fija o salario básico” como a “la bonificación”. Además, en el “parágrafo primero” de la cláusula cuarta del lazo se regula homogéneamente la forma en que ambos créditos incrementarían anualmente, así: “[...] el salario básico mensual [y] el monto de la bonificación [..]se incrementarán anualmente a partir del 1° de enero de cada año con el IPC oficial”. Así las cosas, para esta Corporación, conforme a las pruebas referida y empleando las directrices de los artículos 1° del Convenio 95 de la OIT y el 127 del CST, el colegiado incurrió en error, ya que la asignación fija y la bonificación debían considerarse como salario, ya que así lo acordaron las partes al referirse a ellos bajo el criterio de remuneración. No es inadvertido que los contratantes intentaron hacer ver en la cláusula que la “bonificación mensual” estaba condicionada al cumplimiento de asistencia, desempeño, puntualidad y acatamiento de normas HSE por parte de los trabajadores, por cuanto sometían su cuantificación a unos porcentajes que pendían de esas circunstancias, al referir: [...] Sin embargo, este pacto debe analizarse de forma armónica con los volantes de pago (f.° 38 a 55, ibidem), elemento de convicción también reprochado como indebidamente apreciado, pues según el censor acredita que el bono analizado se causaba mes a mes. En efecto, más allá de la formalidad, esta prueba que compete a aquellos generados en las mensualidades de septiembre a diciembre de 2011, enero a noviembre de 2012, enero, marzo, abril, junio de 2014, reflejan que la cuantificación de la bonificación era de acuerdo con la cantidad de días laborados y se otorgaba de forma regular, es decir de manera ordinaria y habitual, pues en todo el lapso referido fue concedida. De conformidad con lo expuesto, se encuentra configurados los errores de hecho de “No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, es una contraprestación directa del servicio”. También, el “no dar por demostrado estándolo que la única causa del pago denominado bonificación de asistencia era la pura y simple prestación de servicio”, así como “no dar por demostrado, estándolo, que el pago denominado bonificación de asistencia era parte del salario ordinario”. No está de más puntualizar que dada la prosperidad del cargo, la Sala se releva del estudio de las demás pruebas atacadas por sustracción de materia. En consecuencia, se casará la decisión únicamente en lo que respecta a la naturaleza salarial de la bonificación de asistencia». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes Tesis: «[...] de conformidad con el postulado 127 del CST, constituye salario todos los ingresos que recibe el trabajador en dinero o en especie en contraprestación directa del servicio, con independencia de la denominación o forma que presente, entre ellos, por ejemplo, primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. A su vez, el precepto 128 de la misma codificación contempla aquello percibido que no tiene tal connotación, porque se reciben ocasionalmente, por mera liberalidad del empleador, no busca enriquecer su patrimonio, sino aportar para el desempeño de sus funciones y en concreto dispone que no lo serán “los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie […]”. Frente a tal normativa, esta Corporación ha instruido que los pagos recibidos por la relación laboral se presumen salariales, salvo que se acredite su esencia ocasional, de mera liberalidad o que no retribuyen el servicio prestado (CSJ SL3272-2018). Al respecto, en providencia CSJ SL1993-2019 se instruyó que: “[…] el carácter remuneratorio de un pago no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados. De esta manera, no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor salarial, en la medida que un pago seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que tal y como lo aduce el recurrente la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada. Así lo entendió la Corporación en sentencia CSJ SL, 12220-2017 al referirse a la hermenéutica de los artículos 127 y 128 del Estatuto Laboral”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar el nombre dado por el empleador, constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador -primacía de la realidad- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 127 y 128 del CST LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Las partes en el contrato de trabajo no pueden despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo cuya causa inmediata es el servicio prestado Tesis: «Al hilo de lo expuesto, pese a que por disposición legal prevista en el inciso final del precepto 128 del CST es permitido que las partes realicen acuerdos sobre que determinados valores no constituyen salario, no es viable abusar de dicha facultada para sustraer de tal naturaleza a un pago que en realidad obedece al servicio prestado. Así se dijo en decisión CSJ SL12220-2017, memorada en CSJ SL2029-2021, al señalar que: “No es válido tampoco para las partes, en uso de la posibilidad consagrada en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, pues como lo ha sostenido esta Corporación, "la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo" (CSJ 39475, 13 jun. 2012). En consonancia con lo precedente, esta Corte, en sentencia SL 35771, 1 feb. 2011, explicó respecto a los pactos no salariales, lo siguiente: […] la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter. Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado. De otro lado, no sobra recordar que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta. Bajo esta consideración, el empleador es quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - El criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo -el salario se define por su destino- Tesis: «[...] es importante acudir a la sentencia CSJ SL5159-2018, reiterada en CSJ SL1278-2021, en la cual se estableció: “CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento. Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario. Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada (subrayado añadido)”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Por regla general todos los pagos que recibe el trabajador por su actividad subordinada son salario a menos que se trate de los siguientes: i) Prestaciones sociales, ii) Sumas recibidas en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones, iii) Sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador, iv) Pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo y v) Beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que la bonificación de asistencia sí tiene connotación salarial, y debe tenerse en cuenta para liquidar las prestaciones sociales y vacaciones, así como las horas extras, el recargo nocturno, los dominicales y festivos Tesis: «[...] se procede a resolver en los términos del artículo 66A del CPTSS, así: 1. Naturaleza de la bonificación de asistencia y eficacia del pacto de exclusión. Para dar respuesta al primer planteamiento basta acudir a lo dicho en casación. Sin embargo, frente a la eficacia del acuerdo de exclusión salarial, incumbe traer a colación los sostenido en la providencia CSJ SL2964-2023, en la cual se resolvió mismo problema jurídico contra igual accionada y se concluyó que tal convenio no podía tenerse ajustado al ordenamiento jurídico, porque por ese medio era improcedente desconocerse la condición retributiva de un emolumento que por esencia la ostenta. En efecto, se dijo: “[…] la afirmación del ad quem, que a pesar de que el bono de asistencia era salario, ello no es suficiente para la reliquidación de las horas extras y el trabajo suplementario, ya que las partes acordaron que no estaría incluido en esa base, y ese pacto era eficaz, según los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Para la Corte tal inferencia resulta equivocada, como lo denuncia la censura y como pasa a explicarse. Al respecto, esta Corporación en decisión más reciente y estudiando un caso similar al aquí propuesto, en sentencia CSJ SL1259-2023, expuso que: Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto. En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. […] como se ha venido exponiendo, las sumas que retribuyan directamente el servicio del trabajador constituyen salario y, no dejan de serlo por el acuerdo de las partes y, además, no pueden excluirse de la base del cómputo para la liquidación de los créditos laborales, y no solo de algunos, pues en palabras de esta misma Corporación en la citada sentencia CSJ SL5146-2020, "una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo"(negrilla del texto original). No pasa por alto la Sala, que, en algunos eventos, cuando las partes crean algún beneficio extralegal tienen la atribución de determinar su distribución, su periodicidad, su forma de pago, pues con ello no se desconoce algún derecho mínimo e irrenunciable del trabajador, no empece, ello no es óbice para que esos beneficios se desliguen de la base salarial, para el reconocimiento y liquidación de las prestaciones sociales y demás créditos laborales, a los que tiene derecho el trabajador”. De ahí que, en armonía con las precisiones jurídicas frente a la materia efectuadas en casación, emerge en ineficaz el pacto de exclusión salarial, pues no puede ser instrumentalizados, como en el presente caso, para desagregar el salario básico y reducirlo con desconocimiento del derecho del trabajador a percibir en forma plena su remuneración (CSJ SL1259-2023). Por consiguiente, no hay dubitación de que el emolumento en discusión era retributivo del servicio y debía tenerse en consideración para liquidar las prestaciones sociales y vacaciones. Así que le corresponde al empleador asumir los efectos jurídicos que se generan al restarle a un rubro su real naturaleza y, en razón a ello, se deberá revocar parcialmente la decisión de primer grado, para, en su lugar, declarar que el actor tiene derecho a que se reconozca con incidencia salarial lo percibido por "bonificación de asistencia". En consecuencia, se condenará a la accionada a reliquidar las prestaciones sociales y vacaciones, así como las horas extras, el recargo nocturno, los dominicales y festivos devengados, incluyendo en la base salarial lo devengado por la "bonificación de asistencia", advirtiendo que: [...] b) Si bien el reajuste procedería en cuanto a las acreencias laborales generadas entre el 25 de mayo de 2012 y el 20 de octubre de 2014, lo cierto es que se ordenará ello únicamente frente a los siguientes meses y valores, por ser lo acreditado en el plenario, así: [...] c) Se observa en los volantes de pago que en algunas mensualidades el trabajador devengó dominicales, festivos y hora extras que, se debe advertir en aras de proteger los derechos del trabajador, deben incluirse en la base». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » INDEXACIÓN » PROCEDENCIA - Si la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST no prospera, procede la indexación de las condenas fulminadas por acreencias laborales Tesis: «2. Indemnización moratoria e indexación. Comoquiera que no salió avante en casación la denuncia referente a la indemnización moratoria, la absolución frente a ello se mantiene indemne, lo cual lleva a que se ordene la indexación de cada diferencia por concepto de reliquidación ya que conforme la decisión CSJSL359-2021: “[…] el Juez del trabajo tiene el deber, incluso con el empleo de las facultades oficiosas, de indexar los rubros causados en favor de la demandante, lo cual, en vez de contrariar alguna disposición sustantiva o adjetiva, desarrolla los principios de equidad, justicia social y buena fe que tienen pleno respaldo constitucional; de paso protege la voluntad intrínseca del interesado, puesto que es impensable que desee recibir el crédito causado en su favor con una moneda depreciada”. Lo anterior, conforme a la siguiente fórmula: [...]». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » INDEXACIÓN » FÓRMULA PENSIONES » INGRESO BASE DE COTIZACIÓN - Se dispone la rectificación del IBC sobre el que se realizaron los aportes al Sistema General de Pensiones, en atención al derecho mínimo e irrenunciable del trabajador Tesis: «3. Reajuste del IBC al sistema general de pensiones. No se puede desconocer que, aunque las facultades ultra y extra petita están reservadas, por regla general, al juez de única y primera instancia, es viable emplearlas como operador de alzada cuando “conlleve el desconocimiento de derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, siempre y cuando los hechos que originan esos derechos distintos a los pedidos hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados” (CSJ SL3850-2020, recordada en CSJ SL4487-2021 y CSJ SL1106-2022). Por consiguiente, como se ordenó al reajuste del real salario que devengó el petente, le corresponde a esta Corporación, a su vez, disponer la rectificación del IBC sobre el que se aportó al sistema de seguridad social en pensiones, en atención a que se trata de un derecho mínimo e irrenunciable del trabajador, pues está acreditado que, a lo sumo, durante las mensualidades referidas, su salario debió ser superior a lo realmente cotizado. En sentencia CSJ SL12869-2017, reiterada en la CSJ SL2808-2018 se abordó una temática similar, en la que se dijo: “[…] en el presente asunto estamos frente a una verdad incontrastable: los derechos que fueron objeto de declaratoria por parte del ad quem, hacen parte de aquellos denominados “mínimos e irrenunciables” conforme lo establece el artículo 48 Superior. Luego, el juez de apelaciones estaba en el deber de pronunciarse frente a los mismos, sin que ello signifique la vulneración del principio de consonancia y, de contera, de la no reforma en peor. Lo dicho, en tanto la Corte Constitucional mediante sentencia C-968 de 2003, condicionó la aplicación de la figura de la consonancia en materia laboral, contenida en el artículo 35 de la Ley 712 de 2002, bajo el entendido de que "las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador". […] En virtud de lo anterior, se tiene que la Constitución le impone al juez de segundo grado la obligación de pronunciarse sobre las materias relacionadas con los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales, al punto que, esos aspectos que de forma implícita se encuentran cobijados en la impugnación, hacen parte de su competencia funcional, siempre y cuando: (i) hayan sido discutidos en el juicio y (ii) estén debidamente probados, tal como acontece en el sub lite, donde, el actor solicitó el reconocimiento de los aportes al sistema de seguridad social y su procedencia está debidamente demostrada, dada la orden de reintegro, que fue impartida en las instancias. […] Lo dicho hasta aquí, se acompasa con lo decidido en sentencia CSJ SL5863-2014, en la que, además, esta Sala expuso frente a la obligación del juez de la alzada de estudiar los derechos mínimos e irrenunciables: Y es que, sería contrario a la norma superior que la protección de los derechos mínimos irrenunciables establecidos en las normas laborales y de la seguridad social (art. 53) quedaran a la discreción del juez, aún a pesar de haber sido discutidos en el proceso y encontrarse debidamente probados. Sencillamente ello comportaría -en el evento de que el operador judicial en el ejercicio de su facultad decidiera no amparar esos derechos- una renuncia impuesta por los jueces a los beneficios mínimos de los trabajadores y un desconocimiento de la protección que deben brindar las autoridades públicas a aquellos derechos de índole social. Por tales razones, ha de concluirse que con la sentencia de constitucionalidad C-968 de 2003 la competencia funcional del Tribunal es más amplia, comoquiera que no solo comprende los temas objeto de discordia en el recurso de apelación, sino también las materias relacionadas con derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores, de modo que el juez de segundo grado está en el deber de proveer una decisión sobre ellos, siempre que hayan sido objeto de debate fáctico y probatorio conforme lo ordena el debido proceso (subrayado añadido)”. En tal virtud se condenará a la convocada a juicio a realizar la respectiva corrección de los IBC reportados al sistema general de pensiones, conforme al ingreso que efectivamente ha debido percibir el petente incluyendo la bonificación de asistencia». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - El ad quem debe pronunciarse no sólo sobre los temas planteados en el recurso de apelación, sino también sobre los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, siempre y cuando hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Procede la excepción de prescripción de los reajustes causados antes del 25 de mayo del 2012, pues entre la fecha de su consolidación y la presentación de la demanda, transcurrió el termino trienal al que hacen referencia los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS Tesis: «a) Se encuentran prescritas las diferencias de los reajustes causados antes del 25 de mayo del 2012, comoquiera entre la fecha de su consolidación y la calenda en que se instauró la demanda, el 25 de mayo del 2015 (f.° 181 del cuaderno digital 1° del juzgado), transcurrió el termino trienal al que hacen referencia los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «Como ha reiterado la Corte en innumerables ocasiones, la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, en tanto que una acción de esta naturaleza está sometida en su formulación a una técnica especial, que, de no cumplirse, conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable, con lo cual hace imposible el estudio de fondo del cargo. No significa lo dicho un culto a las formas, sino la necesidad de seguir las mínimas exigencias previstas por la legislación y, en especial por la jurisprudencia, las cuales emanan de las distintivas características de un recurso extraordinario que es particularmente técnico y formal, en cuya resolución resulta inmanente a su objeto, un planteamiento que se acompase con esas peculiaridades». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Los requisitos del recurso de casación no constituyen un culto a la forma, son supuestos esenciales de racionalidad RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto Tesis: «[...] en varias oportunidades ha dicho esta Corporación que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Sala, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones, al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar, para dirimir rectamente el conflicto (CSJ SL14055-2016, reiterada en CSJ SL10092-2017 y CSJ SL5798-2018). Se apunta lo anterior, ya que la Corporación encuentra que el reproche contiene deficiencias técnicas, como pasan a analizarse: […]». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el alcance de la impugnación del recurso de casación, no es posible pedir la casación de la sentencia del ad quem y, enseguida, su revocatoria Tesis: «1. Es de recordar que el alcance de la impugnación en casación es el petitum de la demanda, en donde se debe pedir a la Corte, con la mayor claridad posible, lo que se pretende de ella. Sin embargo, en el caso de autos está formulado de manera inapropiada por cuanto solicita casar la providencia proferida por el juez de alzada y “revoque de manera total la sentencia del Tribunal Superior del Distrito de Cartagena”, lo cual es imposible, porque una vez quebrada desaparece del espectro jurídico y, por sustracción de materia, no es viable tomar decisión frente a ella (CSJ SL043-2021). Además, no se indicó con claridad cuál debía ser la actuación de la Sala, una vez derruida total o parcialmente la providencia impugnada, vale decir, si confirmar, modificar o revocar el proveído de primer grado y, en los dos últimos eventos, señalar el sentido en que debe remplazarse; actuación final que brilla por su ausencia. Lo preliminar es de gran importancia, comoquiera que, sin su adecuada enunciación no le es posible a la Corte estudiar la demanda, pues ello le impide delimitar el ámbito de su actuación (CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515, reiterada en CSJ SL1046-2018). Ahora, aunque se actuara con laxitud extrayendo de una lectura integral de las determinaciones de instancia en armonía con la denuncia, que se solicita que una vez casada la determinación del colegiado, se revoque la del a quo y como esta fue absolutoria se condene a lo pretendido en el gestor, tampoco sería posible acceder al estudio de la acusación, pues no sucede lo mismo con otros yerros, como se evidencia a continuación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación es necesario indicar qué se pretende con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y, en estos últimos casos, cuál debería ser la decisión de reemplazo RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación es necesario indicar la modalidad de violación que se invoca Tesis: «2. No se puntualiza modalidad de violación, siendo deber legal señalar de manera clara cuál de los sub motivos incurrió el fallador, como lo impone el literal a) del numeral 5.º del artículo 90 del CPTSS. Se rememora que indicar ello es lo que le permite a esta Corte confrontar la providencia acusada con los preceptos legales denunciados y por lo rogado del recurso no le es dable elegirlo a su arbitrio (CSJ SL18400-2017, reiterada en CSJ SL4003-2020)». RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede subsanar de manera oficiosa la demanda de casación RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la inclusión de aspectos fácticos es ajena a la senda de la vía directa Tesis: «3. El embate se dirige por la vía directa, en la que los fundamentos deben ser netamente jurídicos, pero acude a elementos propios del camino de los hechos, cuando: i) plantea un error de hecho, consistente en “no dar por demostrado que al momento de la terminación del contrato el empleador conocía que el trabajador tenía una afectación de salud que le impedía desempeñarse en el cargo para el cual fue contratado, ni en ningún otro de acuerdo con sus capacidades o habilidades” y, ii) particulariza pruebas como mal valoradas entre ellas la historia clínica, la carta de terminación del contrato y el acta de reincorporación, Con lo preliminar, se está invitando a estudiar el acervo probatorio, lo que resulta ajeno al sendero por el que se encauzó el cargo. En esa medida, está acudiendo simultáneamente a la vía directa como a la indirecta, las cuales son excluyentes, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado, como se dijo en sentencia CSJ SL1672-2018». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación las vías directa e indirecta son excluyentes RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «4. Ahora, es inconcebible que lo pretendido por el censor fuera dirigirla por el camino de los hechos, porque además de indicar los supuestos yerros fácticos atribuidos al sentenciador e individualizar lo medios de convicción, debía sustentar cómo se cometió la indebida valoración o ausencia de ella, señalar de modo objetivo el contenido de los medios, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de estos en las conclusiones del fallo impugnado, (CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, reiterada en la CSJ SL1780-2018, CSJ SL1341-2021); aspectos últimos que no se avizoran, siendo indispensable, porque compete "identificar y demostrar el desacierto de hecho ostensible debe acreditar, con base en el contenido de las pruebas, qué es lo que ellas en verdad acreditan y su incidencia en la equivocada resolución judicial" (CSJ SL5668-2021)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » VIOLACIÓN MEDIO - En el recurso de casación la inconformidad respecto a la aplicación del principio de la carga de la prueba debe orientarse por la modalidad de violación medio Tesis: «5. No se puede soslayar que si la intención del petente era atacar la carga de la prueba, porque aseveró que el empleador “debe demostrar que se extinguieron o agotaron las actividades contratadas a término definido y que la determinación de no renovar el contrato de trabajo fue objetiva y sustentada” y aseverar que “si el trabajador promueve juicio laboral, el empleador tiene la carga probatoria de demostrar, de manera suficiente y creíble, que en realidad la terminación del contrato fue consecuencia de la extinción de la necesidad empresarial”, debía embestir el precepto 167 del CGP bajo la violación medio (CSJ SL4296-2022), lo que no sucedió». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «6. Ahora, si lo precedente se omitiera, la Sala tampoco podría abordar el reproche, ya que de forma grosa evade la obligación de derribar los reales ejes de la decisión del colegiado, los cuales, para negar la solicitud de estabilidad laboral reforzada fueron fácticos y jurídicos sobre: a) Siguiendo la posición de esta Corporación, se sanciona al empleador que despida en virtud de un criterio discriminatorio de personas que presentaran afectaciones “físicas psíquicas o sensoriales en los grados requeridos, conforme a la regulación vigente para la época, y no para las que padezcan cualquier tipo de discapacidad, ni menos aún, para quienes simplemente se hallen en incapacidad o con algún diagnóstico por afecciones de salud”. b) Lo anterior no se configuró en la medida que en el plenario encontró diagnóstico de lumbago no especificado (f.° 28 a 31 del cuaderno digital 1° del juzgado) e incapacidades médicas (f.° 106 a 108, ibidem), pero no se acreditó un grado de PCL. Además, que la terminación del vínculo se fundó en la expiración del plazo pactado inicialmente; máxime que para cuando se notificó el preaviso y culminó el lazo no estaba ni siquiera incapacitado. c) Reposa un Acta de Reincorporación Laboral del 18 de julio de 2014 con unas restricciones médicas con una temporalidad de 30 días, sin que se demostrara que se hubiesen nuevamente formulado. d) Consonante con la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, el fuero de salud deprecado no se da por cualquier afectación de salud, sino que deben “impedir o dificultar sustancialmente el desempeño de sus labores”, es decir, “prestar sus servicios en condiciones normales”, lo cual le corresponde acreditar al trabajador. e) No se verificó “dentro del proceso como una situación de salud que al actor le dificultara sustancialmente el desempeño de sus labores” y puntualizó que: “[…] si bien obra dentro del expediente unas recomendaciones laborales, pues se observan en el acta de reincorporación, las mismas fueron con ocasión a la remisión que hizo CBI a la EPS el día 16 de julio de 2014 […] y dichas recomendaciones fueron solo por 30 días, por lo cual a la fecha de la finalización del contrato el día 20 de octubre de 2014 no se encontraban vigentes y tampoco se observan incapacidades desde el mes de agosto de 2014”. […] No obstante, la Sala avizora que dicho ataque se encuentra indebidamente formulado, en la medida que toda su argumentación la soporta en premisas alejadas a lo realmente discurrido por el ad quem, al imputador error en la calificación del actuar del dador de empleo, cuando nunca efectuó un pronunciamiento al respecto. En esa medida, no es posible adjudicarle alguna falencia sobre un tema del que no se pronunció. Ello es equivocado, siguiendo los términos expuestos en providencia CSJ SL17025-2016, reitera en CSJ SL3808-2020, al exponer que: “[…] los argumentos de la censura no se dirigen a combatir las razones reales esgrimidas por el juez de segundo grado, sino otras totalmente ajenas al fallo, forjadas desde la premisa falsa de que no se dio por probado el despido injusto. Lo anterior conduce a que en este preciso aspecto la acusación deba ser desestimada”. En consecuencia, la denuncia se desestima». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación no se incurre en yerro fáctico respecto a temas, puntos o aspectos que no fueron objeto de pronunciamiento por parte del juez de instancia RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada, sean fácticos o jurídicos; las acusaciones parciales no son suficientes Tesis: «[...] el recurrente encauzó su cargo por la vía jurídica dejando libre de ataque aquellos pilares fácticos esenciales en la decisión del ad quem, pero además la censura se centró únicamente en la causa de finalización del vínculo por el término estipulado y ni siquiera efectuó un mínimo esfuerzo para evidenciar que, contrario a lo argüido por el operador judicial, por lo menos sus padecimientos de salud le imposibilitaban “sustancialmente el desempeño de sus labores” en condiciones de normalidad respecto de sus pares, como lo estaba exigiendo el Tribunal. El ejercicio aludido es indispensable para lograr el quiebre de la decisión, porque no hacerlo implica formular una acusación parcial que constituye un cuestionamiento insuficiente para derribarla, comoquiera que el proveído continuará soportado en las inferencias que la acusación dejó sin arremetida, no siendo posible superar las falencias argumentativas de las partes dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario de casación. Sobre el asunto, en sentencia CSJ SL925-2018, reiterada en CSJ SL1378-2021, se dijo que: “Así las cosas, al dejar libre de ataque algunos pilares fundantes de la sentencia gravada, el impugnante no se aproxima al objetivo que se propuso en la formulación del alcance de la impugnación, en la medida en que las premisas inatacadas permaneces (sic) enhiestas en apoyo de la decisión del ad quem, con lo cual desatiende la carga de socavar los cimientos del fallo que viene precedido de la presunción de legalidad y acierto, propia de los que dicta un funcionario judicial en ejercicio de la potestad de juzgamiento que le confieren la Constitución Política y la Ley”. En la misma línea, en la providencia CSJ SL13058-2015, memorada en la CSJ SL351-2019 y CSJ SL392-2020, se explicó: “[...] la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración”». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - La Corte no puede suplir la carencia de proposición jurídica en virtud del carácter dispositivo del recurso de casación RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia Tesis: «7. El anterior yerro se presenta, especialmente, porque la censura estructura su argumentación como si fuese una defensa ante los jueces ordinarios, en la que pueda soportar su posición en el litigio, así como defender la teoría del caso y no la sustentación de un recurso extraordinario de casación, en tanto en este se requiere un razonamiento lógico por el cual se pudiera llegar a demostrar la violación de las normas acusadas y que para su estudio debe ser completa en su formulación y suficiente en su desarrollo. En el sub lite, lo anterior se observa, por ejemplo, en aquellas elucubraciones referentes a que: "a) De acuerdo con la OIT: […] más de la mitad de los 187 países consultados, acogieron la Recomendación núm. 166 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo, para restringir o limitar el uso de los contratos de duración determinada a tareas temporales, lo que equivale a la prohibición de acudir a ellos para necesidades permanentes de la empresa. Y casi la mitad establecen una duración máxima o limitan el número de prorrogas. Lo anterior, con el fin de prevenir que las modalidades contractuales atípicas reemplacen innecesariamente los empleos permanentes y evitar prácticas abusivas frente a los trabajadores. En Colombia, a diferencia de casi la totalidad de las naciones de América Latina y Europa, el contrato a término fijo no tiene ese tipo de limitaciones o restricciones relacionadas con la actividad y con el tiempo máximo o número de prorrogas permitidas. Por ello, en la práctica puede prestarse para abusos, principalmente en la fase de extinción del contrato, sobre todo cuando soterradamente el empleador quiere prescindir de determinados grupos de trabajadores, entre otros, de las personas en situación de discapacidad, decidiendo libremente no renovar sus contratos. b) Es deber del operador judicial: […] buscar una solución respetuosa de los derechos de los trabajadores en el contexto de los contratos a término fijo, pues esta modalidad no es una coraza compacta y hermética que impida la vigencia de los derechos fundamentales en su interior. Tampoco dota al empleador de un poder omnímodo en la empresa ni una licencia para inobservar los derechos fundamentales en el trabajo". En tal virtud omitió que este recurso no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos en ellas (CSJ SL17901-2017, CSJ SL4281-2017 y CSJ SL4826-2020)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación la acusación debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «El alcance de la impugnación es impreciso, pero es viable colegir lo que se pretende, como se puntualizó al iniciar el cargo primero y que, respecto al tópico planteado en esta denuncia, refiere a se casara la decisión frente a la naturaleza salarial de la “bonificación de asistencia” y la negativa de la sanción moratoria, para que en sede de instancia se revocara la inicial y se concediera tales reclamos planteados en la demanda». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación el alcance de la impugnación fija la competencia de la Corte Tesis: «Sea de aclarar que, aunque no se soslaya que el Tribunal realizó un pronunciamiento general respecto de los créditos extra convencionales, ocurre que la censura dirige sus esfuerzos solo a rebatir el razonamiento que atañe con aquella “bonificación” de carácter contractual, con lo cual limita el conflicto de legalidad propuesto a ese tópico». CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - La protección de la estabilidad laboral reforzada que refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la luz de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, se determina conforme a los siguientes parámetros objetivos: i) Existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo; ii) Existencia de una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás; y iii) Conocimiento de los anteriores elementos por parte del empleador al momento del despido Tesis: «Con todo, atendiendo al sendero seleccionado, así como el esquema argumentativo de la acusación que es principalmente jurídico, es importante memorar que el contenido y el alcance del concepto de “discapacidad” han evolucionado como consecuencia de diferentes factores de consuno con las realidades sociales. En reconocimiento de ello, esta Corporación en reciente pronunciamiento, a saber, CSJ SL1152-2023 consideró su posición, de cara al modelo social y el enfoque de los derechos humanos, por lo que precisó que la identificación de la “discapacidad” a partir de los porcentajes previstos en el canon 7° del Decreto 2463 de 2001, es compatible solo para los casos que ocurrieran antes de la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos a las Personas con Discapacidad, esto es, previo al 10 de junio de 2011 y de la Ley Estatutaria 1618 de 2013, en tanto que para los demás la determinación de la “situación de discapacidad” no dependería de un factor numérico, sino que - a la luz del artículo 26 de la Ley 361 de 1997-se debe establecer conforme los siguientes parámetros: 1. La deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo. Entiéndase por estas, conforme a la CIF, “los problemas en las funciones o estructurales corporales tales como una desviación significativa o una pérdida”. 2. La existencia de barreras que puedan impedir al trabajador el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones que los demás. Frente a ello, precisa la Corte en la decisión reseñada -sin hacer un listado exhaustivo- que las barreras pueden ser: “a) Actitudinales: Aquellas conductas, palabras, frases, sentimientos, preconcepciones, estigmas, que impiden u obstaculizan el acceso en condiciones de igualdad de las personas con y/o en situación de discapacidad a los espacios, objetos, servicios y en general a las posibilidades que ofrece la sociedad; b) Comunicativas: Aquellos obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la información, a la consulta, al conocimiento y en general, el desarrollo en condiciones de igualdad del proceso comunicativo de las personas con discapacidad a través de cualquier medio o modo de comunicación, incluidas las dificultades en la interacción comunicativa de las personas. c) Físicas: Aquellos obstáculos materiales, tangibles o construidos que impiden o dificultan el acceso y el uso de espacios, objetos y servicios de carácter público y privado, en condiciones de igualdad por parte de las personas con discapacidad”. 3. El conocimiento de estas condiciones por el empleador al momento de la desvinculación, a menos que sean notorios, pues se recuerda que, conforme al artículo 2° de la convención ibidem, aquellas deben ser comunicadas al dador de empleo o conocido por éste, para que sean mitigadas mediante los ajustes razonables en el trabajo. Lo discurrido puede ser acreditado por cualquier medio de convicción, atendiendo al principio de la necesidad de la prueba». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBA DE LA SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - La discapacidad es una situación real de la persona demostrable a través de cualquier medio probatorio LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - El despido de un trabajador en situación de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en el juicio la ocurrencia real de la causa alegada Tesis: «Ahora, para despedir a un dependiente con discapacidad es necesario requerir previamente el permiso del Ministerio del Trabajo, ya que, de no ser así, se activa una presunción de finalización discriminatorio, la cual puede ser desvirtuada en juicio por parte del nominador (CSJ SL1360-2018). En tal caso, siguiendo las directrices plasmadas en la sentencia en cita, en un proceso judicial a las partes les concierne: "· Para solicitar el amparo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el trabajador debe demostrar que tenía una discapacidad (deficiencia más barrera laboral, en los términos previamente descritos) y que el empleador conocía tal situación al momento del retiro o que era notoria. · Para desestimar la presunción de despido discriminatorio, al empleador le corresponde probar que realizó los ajustes razonables y, en caso de no poder hacerlos, demostrar que eran una carga desproporcionada o irrazonable y que se le comunicó al trabajador. Igualmente, puede acreditar que se cumplió una causal objetiva, justa causa, mutuo acuerdo o renuncia libre y voluntaria del trabajador". Así no se no avizora un error jurídico capaz de derruir la sentencia, comoquiera que, si bien es cierto el colegiado empleó la tesis jurisprudencial de este órgano de cierre vigente para la fecha de su emisión, también refirió -conforme los parámetros constitucionales- que la afectación del dependiente debía “impedir o dificultar sustancialmente el desempeño de sus labores” o que era aquella que “le impida al trabajador prestar sus servicios en condiciones normales” y la carga probatoria estaba en su poder, sin que el recurrente cumpliera con ello, lo cual se encuentra en línea con el criterio actual y vigente de esta Sala, fijado desde la providencia CSJ SL1152-2023. En consecuencia, por los desatinos de técnica inicialmente estructurados, el embate se desestima». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - En la estabilidad laboral reforzada de personas en situación de discapacidad, corresponde al demandante demostrar que para el momento del despido padecía de una limitación en grado severo o profundo

SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1959-2024 Radicación n.° 98314 Acta 22 Bogotá, D. C., ocho (08) de julio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CLEVER ENRIQUE ROMERO DÍAZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022) en el proceso que le instauró a CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN y a REFINERÍA DE CARTAGENA S. A, trámite al que se vinculó como llamadas en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. – CONFIANZA S. A. y a LIBERTY SEGUROS S. A. I.

ANTECEDENTES Clever Enrique Romero Díaz llamó a juicio a CBI Colombiana S. A. en liquidación y a Refinería de Cartagena S. A. – Reficar S. A., para que se declarara que existió un contrato laboral del 1° de septiembre de 2011 al 20 de Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 2 octubre de 2014 con la primera; que el despido fue ineficaz por no contar con el permiso del Ministerio del Trabajo, ya que estaba amparado por fuero circunstancial; que la «bonificación de asistencia» y auxilios «convencionales» eran salariales; que el incentivo hora adicional extralegal correspondía a las horas extras efectivamente laboradas; que padecía una «enfermedad de origen laboral» que ocurrió por culpa del empleador.

En consecuencia, se les condenara solidariamente al reintegro y al pago de: i) los salarios, primas, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, bonificaciones legales, así como extralegales y demás derechos laborales; ii) la sanción del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, porque tenía estabilidad laboral al momento de la desvinculación; iii) la reliquidación de acreencias, aportes a seguridad social, vacaciones disfrutadas y compensadas; iv) la indemnización moratoria por no cancelación debida de los conceptos remunerativos del servicio y, v) los perjuicios como consecuencia de la «enfermedad laboral».

En subsidio deprecó la ineficacia del «cambio contractual» del 1° de abril de 2013; que el despido fue injusto; que la «bonificación de asistencia y auxilios convencionales eran salariales»; que el «incentivo hora adicional convencional» eran las horas extras. Por consiguiente, se ordenara solidariamente a la indemnización por despido injusto y a la reliquidación de los salarios, primas, cesantías, intereses, aportes a seguridad Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 3 social, vacaciones compensadas y disfrutadas, así como la moratoria.

Como pretensiones conjuntas formuló la responsabilidad de Refinería de Cartagena S. A., la indexación de todas las condenas, lo que se demostrara ultra y extra petita, más las costas. Fundamentó lo preliminar en que el 1° de septiembre de 2011 suscribió «contrato de obra o labor» con CBI Colombiana S. A. en liquidación para ejercer el cargo de aprendiz de andamios, aunque el que en realidad ejecutó fue el de «andamiero a»; que fue modificado unilateralmente por la entidad para desmejorar las condiciones, pues se cambió a un nexo a término fijo; que el 1° de abril de 2013 se alteró para establecer que tenía un lazo inferior a un año por 142 días; que el 20 de octubre de 2014 el empleador culminó el lazo de forma unilateral y sin justa causa; que para dicho momento no había terminado la obra en la que se desempeñaba; que CBI Colombiana S. A. en liquidación contrató con la empresa Andamios Anderson de Colombia S. A., entidad que vinculó de nuevo a todos los trabajadores que antes proporcionaban sus funciones directamente a la primera.

Informó que en ejercicio de sus tareas comenzó a presentar dolores lumbares e inició tratamiento en mayo de 2014; que la IPS Sonia Valencia Rehabilitación Integral lo remitió a diez sesiones de fisioterapia; que tuvo que asistir a medicina especializada de ortopedia; que sufre de cálculos en Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 4 riñón y trastornos vasculares de los órganos genitales masculinos; que estuvo incapacitado en varias ocasiones; que el empleador le concedió permisos para acudir a citas médicas y terapias; que CBI Colombiana S. A. en liquidación mediante Acta de Reincorporación del 18 de julio de 2014 constató las siguientes restricciones para laborar: Puntualizó que tales recomendaciones tenían una vigencia de 30 días; que pese a ello el empleador culminó el lazo de trabajo el 20 de octubre de 2014; que presentaba una enfermedad de «posible» origen laboral; que su remuneración tenía un componente denominado salario básico ($1.947.100) y otro también fijo llamado «bonificación de asistencia» ($876.195); que tales rubros se pagaban de forma habitual, por sus servicios y, que también recibió «incentivos HSE convencional, de progreso convencional y la prima técnica convencional».

Memoró que el 27 de septiembre de 2014 se creó el sindicato Unión Sindical de Andamieros de Colombia; que el 29 siguiente el Ministerio del Trabajo expidió constancia de depósito, mismo día que se le notificó a la empresa su constitución; que se afilió a dicha organización; que el 17 de octubre del mismo año presentó pliego de peticiones, pero el empleador se negó a iniciar las conversaciones, razón por la Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 5 cual fue sancionada por Resolución n.° 575 de 2014 y, que CBI Colombiana S. A en liquidación era contratista independiente de Refinería de Cartagena S. A. (f.° 4 a 17 y 185 a 187 del cuaderno 1° digital del juzgado).

Las accionadas se opusieron a las pretensiones principales y subsidiarias. En cuanto a los hechos: Reficar S. A. admitió que la codemandada fue su contratista independiente y de los demás sostuvo que no le constaban o no eran verídicos. En su defensa, planteó como excepciones de mérito las de fondo las de inexistencia de las obligaciones, prescripción y la genérica (f.° 213 a 225, ibidem).

Llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. – Confianza S. A. y a Liberty Seguros S. A. (f.° 248 a 251, ibidem), los que se admitieron por auto del 23 de febrero de 2017 (f.° 415 y 416, ibidem). CBI Colombiana S. A. en liquidación consintió las fechas de inicio y finalización del lazo, la ocupación ejercida, la naturaleza del nexo primario y que cambió a uno a término fijo inferior a un año, la comunicación del finiquito contractual, las recomendaciones médicas y su vigencia, los componentes de la remuneración del operario y la relación comercial con Reficar S. A. En cuanto a los demás, soportó que no eran ciertos, ni de su conocimiento.

Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 6 Presentó como medios de defensa perentorios los de buena fe, prescripción y la innominada (f.° 282 a 308, ibidem). La Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. Confianza S. A. rechazó las súplicas del líbelo y de los supuestos fácticos adujo que no eran de su certeza o no eran tales, mientras que del llamamiento tuvo como verídicos la Póliza Única de Seguro de Cumplimiento n.° 01 EX00898 suscrita con CBI Colombiana S. A. en liquidación; que ella se refiere solo al cumplimiento de contrato, pago de salarios y prestación; que el amparo fue conjunto con Liberty Seguros S. A., así como la vigencia del seguro para el 27 de marzo del 2013 (f.° 440 a 457, ibidem).

Liberty Seguros S. A. refutó los pedimentos del escrito inicial y adujo que los hechos no le constaban, salvo la relación contractual entre CBI Colombiana S. A. en liquidación y Refinería de Cartagena S. A., pero del llamamiento aceptó los relativos a la firma de la póliza, la cobertura porcentual con Confianza S. A. y el vigor de aquella.

De los otros aseguró no eran supuestos. La primera mencionó como excepciones de fondo las de falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto de Reficar S. A., «improcedencia de la indemnización de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997», «ausencia de cobertura de cualquier otra indemnización diferente a la de despido sin justa causa», «ausencia de cobertura de prestaciones laborales Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 7 tipo extralegal», coaseguro y la genérica (f.°440 a 457, ibidem), mientras que la segunda las de: […] inexistencia de la solidaridad […], improcedencia de incluir en la liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones […], el valor reconocido por bonificación asistencial[…], inexistencia del despido sin justa causa […], improcedencia de la sanción contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997[…], improcedencia de la sanción moratoria del artículo 65 del CST[…], coadyuvancia de la excepción de falta de competencia por razón de falta de agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedibilidad de la acción, prescripción […] y la genérica (f.° 468 a 495, ibidem).

Por auto de 8 del junio de 2018 (f.° 71 a 74 del cuaderno digital 2 del juzgado), se ordenó la acumulación de este trámite identificado de radicado n.° 2015-298 con aquél n.° 2016-178, que se interpuso contra CBI Colombiana S. A. en liquidación, en el que se peticionó que se declarara que tenía una estabilidad laboral reforzada por un accidente de trabajo que le generó incapacidad «para laborar» y, en consecuencia, se ordenara el reintegro en un «cargo de reubicación recomendada por parte de los galenos tratantes», así como se condenara a cancelar la diferencia entre lo que recibió por sueldos y prestaciones sociales «en el momento del reintegro ordenado» y el que legalmente le correspondía, la indexación, las costas.

Arguyó que laboró para CBI Colombia S. A. en liquidación desde el 1° de septiembre de 2011, como aprendiz de andamios; que ejecutó ello a cielo abierto y sobre terreno irregular, debiendo, además, instalar techos, pisos, ejecutar funciones de carpintero, levantar objetos pesados; que, por Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 8 lo anterior, en abril de 2014 cuando iba a «iniciar su actividad laboral con el primer movimiento corporal comenzó a observar un crónico dolor en la región lumbar»; que tuvo «incapacidades por diferentes periodos», pero sin recuperación y se recomendó su reubicación laboral; que estuvo «incapacitado desde el mes de julio» sin indicar año hasta «la fecha»; que el 20 de octubre de 2014 se le notificó la no prórroga del contrato, por lo que se le entregó la liquidación y orden médica de retiro; que recibió recomendaciones laborales; que a partir de abril de dicho año se ha encontrado «incapacitado», que fue prorrogado cada 30 días (f.° 3 a 10 del cuaderno digital 3 del juzgado).

La accionada se opuso a las pretensiones y aceptó los extremos de la relación, la liquidación final, así como la orden médica de retiro, mientras que los restantes los tuvo como no reales o no eran de su constancia. Expuso como medios exceptivos perentorios los de pleito pendiente, buena fe, prescripción y la genérica (f.° 138 a 147, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, el 23 de agosto de 2018 (f.° 175 audio del cuaderno 2 digital del juzgado), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la existencia del contrato de trabajo entre el demandante Clever Romero Díaz y la entidad demandada CBI Colombiana S. A., con extremos temporales comprendidos entre Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 9 el 1° de septiembre del 2011y el 20 de octubre del 2014, conforme a lo expuesto.

SEGUNDO: ABSOLVER a la entidad demandada CBI Colombiana S.A. de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, tanto de la principal como de la acumulada, conforme a lo expuesto.

TERCERO: COSTAS a cargo de la parte demandante […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al conocer el recurso de apelación del demandante, el 30 de marzo de 2022 (f.° 69 a 92 del cuaderno digital del colegiado), confirmó la decisión inicial y condenó en costas al petente.

En lo que interesa al recurso extraordinario, fijó como problemas jurídicos determinar si fue correcto absolver a la accionada de la «reinstalación al sitio de trabajo al actor por fuero de salud» y si el bono por asistencia constituía salario, así como si era viable no darle esa naturaleza mediante un pacto de exclusión salarial. 1. Sobre el reintegro.

Dispuso que se encontraba fundamentado en los preceptos 13, 16, 47, 48, 53 de la Constitución Política, así como en el 26 de la Ley 361 de 1997 por los cuales se estipularon los mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad. Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 10 Afirmó que la estabilidad laboral reforzada hacía ineficaz el despido cuando la razón de este era dicha condición, razón por la cual era indispensable verificar si el accionante cumplía las características exigidas para ser titular.

Recordó la posición que al respecto tiene esta Corporación, a través de las sentencias CSJ SL11411-2017, CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 32532, CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 35606, CSJ SL, 3 nov. 2010, 38992, CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207. Informó que en el sub lite se aportó «documento visible a folios 28 a 31», en el que se registró que fue diagnosticado con lumbago no especificado; que a folios 106 a 108 obraban incapacidades médicas expedidas por la EPS por un periodo «de 2 días a partir del 28 de agosto de 2014, 2 días a partir del 07 de febrero de 2014, 2 días a partir del 16 de julio de 2014, en las que no se registra la enfermedad».

Aseguró que no existía en el plenario prueba que determinara el grado de PCL, por lo cual no cumplía los requisitos establecidos por esta Sala y no era viable que reclamara la estabilidad exigida. Acudió a la decisión CSJ SL1360-2018, en la que se redirigió el examen del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y se armonizó con aquella CC C531-2000, en tanto que no se prohibía el despido del trabajador discapacitado, sino que se Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 11 sancionaba que tal acto estuviera precedido de un criterio discriminatorio, por lo que: […] si eventualmente se aceptara la titularidad del derecho del actor, sus pretensiones no podrían concederse, por cuanto entendemos que la terminación del vínculo se fundó en la expiración del plazo pactado, ya que éste conocía desde el 03 de junio de 2014 que el contrato de trabajo no sería prorrogado más allá del 20 de octubre de 2014.

Se advierte que el contrato de trabajo que inicialmente se pactó por obra o labor contratada, fue modificado mediante otrosí del 1° de abril de 2013, donde se modificó la duración y se pactó por una duración de 142 días (Fl277) que inició el mismo día 1 de abril de 2013 hasta el 20 de agosto de 2013, luego se prorrogó en forma automática por primera vez del 21 de agosto de 2013 hasta el 9 de enero de 2014, luego se prorrogó por segunda vez del 10 de enero de 2014 hasta el 31 de mayo de 2014, y se prorrogó una tercera y última vez desde el 1 de junio de 2014 hasta el 20 de octubre de 2014.

A folio 286 aparece el preaviso de fecha 3 de junio de 2014 donde se le informa al demandante que su contrato no se prorrogaría y finalizaría el 20 de octubre de ese mismo año. Ello teniendo en cuenta los planteamientos de la CSJ en sentencia del 15 de octubre de 2015 reiterados en la SL 5215 de 2019 en las que se dijo que “la garantía reclamada procede exclusivamente para las personas que presenten afectaciones físicas psíquicas o sensoriales en los grados requeridos, conforme a la regulación vigente para la época, y no para las que padezcan cualquier tipo de discapacidad, ni menos aún, para quienes simplemente se hallen en incapacidad o con algún diagnóstico por afecciones de salud, por lo tanto, al tratarse de una garantía excepcional a la estabilidad, no puede el juez extenderla de manera automática para eventos no contemplados en la mencionada norma” Indicó que la voluntad de no prórroga del contrato no podía atribuirse a la ejecución de actuaciones discriminatorias, en tanto que para la fecha en que se notificó el preaviso e incluso la misma finalización del nexo, el accionante no estaba incapacitado.

Adicionó que, aunque en la apelación se acudió al documento de folio 105 del cuaderno digital del juzgado en el que reposa un Acta de Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 12 Reincorporación Laboral del 18 de julio de 2014 con unas restricciones médicas, ellas solo tenían una temporalidad de 30 días, sin prueba de que se hubiesen nuevamente formulado.

También acudió a la postura de la Corte Constitucional, con apoyo en los proveídos CSJ SU049-2017 y CSJ CC T284- 2019, en cuanto al alcance, presupuestos de protección y sanciones de la estabilidad aludida, para las que se exige que este acreditado «que la situación de salud le impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares».

Resaltó que no era cualquier afectación de salud la que daba titularidad al derecho, pues debía «impedir o dificultar sustancialmente el desempeño de sus labores», por lo que, siguiendo el precepto 164 del CGP, el actor tenía la carga de probar ello, que no se cumplió ya que: […] no fueron verificadas dentro del proceso como una situación de salud que al actor le dificultara sustancialmente el desempeño de sus labores, como bien se analizó de los documentos allegados por el demandante, que conocía que su contrato no sería prorrogado desde el mes de junio de 2014, y que dejaría de laborar hasta el 20 de octubre de ese mismo año, y que si bien obra dentro del expediente unas recomendaciones laborales, pues se observan en el acta de reincorporación, las mismas fueron con ocasión a la remisión que hizo CBI a la EPS el día 16 de julio de 2014, tal y como se prueba a folio 63 del expediente, es decir, después de que CBI Colombiana S. A. le notificara el preaviso de terminación de su contrato de trabajo, y dicha recomendaciones fueron solo por 30 días, por lo cual a la fecha de la finalización del contrato el día 20 de octubre de 2014 no se encontraban vigentes, y tampoco se observan incapacidades desde el mes de agosto de 2014.

Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 13 Concluyó que el demandante no probó al momento de su desvinculación un a PCL superior al 15 % o que «las afecciones le impidieran sustancialmente el desarrollo de sus actividades» y enfatizó que «solo cuando el empleador conoce del estado de salud y específicamente sobre cualquier limitación que le impida al trabajador prestar sus servicios en condiciones normales, es que su conducta es reprochable, entonces, si ello no ocurre […] no puede reprochársele su conducta». 2.

En cuanto a la bonificación de asistencia y el pacto de exclusión salarial. Se refirió a la providencia con radicado 2014-247 del 22 de septiembre del 2020 que emitió tal colegiado, en el que se analizaron los artículos 127 y 128. Fundamentó que no se podía «desalarizar» lo que constituía contraprestación directa del servicio, pero que existían pagos que, pese a su naturaleza salarial y sin que pierdan tal carácter, se podían excluir para liquidar prestaciones e indemnizaciones.

Se remitió a la decisión CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, de la que extractó que: […] son dos (2) los pagos que se pueden desalarizar. Unos que tienen naturaleza salarial pero que no pierden ese carácter por virtud del pacto de exclusión, y otros, los beneficios o auxilios, extralegales, retributivos de trabajo. Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 14 1.

Que el pacto de exclusión salarial no implica quitarle tal carácter a un pago que constituye contraprestación directa del servicio. 2. Que tal posibilidad no se puede ejercer de manera absoluta. 3. Que desalarizar no significa quitarle naturaleza salarial a un pago que por esencia lo es. No obstante, (i) nada impide al legislador disponer que una determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario, esto es que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter;

(ii) o para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo del salario, no tenga incidencia en la liquidación de prestaciones sociales. 4. Que tal pacto no puede atentar contra la remuneración mínima, vital, móvil, aquella que resulta proporcional a la cantidad y calidad del trabajo. 5.

Que tampoco puede desatender el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones de trabajo (CP, art. 53). Recordó que el «derecho laboral» es irrenunciable y tiene un carácter de orden público porque las prerrogativas que concede son irrenunciables, salvo los casos de ley. Citó el artículo 132 del Estatuto Laboral y advirtió que la libertad de estipulación del salario permitía al trabajador renunciar a todo el elenco de prerrogativas laborales que allí se señalan, misma que posibilita la fijación de una remuneración ordinaria, fija o variable que debía ser respetada, así como garantizarse el SMLMV.

Indicó que: Esta “remuneración ordinaria, fija o variable”, es lo que el Código denomina salario ordinario. Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 15 Todo el salario ordinario, en un ciento por ciento, es contraprestación directa del servicio y no se puede desalarizar. Entonces, tanto vale no desalarizar el salario mínimo legal mensual, como el salario que libremente se estipule, como “remuneración ordinaria, fija o variable”.

Fíjese, y vamos avanzando en el esclarecimiento del tema, que lo que se establece como salario en especie dentro del total del salario mínimo legal (hasta el 30%), y dentro de la “remuneración ordinaria, fija, o variable”, no se puede desalarizar. Únicamente se podrá desalarizar el valor del salario en especie que esté por encima, o por fuera de los anteriores conceptos.

En esta misma línea, no se puede desalarizar el valor correspondiente a horas extras diurnas, recargo por tiempo nocturno, horas extras nocturnas, dominicales y festivos, porque es trabajo dependiente que debe ser remunerado (CSTSS, art. 27), porque se trata de más tiempo trabajado, de un hacer adicional, de más horas de trabajo físicamente laboradas, que deben recibir “contraprestación directa.” Así tampoco los porcentajes sobre ventas o comisiones, cualquiera que sea su monto, por idénticas razones.

Entonces, hilando como venimos, todo trabajo efectivamente prestado recibe como contraprestación directa, por libre estipulación de empleador y trabajador una “remuneración ordinaria, fija o variable”, que el Código denomina salario ordinario (CSTSS, arts. 173, 192). Y todo trabajo “efectivamente prestado” por fuera de la jornada máxima legal o convenida deberá recibir como contraprestación directa, porque es trabajo realizado en la práctica, sobrerremuneración por horas extras diurnas, recargos por tiempo nocturno, horas extras nocturnas, dominicales y festivos.

Por ende, como el trabajo efectivamente prestado ya fue pagado, ya recibió su contraprestación directa con lo percibido por salario ordinario, y por las sobrerremuneraciones derivadas de tiempo suplementario, trabajo nocturno, trabajo en dominicales y festivos, sólo es susceptible de ser desalarizado lo que se perciba el trabajador, le caiga, por encima de estos mínimos de la ley, como por ejemplo, alimentación, habitación, vestuario, primas extralegales, de vacaciones, de servicios, de navidad, y los pagos extralegales “habituales”, que benefician al trabajador, enriquecen su patrimonio, subvienen a sus necesidades. […] Corolario entonces de todo lo expuesto aquí en precedencia, conforme con la hermenéutica sistemática que hace la Sala a los artículos 127, 128 y 132, en armonía con los artículos 1, 13, 14, 16, 18 y 27, todos del CSTSS, se pueden desalarizar: Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 16 1.

Pagos que constituyen contraprestación directa pura del servicio, representados en alimentación, habitación y vestuario, por permitirlo expresamente el legislador laboral, al final del 128, y 2. Pagos que constituyen contraprestación indirecta del servicio, por cuanto el trabajo efectivamente prestado ya recibió su contraprestación directa, representada en el salario ordinario, y, se itera, por las sobrerremuneraciones derivadas de tiempo suplementario, trabajo nocturno, trabajo en domingos y festivos, en porcentajes por ventas y comisiones.

Los “beneficios o auxilios”, inclúyase bonificaciones, otorgados por el empleador, o convenidos por las partes, son siempre de nivel extralegal y adquieren connotación salarial cuando son “habituales”, permanentes. Son per se pasibles de ser desalarizados. Los ocasionales son el ejemplo típico de lo que no es salario (128) y es ininteligible porque el legislador los incluyó en la segunda parte de la misma disposición, salvo que sea para desalarizar, por descarte o por si acaso.

Por supuesto que cabe incluir como pago susceptible de exclusión salarial, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios, de navidad, por cuanto por pacto o convención colectiva pueden obtener tal dimensión En cuanto al caso en concreto, aseguró que no existía controversia sobre que el bono de asistencia fue ofrecido al trabajador en la cláusula cuarta del lazo, se le explicaron las condiciones que fueron aceptadas de forma voluntaria, sin que se hubiera alegado un vicio del consentimiento.

Expuso que a folio 14 a 22 del plenario reposaba el contrato laboral que fijó en el artículo cuarto una remuneración mensual conformada por dos factores: «un Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 17 salario ordinario que para la fecha de la liquidación del contrato ascendía a $1.947.100 y por el otro una bonificación de asistencia condicionada que para la misma fecha equivalía a $878.195», pero había empezado en $1.376.910 y $619.620, respectivamente.

Detalló que la bonificación dependía de «i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (HSE)». Puntualizó que en el mismo documento que no hacía parte de la remuneración ordinaria, por lo que no integraría la base de liquidación de las acreencias laborales.

Afirmó que se trataba, entonces, de beneficios o auxilios que otorgaba el empleador o eran convenidos por las partes y que eran posibles de ser «desalarizados». Enfatizó que su pago no tenía la causa próxima en el trabajo, sino que estaba sometida a la ocurrencia de hechos enteramente inciertos y ajenos a la voluntad del operario, como eran ausencias de fatalidades o cuestiones como llegar a tiempo.

Recabó que el empleador podía, respecto de un desembolso «desalarizable» en su totalidad, optar por excluirlo de forma parcelada y dicho pacto sería eficaz «ya que se trataba de un pago extralegal que está por encima y por fuera de la remuneración ordinaria, fija, o salario ordinario, en términos constitucionales, remuneración mínima, vital y móvil y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo», Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 18 que estribó en las sentencias CSJ SL, 17 jul. 2019, rad. 64255, CSJ STL11582-2020 y CSJ SL2018-2021.

Añadió que en relación con el incentivo de progreso y demás bonificaciones pactadas en los anexos al contrato, convención colectiva y política salarial cabían las mismas razones expuestas. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Clever Romero Díaz, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que case la decisión del ad quem, «revoque de manera total la sentencia del Tribunal Superior del Distrito de Cartagena» y proceda a condenar a las demandadas como pidió en el gestor, proveyendo lo que corresponda en cuanto a las costas (f.° 11 del documento de demanda de casación del cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, que no fueron replicados, según constancia del Informe Secretarial del 22 de febrero de 2024 (f.° 1 de tal documento visible en el cuaderno digital de la Corte) y se estudian a continuación. VI. CARGO PRIMERO Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 19 Acusa la providencia de violentar por la «vía directa» los artículos 45, 47, 61, 64 del CST y 26 de la Ley 361 de 1997.

Presenta como error notorio el de «no dar por demostrado que al momento de la terminación del contrato el empleador conocía que el trabajador tenía una afectación de salud que le impedía desempeñarse en el cargo para el cual fue contratado, ni en ningún otro de acuerdo con sus capacidades o habilidades». Enlista como pruebas valoradas de manera errónea la historia clínica (f.° 56 a 108 del cuaderno digital del juzgado), la carta de terminación del contrato (f.° 35, ibidem) y el acta de reincorporación (f.° 105, ibidem).

Manifiesta que el empleador tenía conocimiento de su condición de salud, ya que se observa acta de reincorporación con restricciones a lugar y aun así la empresa decidió dar por terminado el contrato. Señala que la causa objetiva no necesariamente coincide con las legales de terminación de los contratos de trabajo y en aquellos a un lapso fijo, si bien la expiración del plazo es un modo legal, no es objetivo, porque las partes lo pueden culminar o prorrogar, es decir dicha finalización esta permeada por la voluntad del superior o el operario.

Indica que según la OIT: […] más de la mitad de los 187 países consultados, acogieron la Recomendación núm. 166 de la OIT sobre la terminación de la Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 20 relación de trabajo, para restringir o limitar el uso de los contratos de duración determinada a tareas temporales, lo que equivale a la prohibición de acudir a ellos para necesidades permanentes de la empresa.

Y casi la mitad establecen una duración máxima o limitan el número de prorrogas. Lo anterior, con el fin de prevenir que las modalidades contractuales atípicas reemplacen innecesariamente los empleos permanentes y evitar prácticas abusivas frente a los trabajadores. En Colombia, a diferencia de casi la totalidad de las naciones de América Latina y Europa, el contrato a término fijo no tiene ese tipo de limitaciones o restricciones relacionadas con la actividad y con el tiempo máximo o número de prorrogas permitidas.

Por ello, en la práctica puede prestarse para abusos, principalmente en la fase de extinción del contrato, sobre todo cuando soterradamente el empleador quiere prescindir de determinados grupos de trabajadores, entre otros, de las personas en situación de discapacidad, decidiendo libremente no renovar sus contratos. Por lo anterior, es deber del interprete judicial buscar una solución respetuosa de los derechos de los trabajadores en el contexto de los contratos a término fijo, pues esta modalidad no es una coraza compacta y hermética que impida la vigencia de los derechos fundamentales en su interior.

Tampoco dota al empleador de un poder omnímodo en la empresa ni una licencia para inobservar los derechos fundamentales en el trabajo. Esgrime que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no establece un privilegio exclusivo para los trabajadores de contrato a término fijo, pues la garantía se despliega a todas las modalidades contractuales, que fundó en la decisión CSJ SU049-2017.

Argumenta que en el caso de las personas con discapacidad es necesario que la facultad del dador de empleo para culminar el contrato a término fijo tenga una dosis mínima de racionalidad o de objetividad, precedida de motivos creíbles que descarten sesgos discriminatorios. Por tanto, si se alega que la determinación estuvo libre ello, el empleador debe demostrar que la necesidad para la que fue Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 21 contratado desapareció. Insiste que: […] como dueño de la actividad empresarial, el empleador debe demostrar que se extinguieron o agotaron las actividades contratadas a término definido y que la determinación de no renovar el contrato de trabajo fue objetiva y sustentada.

Por otro lado, al ser el empresario la parte que alega la terminación del contrato por una causa neutra tiene, de acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, hoy 167 del Código General del Proceso, que probar esa objetividad, más allá del simple vencimiento del plazo. En consecuencia, la Corte adoctrina que, en el caso de los trabajadores con discapacidad contratados a término fijo, es necesario que la decisión de no prórroga proveniente del empleador esté fundamentada en la desaparición efectiva de las actividades y procesos contratados.

Por consiguiente, si el trabajador promueve juicio laboral, el empleador tiene la carga probatoria de demostrar, de manera suficiente y creíble, que en realidad la terminación del contrato fue consecuencia de la extinción de la necesidad empresarial; solo así quedará acreditado que su decisión de no renovar el contrato de trabajo estuvo desprovista de una conducta discriminadora.” (f.° 11 a 13 del documento de la demanda de casación del cuaderno digital de la Corte).

VII. CONSIDERACIONES Como ha reiterado la Corte en innumerables ocasiones, la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, en tanto que una acción de esta naturaleza está sometida en su formulación a una técnica especial, que, de no cumplirse, conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable, con lo cual hace imposible el estudio de fondo del cargo.

No significa lo dicho un culto a las formas, sino la Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 22 necesidad de seguir las mínimas exigencias previstas por la legislación y, en especial por la jurisprudencia, las cuales emanan de las distintivas características de un recurso extraordinario que es particularmente técnico y formal, en cuya resolución resulta inmanente a su objeto, un planteamiento que se acompase con esas peculiaridades.

Por tales razones, en varias oportunidades ha dicho esta Corporación que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Sala, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones, al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar, para dirimir rectamente el conflicto (CSJ SL14055-2016, reiterada en CSJ SL10092-2017 y CSJ SL5798-2018).

Se apunta lo anterior, ya que la Corporación encuentra que el reproche contiene deficiencias técnicas, como pasan a analizarse: 1. Es de recordar que el alcance de la impugnación en casación es el petitum de la demanda, en donde se debe pedir a la Corte, con la mayor claridad posible, lo que se pretende de ella. Sin embargo, en el caso de autos está formulado de manera inapropiada por cuanto solicita casar la providencia proferida por el juez de alzada y «revoque de manera total la sentencia del Tribunal Superior del Distrito de Cartagena», lo cual es imposible, porque una vez quebrada desaparece del Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 23 espectro jurídico y, por sustracción de materia, no es viable tomar decisión frente a ella (CSJ SL043-2021).

Además, no se indicó con claridad cuál debía ser la actuación de la Sala, una vez derruida total o parcialmente la providencia impugnada, vale decir, si confirmar, modificar o revocar el proveído de primer grado y, en los dos últimos eventos, señalar el sentido en que debe remplazarse; actuación final que brilla por su ausencia. Lo preliminar es de gran importancia, comoquiera que, sin su adecuada enunciación no le es posible a la Corte estudiar la demanda, pues ello le impide delimitar el ámbito de su actuación (CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515, reiterada en CSJ SL1046-2018).

Ahora, aunque se actuara con laxitud extrayendo de una lectura integral de las determinaciones de instancia en armonía con la denuncia, que se solicita que una vez casada la determinación del colegiado, se revoque la del a quo y como esta fue absolutoria se condene a lo pretendido en el gestor, tampoco sería posible acceder al estudio de la acusación, pues no sucede lo mismo con otros yerros, como se evidencia a continuación. 2.

No se puntualiza modalidad de violación, siendo deber legal señalar de manera clara cuál de los sub motivos incurrió el fallador, como lo impone el literal a) del numeral 5.º del artículo 90 del CPTSS. Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 24 Se rememora que indicar ello es lo que le permite a esta Corte confrontar la providencia acusada con los preceptos legales denunciados y por lo rogado del recurso no le es dable elegirlo a su arbitrio (CSJ SL18400-2017, reiterada en CSJ SL4003-2020). 3.

El embate se dirige por la vía directa, en la que los fundamentos deben ser netamente jurídicos, pero acude a elementos propios del camino de los hechos, cuando: i) plantea un error de hecho, consistente en «no dar por demostrado que al momento de la terminación del contrato el empleador conocía que el trabajador tenía una afectación de salud que le impedía desempeñarse en el cargo para el cual fue contratado, ni en ningún otro de acuerdo con sus capacidades o habilidades» y, ii) particulariza pruebas como mal valoradas entre ellas la historia clínica, la carta de terminación del contrato y el acta de reincorporación, Con lo preliminar, se está invitando a estudiar el acervo probatorio, lo que resulta ajeno al sendero por el que se encauzó el cargo.

En esa medida, está acudiendo simultáneamente a la vía directa como a la indirecta, las cuales son excluyentes, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado, como se dijo en sentencia CSJ SL1672-2018. 4. Ahora, es inconcebible que lo pretendido por el censor fuera dirigirla por el camino de los hechos, porque además de indicar los supuestos yerros fácticos atribuidos al sentenciador e individualizar lo medios de convicción, debía Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 25 sustentar cómo se cometió la indebida valoración o ausencia de ella, señalar de modo objetivo el contenido de los medios, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de estos en las conclusiones del fallo impugnado, (CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, reiterada en la CSJ SL1780-2018, CSJ SL1341-2021); aspectos últimos que no se avizoran, siendo indispensable, porque compete «identificar y demostrar el desacierto de hecho ostensible debe acreditar, con base en el contenido de las pruebas, qué es lo que ellas en verdad acreditan y su incidencia en la equivocada resolución judicial» (CSJ SL5668-2021). 5.

No se puede soslayar que si la intención del petente era atacar la carga de la prueba, porque aseveró que el empleador «debe demostrar que se extinguieron o agotaron las actividades contratadas a término definido y que la determinación de no renovar el contrato de trabajo fue objetiva y sustentada» y aseverar que «si el trabajador promueve juicio laboral, el empleador tiene la carga probatoria de demostrar, de manera suficiente y creíble, que en realidad la terminación del contrato fue consecuencia de la extinción de la necesidad empresarial», debía embestir el precepto 167 del CGP bajo la violación medio (CSJ SL4296-2022), lo que no sucedió. 6.

Ahora, si lo precedente se omitiera, la Sala tampoco podría abordar el reproche, ya que de forma grosa evade la obligación de derribar los reales ejes de la decisión del colegiado, los cuales, para negar la solicitud de estabilidad laboral reforzada fueron fácticos y jurídicos sobre: Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 26 a) Siguiendo la posición de esta Corporación, se sanciona al empleador que despida en virtud de un criterio discriminatorio de personas que presentaran afectaciones «físicas psíquicas o sensoriales en los grados requeridos, conforme a la regulación vigente para la época, y no para las que padezcan cualquier tipo de discapacidad, ni menos aún, para quienes simplemente se hallen en incapacidad o con algún diagnóstico por afecciones de salud». b) Lo anterior no se configuró en la medida que en el plenario encontró diagnóstico de lumbago no especificado (f.° 28 a 31 del cuaderno digital 1° del juzgado) e incapacidades médicas (f.° 106 a 108, ibidem), pero no se acreditó un grado de PCL.

Además, que la terminación del vínculo se fundó en la expiración del plazo pactado inicialmente; máxime que para cuando se notificó el preaviso y culminó el lazo no estaba ni siquiera incapacitado. c) Reposa un Acta de Reincorporación Laboral del 18 de julio de 2014 con unas restricciones médicas con una temporalidad de 30 días, sin que se demostrara que se hubiesen nuevamente formulado. d) Consonante con la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, el fuero de salud deprecado no se da por cualquier afectación de salud, sino que deben «impedir o dificultar sustancialmente el desempeño de sus labores», es decir, «prestar sus servicios en condiciones normales», lo cual le corresponde acreditar al trabajador.

Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 27 e) No se verificó «dentro del proceso como una situación de salud que al actor le dificultara sustancialmente el desempeño de sus labores» y puntualizó que: […] si bien obra dentro del expediente unas recomendaciones laborales, pues se observan en el acta de reincorporación, las mismas fueron con ocasión a la remisión que hizo CBI a la EPS el día 16 de julio de 2014 […] y dichas recomendaciones fueron solo por 30 días, por lo cual a la fecha de la finalización del contrato el día 20 de octubre de 2014 no se encontraban vigentes y tampoco se observan incapacidades desde el mes de agosto de 2014.

No empece, el recurrente encauzó su cargo por la vía jurídica dejando libre de ataque aquellos pilares fácticos esenciales en la decisión del ad quem, pero además la censura se centró únicamente en la causa de finalización del vínculo por el término estipulado y ni siquiera efectuó un mínimo esfuerzo para evidenciar que, contrario a lo argüido por el operador judicial, por lo menos sus padecimientos de salud le imposibilitaban «sustancialmente el desempeño de sus labores» en condiciones de normalidad respecto de sus pares, como lo estaba exigiendo el Tribunal.

El ejercicio aludido es indispensable para lograr el quiebre de la decisión, porque no hacerlo implica formular una acusación parcial que constituye un cuestionamiento insuficiente para derribarla, comoquiera que el proveído continuará soportado en las inferencias que la acusación dejó sin arremetida, no siendo posible superar las falencias argumentativas de las partes dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario de casación. Sobre el asunto, en sentencia CSJ SL925-2018, Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 28 reiterada en CSJ SL1378-2021, se dijo que: Así las cosas, al dejar libre de ataque algunos pilares fundantes de la sentencia gravada, el impugnante no se aproxima al objetivo que se propuso en la formulación del alcance de la impugnación, en la medida en que las premisas inatacadas permaneces (sic) enhiestas en apoyo de la decisión del ad quem, con lo cual desatiende la carga de socavar los cimientos del fallo que viene precedido de la presunción de legalidad y acierto, propia de los que dicta un funcionario judicial en ejercicio de la potestad de juzgamiento que le confieren la Constitución Política y la Ley.

En la misma línea, en la providencia CSJ SL13058- 2015, memorada en la CSJ SL351-2019 y CSJ SL392-2020, se explicó: [ ] la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. 7.

El anterior yerro se presenta, especialmente, porque la censura estructura su argumentación como si fuese una defensa ante los jueces ordinarios, en la que pueda soportar su posición en el litigio, así como defender la teoría del caso y no la sustentación de un recurso extraordinario de casación, en tanto en este se requiere un razonamiento lógico por el cual se pudiera llegar a demostrar la violación de las normas acusadas y que para su estudio debe ser completa en su formulación y suficiente en su desarrollo.

En el sub lite, lo anterior se observa, por ejemplo, en Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 29 aquellas elucubraciones referentes a que: a) De acuerdo con la OIT: […] más de la mitad de los 187 países consultados, acogieron la Recomendación núm. 166 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo, para restringir o limitar el uso de los contratos de duración determinada a tareas temporales, lo que equivale a la prohibición de acudir a ellos para necesidades permanentes de la empresa.

Por ello, en la práctica puede prestarse para abusos, principalmente en la fase de extinción del contrato, sobre todo cuando soterradamente el empleador quiere prescindir de determinados grupos de trabajadores, entre otros, de las personas en situación de discapacidad, decidiendo libremente no renovar sus contratos. b) Es deber del operador judicial: […] buscar una solución respetuosa de los derechos de los trabajadores en el contexto de los contratos a término fijo, pues esta modalidad no es una coraza compacta y hermética que impida la vigencia de los derechos fundamentales en su interior.

Tampoco dota al empleador de un poder omnímodo en la empresa ni una licencia para inobservar los derechos fundamentales en el trabajo. En tal virtud omitió que este recurso no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos en ellas (CSJ SL17901-2017, CSJ SL4281-2017 y CSJ SL4826-2020). Con todo, atendiendo al sendero seleccionado, así como Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 30 el esquema argumentativo de la acusación que es principalmente jurídico, es importante memorar que el contenido y el alcance del concepto de «discapacidad» han evolucionado como consecuencia de diferentes factores de consuno con las realidades sociales.

En reconocimiento de ello, esta Corporación en reciente pronunciamiento, a saber, CSJ SL1152-2023 consideró su posición, de cara al modelo social y el enfoque de los derechos humanos, por lo que precisó que la identificación de la «discapacidad» a partir de los porcentajes previstos en el canon 7° del Decreto 2463 de 2001, es compatible solo para los casos que ocurrieran antes de la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos a las Personas con Discapacidad, esto es, previo al 10 de junio de 2011 y de la Ley Estatutaria 1618 de 2013, en tanto que para los demás la determinación de la «situación de discapacidad»1 no dependería de un factor numérico, sino que – a la luz del artículo 26 de la Ley 361 de 1997-se debe establecer conforme los siguientes parámetros: 1.

La deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo. Entiéndase por estas, conforme a la CIF, «los problemas en las funciones o estructurales corporales tales como una desviación significativa o una pérdida». 1 La Sala enmarca el término «discapacidad» empleado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 como «algún tipo de deficiencia a mediano y largo plazo», que, al contacto con una barrera, afecta la realización de las tareas encomendadas en el trabajo.

Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 31 2. La existencia de barreras que puedan impedir al trabajador el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones que los demás. Frente a ello, precisa la Corte en la decisión reseñada - sin hacer un listado exhaustivo- que las barreras pueden ser: a) Actitudinales: Aquellas conductas, palabras, frases, sentimientos, preconcepciones, estigmas, que impiden u obstaculizan el acceso en condiciones de igualdad de las personas con y/o en situación de discapacidad a los espacios, objetos, servicios y en general a las posibilidades que ofrece la sociedad; b) Comunicativas: Aquellos obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la información, a la consulta, al conocimiento y en general, el desarrollo en condiciones de igualdad del proceso comunicativo de las personas con discapacidad a través de cualquier medio o modo de comunicación, incluidas las dificultades en la interacción comunicativa de las personas. c) Físicas: Aquellos obstáculos materiales, tangibles o construidos que impiden o dificultan el acceso y el uso de espacios, objetos y servicios de carácter público y privado, en condiciones de igualdad por parte de las personas con discapacidad. 3.

El conocimiento de estas condiciones por el empleador al momento de la desvinculación, a menos que sean notorios, pues se recuerda que, conforme al artículo 2° de la convención ibidem, aquellas deben ser comunicadas al dador de empleo o conocido por éste, para que sean mitigadas mediante los ajustes razonables en el trabajo. Lo discurrido puede ser acreditado por cualquier medio de convicción, atendiendo al principio de la necesidad de la prueba.

Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 32 Ahora, para despedir a un dependiente con discapacidad es necesario requerir previamente el permiso del Ministerio del Trabajo, ya que, de no ser así, se activa una presunción de finalización discriminatorio, la cual puede ser desvirtuada en juicio por parte del nominador (CSJ SL1360- 2018). En tal caso, siguiendo las directrices plasmadas en la sentencia en cita, en un proceso judicial a las partes les concierne:  Para solicitar el amparo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el trabajador debe demostrar que tenía una discapacidad (deficiencia más barrera laboral, en los términos previamente descritos) y que el empleador conocía tal situación al momento del retiro o que era notoria.  Para desestimar la presunción de despido discriminatorio, al empleador le corresponde probar que realizó los ajustes razonables y, en caso de no poder hacerlos, demostrar que eran una carga desproporcionada o irrazonable y que se le comunicó al trabajador.

Igualmente, puede acreditar que se cumplió una causal objetiva, justa causa, mutuo acuerdo o renuncia libre y voluntaria del trabajador. Así no se no avizora un error jurídico capaz de derruir la sentencia, comoquiera que, si bien es cierto el colegiado empleó la tesis jurisprudencial de este órgano de cierre vigente para la fecha de su emisión, también refirió - conforme los parámetros constitucionales- que la afectación del dependiente debía «impedir o dificultar sustancialmente el desempeño de sus labores» o que era aquella que «le impida al trabajador prestar sus servicios en condiciones normales» y la carga probatoria estaba en su poder, sin que el recurrente cumpliera con ello, lo cual se encuentra en línea con el criterio actual y vigente de Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 33 esta Sala, fijado desde la providencia CSJ SL1152-2023.

En consecuencia, por los desatinos de técnica inicialmente estructurados, el embate se desestima. VIII. CARGO SEGUNDO Endilga al proveído de quebrantar la ley de carácter sustancial a través de la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del «artículo 127 del CST, en relación con los artículos 12, 14, 24, 43, 128, 130 y 65 del CST, 13 y 53 de la CP, 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS, 164, 165, 166 y 167 del CGP».

Individualiza como «errores notorios» que cometió el juez de alzada: 1. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, es una contraprestación directa del servicio. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el pago denominado bonificación de asistencia era parte del salario ordinario. 3.

No dar por demostrado estándolo, que la empresa CBI COLOMBIANA S. A desatendía o ignoraba los condicionamientos que había incorporado en la cláusula cuarta del contrato de trabajo suscrito. 4. No dar por demostrado estándolo que la única causa del pago denominado bonificación de asistencia era la pura y simple prestación de servicio. 5.

Dar por demostrado contra toda evidencia que el pago tenía causas inciertas o ajenas a la voluntad del trabajador. Lo anterior, por la errónea estimación del contrato de Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 34 trabajo suscrito con CBI Colombiana S. A. en liquidación (f.° 17 a 27 del cuaderno digital del juzgado), la contestación de la demanda (f.° 230 a 256, ibidem), la certificación laboral (f.° 36 a 293, ibidem), las Políticas Salariales de Refinería de Cartagena S. A. de 2010 (f.° 205 a 317, ibidem), de 2011 (f.° 318 a 337, ibidem), del 2013 (f.° 338 a 363, ibidem) y los volantes de pagos (f.° 37 a 55, ibidem).

Esgrime que la «bonificación de asistencia es salario ya que se paga en proporción al tiempo de servicio, como se indicó en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, la cual cita. Menciona que la misma consigna unas condiciones de causación o requisitos, que fueron detallados en una tabla para identificar cómo y cuándo se debía pagar el bono aludido, así: Exalta que el juez debe analizar la realidad de las relaciones de trabajo, conforme la sana crítica, por lo es claro que dichas circunstancias no son distintas a las que tiene cualquier trabajador de acuerdo con los numerales 1° y 17 Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 35 del canon 58 del CST, que reproduce, por lo que no solo era de los trabajadores de CBI Colombia S. A. en liquidación, sino de todos.

Asevera que, de acuerdo con el principio de la realidad sobre la formalidad, dicha entidad no respetó la «bonificación», cuyo único criterio de causación era la prestación del servicio. Recaba que otra prueba que desatendió el colegiado es la certificación laboral emitida por CBI Colombiana S. A. en liquidación, por la que se constató que la «bonificación» hacía parte de la remuneración mensual, por lo que el empresario tenía conciencia de que era un pago remuneratorio.

Insiste que la accionada tenía tan claro que la «bonificación de asistencia» era salarial, pues así se extrae de la cláusula 4.2. del Procedimiento para la Implementación de la Política Salarial de Reficar S. A. del 2010, extensiva a los contratistas y subcontratistas (f.° 305 a 317, ibidem), de lo que recuerda que se mantuvo en la Política Salarial del 2011 (f.° 318 a 337, ibidem) y lo transcribe.

Acude a las providencias CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018 y CSJ SL986-2021, para señalar que: […] es suficiente que el trabajador acredite que el rédito que alude tiene connotación salarial, el patrono lo realizó de manera constante, periódica y habitual, para que le competa al empleador la carga de probar «que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 36 trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias».

Luego, arguye que como la «bonificación» se causaba mes a mes, debía ser salarial. Incluso, destaca que es CBI Colombiana S. A. en liquidación quien tenía la carga de demostrar que tal rubro tenía otra finalidad (CSJ SL12220- 2017) (f.° 13 a 16 del documento de la demanda de casación del cuaderno digital de la Corte). IX. CONSIDERACIONES El alcance de la impugnación es impreciso, pero es viable colegir lo que se pretende, como se puntualizó al iniciar el cargo primero y que, respecto al tópico planteado en esta denuncia, refiere a se casara la decisión frente a la naturaleza salarial de la «bonificación de asistencia» y la negativa de la sanción moratoria, para que en sede de instancia se revocara la inicial y se concediera tales reclamos planteados en la demanda.

Ahora, recuérdese que el Tribunal aseguró en síntesis que, de acuerdo con «la hermeneuta sistemática de los artículos 127, 128 y 132 del CST»: a) Se permite que el trabajador renuncie a derechos laborales, así como también habilita a que se fije una remuneración ordinaria, fija e incluso variables que debe ser Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 37 respetada. b) Se pueden «desalarizar» pagos que son «contraprestación directa pura del servicio, representados en alimentación, habitación y vestuario, por permitirlo expresamente el legislador laboral, al final del 128».

También aquellos que: […] constituyen contraprestación indirecta del servicio, por cuanto el trabajo efectivamente prestado ya recibió su contraprestación directa, representada en el salario ordinario, y, se itera, por las sobrerremuneraciones derivadas de tiempo suplementario, trabajo nocturno, trabajo en domingos y festivos, en porcentajes por ventas y comisiones.

Esta contraprestación indirecta siempre será extralegal, por encima de los “mínimos” de ley, y se insertan en la segunda parte del artículo 128 actual, que reza “(…) ni los beneficios o auxilios habituales … otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario (…) Igualmente, refiere a los beneficios o auxilios, inclúyase aquellas «bonificaciones, otorgados por el empleador, o convenidos por las partes, son siempre de nivel extralegal y adquieren connotación salarial cuando son “habituales”, permanentes.

Son per se pasibles de ser desalarizados». c) No existía discusión que la bonificación, como se pactó en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, dependía del «i) aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y ii) desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (HSE)» y se detalló que no hacía parte de la remuneración ordinaria, por lo que no conformaba la base para liquidar acreencias laborales.

Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 38 d) Por consiguiente, se trataba de beneficios que concedía el dador de empleo o eran convenidos por las partes, siendo posible «desalarizarlos», pues «no tenía su causa próxima e inmediata en el trabajo que hiciera o dejara de hacer el trabajador», sino que «estaba sometida a la ocurrencia de hechos inciertos y ajenos a la voluntad del trabajador», así que «la bonificación establecida en la cláusula cuarta del contrato de trabajo suscrito entre los litigantes es per se susceptible del pacto de exclusión salarial». e) El pacto aludido «es totalmente eficaz, ya que se trataba de un pago extralegal que está por encima y por fuera de la “remuneración ordinaria, fija”, o salario ordinario, en términos constitucionales, “remuneración mínima, vital y móvil y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo».

Importa anotar que el problema jurídico que corresponde resolver consiste en dilucidar si el colegiado se equivocó en el alcance que le fijó a la aludida normativa de la proposición jurídica al valorar las pruebas atacadas y concluir que la bonificación de asistencia no era retributiva del servicio. Sea de aclarar que, aunque no se soslaya que el Tribunal realizó un pronunciamiento general respecto de los créditos extra convencionales, ocurre que la censura dirige sus esfuerzos solo a rebatir el razonamiento que atañe con aquella «bonificación» de carácter contractual, con lo cual limita el conflicto de legalidad propuesto a ese tópico.

Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 39 Previo a abordar en análisis de las pruebas reprochadas se debe recordar que, de conformidad con el postulado 127 del CST, constituye salario todos los ingresos que recibe el trabajador en dinero o en especie en contraprestación directa del servicio, con independencia de la denominación o forma que presente, entre ellos, por ejemplo, primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

A su vez, el precepto 128 de la misma codificación contempla aquello percibido que no tiene tal connotación, porque se reciben ocasionalmente, por mera liberalidad del empleador, no busca enriquecer su patrimonio, sino aportar para el desempeño de sus funciones y en concreto dispone que no lo serán «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie […]».

Frente a tal normativa, esta Corporación ha instruido que los pagos recibidos por la relación laboral se presumen salariales, salvo que se acredite su esencia ocasional, de mera liberalidad o que no retribuyen el servicio prestado (CSJ SL3272-2018). Al respecto, en providencia CSJ SL1993-2019 se instruyó que: Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 40 […] el carácter remuneratorio de un pago no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados.

De esta manera, no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor salarial, en la medida que un pago seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que tal y como lo aduce el recurrente la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada.

Así lo entendió la Corporación en sentencia CSJ SL, 12220-2017 al referirse a la hermenéutica de los artículos 127 y 128 del Estatuto Laboral. Al hilo de lo expuesto, pese a que por disposición legal prevista en el inciso final del precepto 128 del CST es permitido que las partes realicen acuerdos sobre que determinados valores no constituyen salario, no es viable abusar de dicha facultada para sustraer de tal naturaleza a un pago que en realidad obedece al servicio prestado.

Así se dijo en decisión CSJ SL12220-2017, memorada en CSJ SL2029-2021, al señalar que: No es válido tampoco para las partes, en uso de la posibilidad consagrada en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, pues como lo ha sostenido esta Corporación, «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ 39475, 13 jun. 2012).

En consonancia con lo precedente, esta Corte, en sentencia SL 35771, 1 feb. 2011, explicó respecto a los pactos no salariales, lo siguiente: Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 41 […] la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter.

Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado.

De otro lado, no sobra recordar que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta. Bajo esta consideración, el empleador es quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa.

También, es importante acudir a la sentencia CSJ SL5159-2018, reiterada en CSJ SL1278-2021, en la cual se estableció: CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo.

De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación;

(iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 42 Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento.

Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario.

Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada (subrayado añadido). Pues bien, con dicho marco jurídico y jurisprudencial se analizaron los elementos de convicción denunciados, esto es la Certificación del 20 de octubre de 2014 (f.° 37 del cuaderno digital 1 del juzgado), expedida por el gerente de servicios de soporte de CBI Colombia S. A. en liquidación, en la que se registró que existió un contrato de trabajo del 1° de septiembre de 2011 al 20 de octubre de 2014, en el que se ejerció como último cargo el de «andamiero a» con una «remuneración mensual» de: Salario básico: $ 1.947.100 Bonificación de asistencia: $ 876.195 Tal documental debe leerse con la cláusula cuarta del contrato de trabajo (f.° 18 a del cuaderno digital 1° del juzgado), que reza: 4.

REMUNERACIÓN Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 43 El Empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por períodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios.

Si y sólo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente ("HSE").

De su interpretación, junto con la Constancia del 20 de octubre del 2014, conforme a los principios de la sana crítica, se deriva que la intención de las partes era darle a la asignación básica el tratamiento de salario fijo y a la «bonificación mensual», discutida en el asunto, la de «salario variable», pero ordinariamente pagada. En efecto, se observa que en las dos pruebas transcritas se hizo referencia al concepto «remuneración» o «remuneración mensual» tanto a la «asignación fija o salario básico» como a «la bonificación».

Además, en el «parágrafo primero» de la cláusula cuarta del lazo se regula homogéneamente la forma en que ambos créditos incrementarían anualmente, así: «[ ] el salario básico mensual [y] el monto de la bonificación [..]se incrementarán anualmente a partir del 1° de enero de cada año con el IPC oficial». Así las cosas, para esta Corporación, conforme a las pruebas referida y empleando las directrices de los artículos 1° del Convenio 95 de la OIT y el 127 del CST, el colegiado incurrió en error, ya que la asignación fija y la bonificación Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 44 debían considerarse como salario, ya que así lo acordaron las partes al referirse a ellos bajo el criterio de remuneración. No es inadvertido que los contratantes intentaron hacer ver en la cláusula que la «bonificación mensual» estaba condicionada al cumplimiento de asistencia, desempeño, puntualidad y acatamiento de normas HSE por parte de los trabajadores, por cuanto sometían su cuantificación a unos porcentajes que pendían de esas circunstancias, al referir: […] i) aporte del empleador en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo.

El aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo será determinado mensualmente por la puntualidad, la asistencia y la permanencia en el puesto de trabajo, con base en los siguientes criterios: Se tendrá por falta de puntualidad el retardo de 15 minutos o más en la hora de entrada. Se tendrá como asistencia injustificada la que se produzca sin mediar permiso previamente autorizado que no corresponda a una causal de ausencia de la previstas en la legislación laboral vigente.

Se tendrá por retiro injustificado el que se produzca antes de la hora de salida y sin autorización del superior jerárquico. El trabajador tendrá derecho a la bonificación, de acuerdo con el siguiente cuadro % Bonificación  Condición  100 %   No haberse presentado durante el mes ningún evento de falta de puntualidad o ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del empleador.  70 %  No haberse presentado durante el mes solo un evento de falta de puntualidad, ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del empleado.  40%   Haberse presentado durante el mes dos eventos de falta de puntualidad, ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del empleado.

Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 45 0%  Haberse presentado durante el mes tres o más eventos de falta de puntualidad, ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del empleador.   ii) Desempeño en HSE  El trabajador tendrá derecho a la bonificación, de acuerdo con el siguiente cuadro: % Bonificación  Condición  100 %   No haberse presentado durante el mes ninguna fatalidad ni haber recibido el trabajo ninguna observación de no conformidad atribuibles a él.  70 %  No haberse presentado durante el mes ninguna fatalidad y haber recibido el trabajador como máximo una observación de no conformidad atribuibles a él.   40%   Haberse presentado durante el mes ninguna fatalidad y haber recibido el trabajador como máximo dos observaciones de no conformidad atribuibles a él.   0%  Haberse presentado durante el mes una fatalidad o haber recibido el trabajador más de dos observaciones de no conformidad atribuibles a él. Sin embargo, este pacto debe analizarse de forma armónica con los volantes de pago (f.° 38 a 55, ibidem), elemento de convicción también reprochado como indebidamente apreciado, pues según el censor acredita que el bono analizado se causaba mes a mes.

En efecto, más allá de la formalidad, esta prueba que compete a aquellos generados en las mensualidades de septiembre a diciembre de 2011, enero a noviembre de 2012, enero, marzo, abril, junio de 2014, reflejan que la cuantificación de la bonificación era de acuerdo con la cantidad de días laborados y se otorgaba de forma regular, es decir de manera ordinaria y habitual, pues en todo el lapso referido fue concedida.

Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 46 De conformidad con lo expuesto, se encuentra configurados los errores de hecho de «No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, es una contraprestación directa del servicio». También, el «no dar por demostrado estándolo que la única causa del pago denominado bonificación de asistencia era la pura y simple prestación de servicio», así como «no dar por demostrado, estándolo, que el pago denominado bonificación de asistencia era parte del salario ordinario».

No está de más puntualizar que dada la prosperidad del cargo, la Sala se releva del estudio de las demás pruebas atacadas por sustracción de materia. En consecuencia, se casará la decisión únicamente en lo que respecta a la naturaleza salarial de la bonificación de asistencia. X. CARGO TERCERO Adjudica por la vía indirecta la violación del precepto 65 del CST, «por cuando desconoce la conducta de mala fe del empleador, en consecuencia, los artículos 168, 179 y 197 del CST».

Enuncia como errores evidentes en lo que incurrió el juez de alzada: Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 47 No dar por demostrado estándolo que los condicionamientos que incorporó el empleador en la cláusula cuarta del contrato de trabajo eran meramente enunciativos, pero el empleador los desatendía y/o ignoraba, al momento de liquidar y pagar la bonificación de asistencia. No dar por demostrado estándolo que el empleador comprendía y reconocía que el pago denominado bonificación de asistencia que pagaba a todos sus trabajadores era un pago salarial y posteriormente introdujo una redacción diferente en los contratos de trabajo para desconocer la incidencia salarial del pago.

No dar por demostrado estándolo que los cambios en la redacción del contrato no implicaban cambios en la esencia de la acusación del pago y que tenían como única finalidad afectar la forma como se liquidaban el trabajo suplementario, los recargos dominicales y festivos y las vacaciones, generando un pago menor para los trabajadores. No dar por demostrado estándolo que el empleador desconoció de mala fe derechos del trabajador relacionados con el pago de salarios por horas extras, trabajo suplementario y en dominicales o festivos.

No dar por demostrado que el empleador desconocido pagos convencionales constitutivos de salario. No dar por demostrado que el hecho de ignorar de manera ostensible obligaciones de contenido económico plasmadas en contrato de trabajo y la convención colectiva eran actos de mala fe. Particulariza como medios de convicción valorados equivocadamente los volantes de pago (f.° 37 a 55 del cuaderno digital del juzgado), el documento de procedimiento para la implementación de la política salarial de Reficar S. A. contratistas y subcontratistas (f.° 305 a 3016, ibidem) y, el contrato del trabajo (f.° 17 a 27, ibidem).

Afirma que la falta se dio en el estudio de aquella documental, que lo llevó a encontrar que el empleador obró Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 48 de buena fe porque cumplió las obligaciones pactadas, cuando en realidad fue todo lo contrario al ser un acuerdo ilegal al restarle incidencia salarial a un pago que si era retributivo del servicio.

Soporta sus argumentos en la providencia CSJ SL8216- 2016, en la que se fundamentó que desatinadamente se liquidaron las prestaciones sociales sin tener en cuenta todo componente salarial, lo que acredita la intención de la empresa de restarle incidencia retributiva a un pago que por su esencia tenía esa connotación. Reproduce el procedimiento para la implementación de la política salarial de Reficar S. A., extensivos a trabajadores de contratista durante la construcción del proyecto de expansión (f.° 308 del cuaderno digital del juzgado), para asegurar que en el año 2010 el dador de empleo conocía y respetaba la naturaleza retributiva de la «bonificación de asistencia», pero: […] para la fecha en que se firmó el contrato el manejo que se le daba al pago pasó sin explicaciones jurídicas o de orden práctico a un pago no salarial, ese conocimiento de la naturaleza del pago y la inexplicable mutación de la consideración sobre su naturaleza jurídica es un acto desprovisto de buena fe que evidencia el ilegitimo interés del empleador de pagar menos dinero al trabajador, de generar una economía en sus costos laborales a través de un cambio en la consideración de un pago que paso de ser salario a un pago no salarial.

Por otra parte, cuando existen uno contratos con este tipo de cláusulas donde se incorporan unos elementos condicionantes para el pago que pretenden alejarlo de la esfera de los eminentemente remuneratorio, debe existir entre las partes un total conocimiento y acatamiento de las cláusulas contractuales y esto es lo que se descarta al examinar los volantes de pago (F.37-55).

Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 49 Por otra parte, también debe valorarse como indicio de mala fe la nula importancia que el empleador daba a los pactos colectivos que referían a este mismo pago bonificación de asistencia (f.° 17 a 19 de la demanda de casación del cuaderno digital de la Corte). XI. CONSIDERACIONES La censura reprocha por la vía indirecta el desconocimiento del Tribunal de la conducta de mala fe del empleador, pues analizó los medios de convicción enlistados y concluyó que el demandado obró de buena fe al cumplir las obligaciones pactadas, pero en realidad fue un acuerdo ilegal.

No obstante, la Sala avizora que dicho ataque se encuentra indebidamente formulado, en la medida que toda su argumentación la soporta en premisas alejadas a lo realmente discurrido por el ad quem, al imputador error en la calificación del actuar del dador de empleo, cuando nunca efectuó un pronunciamiento al respecto. En esa medida, no es posible adjudicarle alguna falencia sobre un tema del que no se pronunció. Ello es equivocado, siguiendo los términos expuestos en providencia CSJ SL17025-2016, reitera en CSJ SL3808- 2020, al exponer que: […] los argumentos de la censura no se dirigen a combatir las razones reales esgrimidas por el juez de segundo grado, sino otras totalmente ajenas al fallo, forjadas desde la premisa falsa de que no se dio por probado el despido injusto.

Lo anterior conduce a que en este preciso aspecto la acusación deba ser desestimada. En consecuencia, la denuncia se desestima. Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 50 Por la prosperidad del cargo segundo no se condenará en costas en casación. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA La decisión de primer grado fue apelada por la parte activa, quien frente al tópico casado aseguró que la bonificación de asistencia era salario ya que remuneraba la labor y se pagaba en proporción al tiempo de servicios, como se indicó en la cláusula cuarta del contrato de trabajo.

En ese orden, era ineficaz el pacto de exclusión salarial, actuar que era mala fe por parte del superior y debía, entonces, condenarse a la indemnización moratoria. No fue objeto de la casación, ni tampoco discutido en la apelación y, por el contrario, si fue admitido por CBI Colombiana S. A. en liquidación al contestar la demanda, que la relación laboral se dio del 1° de septiembre 2011 al 20 de octubre de 2014, así como que el salario final fue de $1.947.100 y la bonificación de asistencia para la última mensualidad fue de $876.195.

Entonces, se procede a resolver en los términos del artículo 66A del CPTSS, así: 1. Naturaleza de la bonificación de asistencia y eficacia del pacto de exclusión. Para dar respuesta al primer planteamiento basta Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 51 acudir a lo dicho en casación. Sin embargo, frente a la eficacia del acuerdo de exclusión salarial, incumbe traer a colación los sostenido en la providencia CSJ SL2964-2023, en la cual se resolvió mismo problema jurídico contra igual accionada y se concluyó que tal convenio no podía tenerse ajustado al ordenamiento jurídico, porque por ese medio era improcedente desconocerse la condición retributiva de un emolumento que por esencia la ostenta.

En efecto, se dijo: […] la afirmación del ad quem, que a pesar de que el bono de asistencia era salario, ello no es suficiente para la reliquidación de las horas extras y el trabajo suplementario, ya que las partes acordaron que no estaría incluido en esa base, y ese pacto era eficaz, según los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Para la Corte tal inferencia resulta equivocada, como lo denuncia la censura y como pasa a explicarse. Al respecto, esta Corporación en decisión más reciente y estudiando un caso similar al aquí propuesto, en sentencia CSJ SL1259-2023, expuso que: Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador.

Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto.

En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. […] como se ha venido exponiendo, las sumas que retribuyan directamente el servicio del trabajador constituyen salario y, no dejan de serlo por el acuerdo de las partes y, además, no pueden Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 52 excluirse de la base del cómputo para la liquidación de los créditos laborales, y no solo de algunos, pues en palabras de esta misma Corporación en la citada sentencia CSJ SL5146-2020, «una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo»(negrilla del texto original).

No pasa por alto la Sala, que, en algunos eventos, cuando las partes crean algún beneficio extralegal tienen la atribución de determinar su distribución, su periodicidad, su forma de pago, pues con ello no se desconoce algún derecho mínimo e irrenunciable del trabajador, no empece, ello no es óbice para que esos beneficios se desliguen de la base salarial, para el reconocimiento y liquidación de las prestaciones sociales y demás créditos laborales, a los que tiene derecho el trabajador.

De ahí que, en armonía con las precisiones jurídicas frente a la materia efectuadas en casación, emerge en ineficaz el pacto de exclusión salarial, pues no puede ser instrumentalizados, como en el presente caso, para desagregar el salario básico y reducirlo con desconocimiento del derecho del trabajador a percibir en forma plena su remuneración (CSJ SL1259-2023).

Por consiguiente, no hay dubitación de que el emolumento en discusión era retributivo del servicio y debía tenerse en consideración para liquidar las prestaciones sociales y vacaciones. Así que le corresponde al empleador asumir los efectos jurídicos que se generan al restarle a un rubro su real naturaleza y, en razón a ello, se deberá revocar parcialmente la decisión de primer grado, para, en su lugar, declarar que el actor tiene derecho a que se reconozca con incidencia salarial lo percibido por «bonificación de asistencia».

Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 53 En consecuencia, se condenará a la accionada a reliquidar las prestaciones sociales y vacaciones, así como las horas extras, el recargo nocturno, los dominicales y festivos devengados, incluyendo en la base salarial lo devengado por la «bonificación de asistencia», advirtiendo que: a) Se encuentran prescritas las diferencias de los reajustes causados antes del 25 de mayo del 2012, comoquiera entre la fecha de su consolidación y la calenda en que se instauró la demanda, el 25 de mayo del 2015 (f.° 181 del cuaderno digital 1° del juzgado), transcurrió el termino trienal al que hacen referencia los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS. b) Si bien el reajuste procedería en cuanto a las acreencias laborales generadas entre el 25 de mayo de 2012 y el 20 de octubre de 2014, lo cierto es que se ordenará ello únicamente frente a los siguientes meses y valores, por ser lo acreditado en el plenario, así: AÑO MES VALOR BONIFICACIÓN DE ASISTENCIA 2012 Mayo $800.933 Junio $747.537 Julio $800.933 Agosto $800.933 Septiembre $800.933 Octubre $774.235 Noviembre $480.560 Diciembre 2014 Enero $905.402 Febrero Marzo $905.402 Abril $876.195 Mayo Junio $876.195 Julio Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 54 Agosto Septiembre Octubre c) Se observa en los volantes de pago que en algunas mensualidades el trabajador devengó dominicales, festivos y hora extras que, se debe advertir en aras de proteger los derechos del trabajador, deben incluirse en la base. 2.

Indemnización moratoria e indexación. Comoquiera que no salió avante en casación la denuncia referente a la indemnización moratoria, la absolución frente a ello se mantiene indemne, lo cual lleva a que se ordene la indexación de cada diferencia por concepto de reliquidación ya que conforme la decisión CSJSL359- 2021: […] el Juez del trabajo tiene el deber, incluso con el empleo de las facultades oficiosas, de indexar los rubros causados en favor de la demandante, lo cual, en vez de contrariar alguna disposición sustantiva o adjetiva, desarrolla los principios de equidad, justicia social y buena fe que tienen pleno respaldo constitucional; de paso protege la voluntad intrínseca del interesado, puesto que es impensable que desee recibir el crédito causado en su favor con una moneda depreciada.

Lo anterior, conforme a la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = Diferencias debidas. IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en el que se efectuará el pago. Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 55 IPC Inicial= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes de causación de la diferencia. 3.

Reajuste del IBC al sistema general de pensiones. No se puede desconocer que, aunque las facultades ultra y extra petita están reservadas, por regla general, al juez de única y primera instancia, es viable emplearlas como operador de alzada cuando «conlleve el desconocimiento de derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, siempre y cuando los hechos que originan esos derechos distintos a los pedidos hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados» (CSJ SL3850-2020, recordada en CSJ SL4487-2021 y CSJ SL1106-2022).

Por consiguiente, como se ordenó al reajuste del real salario que devengó el petente, le corresponde a esta Corporación, a su vez, disponer la rectificación del IBC sobre el que se aportó al sistema de seguridad social en pensiones, en atención a que se trata de un derecho mínimo e irrenunciable del trabajador, pues está acreditado que, a lo sumo, durante las mensualidades referidas, su salario debió ser superior a lo realmente cotizado.

En sentencia CSJ SL12869-2017, reiterada en la CSJ SL2808-2018 se abordó una temática similar, en la que se dijo: […] en el presente asunto estamos frente a una verdad incontrastable: los derechos que fueron objeto de declaratoria por parte del ad quem, hacen parte de aquellos denominados Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 56 «mínimos e irrenunciables» conforme lo establece el artículo 48 Superior.

Luego, el juez de apelaciones estaba en el deber de pronunciarse frente a los mismos, sin que ello signifique la vulneración del principio de consonancia y, de contera, de la no reforma en peor. Lo dicho, en tanto la Corte Constitucional mediante sentencia C- 968 de 2003, condicionó la aplicación de la figura de la consonancia en materia laboral, contenida en el artículo 35 de la Ley 712 de 2002, bajo el entendido de que «las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador». […] En virtud de lo anterior, se tiene que la Constitución le impone al juez de segundo grado la obligación de pronunciarse sobre las materias relacionadas con los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales, al punto que, esos aspectos que de forma implícita se encuentran cobijados en la impugnación, hacen parte de su competencia funcional, siempre y cuando: (i) hayan sido discutidos en el juicio y (ii) estén debidamente probados, tal como acontece en el sub lite, donde, el actor solicitó el reconocimiento de los aportes al sistema de seguridad social y su procedencia está debidamente demostrada, dada la orden de reintegro, que fue impartida en las instancias. [….] Lo dicho hasta aquí, se acompasa con lo decidido en sentencia CSJ SL5863-2014, en la que, además, esta Sala expuso frente a la obligación del juez de la alzada de estudiar los derechos mínimos e irrenunciables: Y es que, sería contrario a la norma superior que la protección de los derechos mínimos irrenunciables establecidos en las normas laborales y de la seguridad social (art. 53) quedaran a la discreción del juez, aún a pesar de haber sido discutidos en el proceso y encontrarse debidamente probados.

Sencillamente ello comportaría –en el evento de que el operador judicial en el ejercicio de su facultad decidiera no amparar esos derechos- una renuncia impuesta por los jueces a los beneficios mínimos de los trabajadores y un desconocimiento de la protección que deben brindar las autoridades públicas a aquellos derechos de índole social.

Por tales razones, ha de concluirse que con la sentencia de constitucionalidad C-968 de 2003 la competencia funcional del Tribunal es más amplia, comoquiera que no solo comprende los temas objeto de discordia en el recurso de apelación, sino también las materias relacionadas con derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores, de modo que el juez de segundo grado está en el deber de proveer una decisión sobre Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 57 ellos, siempre que hayan sido objeto de debate fáctico y probatorio conforme lo ordena el debido proceso (subrayado añadido).

En tal virtud se condenará a la convocada a juicio a realizar la respectiva corrección de los IBC reportados al sistema general de pensiones, conforme al ingreso que efectivamente ha debido percibir el petente incluyendo la bonificación de asistencia. Sin costas en esta instancia, las de primera a cargo de las accionadas. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022), dentro del proceso ordinario laboral seguido por CLEVER ENRIQUE ROMERO DÍAZ contra CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN y REFINERÍA DE CARTAGENA S. A, trámite al que se vinculó como llamadas en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. – CONFIANZA S. A. y a LIBERTY SEGUROS S. A., únicamente en cuanto a la naturaleza salarial de la bonificación de asistencia. NO SE CASA en lo demás. Costas en el trámite extraordinario como se dijo en la parte motiva.

Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 58 En SEDE DE INSTANCIA, se REVOCA PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, el 23 de agosto de 2018 en cuanto a la absolución de no reliquidación de prestaciones sociales por no inclusión de la bonificación de asistencia con incidencia salarial, para, en su lugar, disponer:

PRIMERO: DECLARAR que Clever Enrique Romero Díaz tiene derecho a que la accionada CBI Colombiana S. A. en liquidación reconozca con incidencia salarial lo percibido por bonificación de asistencia del 25 de mayo de 2012 al 20 de octubre del 2014, por efectos de la prescripción.

SEGUNDO: CONDENAR a la accionada CBI Colombiana S. A. a reliquidar los valores cancelados a Clever Enrique Romero Díaz por concepto de cesantías, intereses a estas, prima de servicios y vacaciones, así como las horas extras, el recargo nocturno, los dominicales y festivo causados, incluyendo en la base salarial lo devengado por bonificación de asistencia, únicamente en los siguientes meses y tomando tales valores, por ser lo acreditado en el plenario, así: AÑO MES VALOR BONIFICACIÓN DE ASISTENCIA 2012 Mayo $800.933 Junio $747.537 Julio $800.933 Agosto $800.933 Septiembre $800.933 Octubre $774.235 Noviembre $480.560 Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 59 Diciembre 2014 Enero $905.402 Febrero Marzo $905.402 Abril $876.195 Mayo Junio $876.195 Julio Agosto Septiembre Octubre Lo anterior debidamente indexado al momento de su pago, conforme a la fórmula expuesta en la parte motiva.

TERCERO: CONDENAR a la accionada CBI Colombiana S. A. en liquidación a realizar el reajuste de los IBC sobre los que realizó los aportes a favor de Clever Enrique Romero Díaz al sistema general de pensiones, conforme al ingreso que efectivamente percibió en los siguientes meses, incluyendo en la base los valores a continuación detallados: AÑO MES VALOR BONIFICACIÓN DE ASISTENCIA 2012 Mayo $800.933 Junio $747.537 Julio $800.933 Agosto $800.933 Septiembre $800.933 Octubre $774.235 Noviembre $480.560 Diciembre 2014 Enero $905.402 Febrero Marzo $905.402 Abril $876.195 Mayo Junio $876.195 Julio Agosto Septiembre Octubre Radicación n.° 98314 SCLAJPT-10 V.00 60 CUARTO. DECLARAR próspera parciamente la excepción de prescripción.

QUINTO: COSTAS como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 09617CD029408B956A701AE7232FC5C98A3F0680AFBB0517205CA3F72A1A8A8F Documento generado en 2024-09-23