SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1957-2024 Radicación n.° 94304 Acta 22 Bogotá, D. C., ocho (08) de julio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLIMPICA S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal de Sincelejo, el veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022) en el proceso que le instauró YOLANDA SANDOVAL CHEGWIN.

I.

ANTECEDENTES Yolanda Sandoval Chegwin llamó a juicio a Supertiendas y Droguerías Olímpica S. A., con el fin de que se ordenara su reintegro en el cargo de gerente, por su condición de incapacidad y ser madre cabeza de familia. En consecuencia, se le condenara al pago de la indemnización contenida en el artículo 65 del CST, conforme a la Radicación n.° 94304 SCLAJPT-10 V.00 2 terminación sin justa causa del contrato de trabajo; al pago de perjuicios morales estimados en 100 SMLMV; salarios dejados de devengar como consecuencia del finiquito; primas, cesantías, intereses de estas, vacaciones no percibidas y «al pago de 180 días de salario», las costas y lo advertido ultra y extra petita.

Expuso que: i) el 13 de agosto de 2007 ingresó a la empresa con un contrato a término indefinido; ii) ocupó el cargo de gerente de almacén en la ciudad de Sincelejo; iii) el salario al inicio, fue de $4.770.785 mes «del cual derivaba su sustento y el de sus dos hijos menores de edad»; iv) al comienzo de la relación laboral, le realizaron exámenes médicos, dando como resultado un perfecto estado de salud; v) cumplió labores, incluso por encima de las metas propuestas; vi) el 18 de agosto de 2011, en su casa, siendo de madrugada le dio un fuerte dolor de espalda haciendo extensión a la extremidad izquierda, por lo que se le dieron dos días de incapacidad ya que tenía una leve limitación para movilizarse; vii) el médico general, la remitió al neurólogo, que ordenó exámenes, demorándose cuatro meses para reunirlos;

Puso de presente que viii) el 26 de diciembre [de 2011] le diagnosticaron una enfermedad desmielinizante, llamada esclerosis múltiple y el mismo día, la internaron en una clínica a comenzar el tratamiento; ix) desde ese momento, fue incapacitada y hospitalizada por varios síntomas propios de la patología; x) el médico, le dio una carta donde decía que por episodios de duración variable con compromiso sensitivo Radicación n.° 94304 SCLAJPT-10 V.00 3 motor de las extremidades, debía recibir tratamiento permanente; xi) el galeno especialista, recomendó reubicación laboral, porque en el almacén permanecía mucho tiempo de pie, con jornada laborales extensas; xii) al reincorporarse, envió el 12 de febrero de 2012, la Recomendación Médica y solicitó formalmente el traslado para que la empresa le ayudara y así pudiera seguir laborando desde las oficinas de casa central, ubicadas en Barranquilla; xiii) de ello, no recibió respuesta, por lo que insistió vía telefónica;

Manifestó que: xiv) el 16 de junio de esa añada, tuvo nueva crisis de salud y por tal motivo, la incapacitaron, presentando episodio de depresión, que llevó a que le remitieran al psicólogo, que le tocó esperar dos semanas, para asistir en la ciudad de Santa Marta con permiso médico, ya que las atenciones particulares, las cubrió una hermana.

La incapacidad, se le venció el 23 de junio y el domingo 24, se quedó en su casa; xv) el 25 de ese mes se le informó verbalmente que por su estado de salud, terminaron el contrato, que el señor Víctor Orozco de recurso humanos, procedió a entregarle la carta, sin tener en cuenta su condición médica y de madre cabeza de familia sin alternativa económica; xvi) su hijo menor de edad –15 - y su otra descendiente -18-, quien acababa de ingresar a la universidad, dependían financieramente de ella, viéndose afectados con esa determinación en la alimentación, educación, salud y vivienda y; xvii) fue desvinculada de la EPS Saludcoop (f.° 5 a 20, demanda, cuaderno de primera instancia, expediente digital de la Corte).

Radicación n.° 94304 SCLAJPT-10 V.00 4 Con proveído del 2 de diciembre de 2013, se tuvo por no contestada la demanda, por extemporánea (f.° 128 a 100, tomo dos, ib.). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Sincelejo por decisión del 12 de septiembre de 2016, negó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte vencida (f.° 2 a 7, Acta de Audiencia, adjunto, ib.).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Sincelejo, mediante fallo del 23 de febrero de 2022 al resolver el recurso de apelación elevado por el extremo accionante, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2016, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Sincelejo, para en su lugar, DECLARAR que al momento de ser despedida sin justa causa por parte de la demandada SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A., la demandante YOLANDA SANDOVAL CHEGWIN se encontraba amparada por el fuero de estabilidad laboral reforzada por razones de salud y, en consecuencia, DECLARAR que el despido del cual fue objeto es ineficaz.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. a reintegrar a la demandante YOLANDA SANDOVAL CHEGWIN al cargo que desempeñaba al momento de ser despedida, o a uno de igual o mejor categoría, atendiendo las restricciones y recomendaciones laborales prescritas por el médico tratante.

TERCERO: CONDENAR a la demandada SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. a pagar a favor de la demandante Radicación n.° 94304 SCLAJPT-10 V.00 5 YOLANDA SANDOVAL CHEGWIN los salarios, primas de servicio, cesantías, intereses de cesantías y vacaciones, al igual que los aportes a la seguridad social, dejados de percibir desde el 26 de junio de 2012, y hasta cuando se haga efectivo el reintegro.

CUARTO: CONDENAR a la demandada SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. a pagar a favor de la demandante YOLANDA SANDOVAL CHEGWIN la indemnización de ciento ochenta (180) días de salario de que trata el art. 26 de la ley 361 de 1997.

QUINTO: AUTORIZAR a la demandada SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A., a descontar de las sumas por conceptos de los salarios, prestaciones sociales y vacaciones, lo entregado a la trabajadora a título de indemnización por despido sin justa causa.

SEXTO: Costas en ambas instancias a cargo de la pasiva. Las de primera se tasarán por el juzgado de origen. En esta instancia a título de agencias en derecho se fija la suma equivalente a $900.000.oo Como problema jurídico, determinaría si la actora, se encontraba amparada por la garantía de estabilidad laboral reforzada con ocasión de su estado de salud al momento de ser despedida de manera unilateral por la demandada Droguerías Olímpica S. A. y, seguidamente, si había lugar al reintegro con el consecuente pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir.

Dio por hechos no discutidos que: i) la llamante a juicio suscribió contrato de trabajo con la empresa demandada desde el 13 de agosto de 2007, en virtud del cual se desempeñó como gerente de almacén; ii) le fue diagnosticada esclerosis múltiples el 26 de diciembre de 2011 que ocasionó una serie de incapacidades; iii) se encontraba en tratamiento médico para impedir el avance de la enfermedad; iv) fue desvinculada sin justa causa el 25 de junio de 2012 y v) al momento del despido, se encontraba incapacitada.

Radicación n.° 94304 SCLAJPT-10 V.00 6 Al punto, trajo a colación el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Evocó, que fue objeto de estudio de constitucionalidad en sentencias CC C531-2000 y CC C824-2011. Además, que en torno a la finalización del nexo contractual en tratándose de trabajadores vinculados a término fijo la Corte Constitucional en proveído CC SU049-2017 extendió la protección de este tipo de ligamen, señalando que el cumplimiento del término pactado en el contrato no implica per se el finiquito de este, cuando el subordinado se encuentra en situación de debilidad manifiesta por una afectación a su salud.

En consecuencia, el fuero no está supeditado a la existencia de una calificación de la PCL, por lo que, de contera, no era menester un porcentaje de la minusvalía. Advirtió que no correspondía al trabajador probar que su despido estuvo motivado por su estado de salud, sino que la carga probatoria se traslada en cabeza del nominador, quien debe acreditar que aquel finiquito de la persona en estado de enfermedad, obedeció a causas objetivas y desvirtuar el trato discriminatorio.

Remarca, que esta Corte ha dicho, que el canon ibidem contempla una presunción en favor del asalariado, que tiene por discriminatorio el despido de un servidor en estado de discapacidad, a menos que se demostrara en juicio la ocurrencia real de la causa alegada. Estima, apegado a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que la protección del trabajador por afecciones a la salud no solo aplica a quienes hayan sido Radicación n.° 94304 SCLAJPT-10 V.00 7 diagnosticados con disminución física o mental en grados moderado, severo o profundo, sino, a aquellos que no cuenten con una calificación previa, pero que padezcan de una disminución que les permitiere ejercer su trabajo.

Observó que la convocante acreditó el despido injusto, porque allegó la carta de terminación del contrato de trabajo sin justa causa del 25 de junio de 2012, en que se le informó que se le indemnizaría. También quedó demostrado, su estado de discapacidad a la fecha del finiquito contractual, pues mediaban en el expediente constancias de incapacidades por parte de Saludcoop EPS del 19 de junio de 2012 por 8 días y del 26 de junio del mismo año por dos días.

De la misma manera, de la historia clínica evidenció que padecía la enfermedad esclerosis múltiple, desde diciembre de 2011, que «por sí es sabido es de carácter progresivo y degenerativo». En tal sentido, infirió que se activó la presunción del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Por tal motivo, presumió que el despido devino por razones discriminatorias, basadas en su estado de salud, conocido por el empleador, porque se avistaron intercambios de correos electrónicos entre la demandante y la jefe de gestión humana, remitidos durante la relación laboral, donde puso de presente su diagnóstico trasladándose al dador del empleo la carga de la prueba y era él quien debía acreditar lo contrario.

Pero, remarcó que acaeció sin justa causa, con el pago de una indemnización y sin que mediara permiso del Ministerio de Trabajo. Agregó, que la discriminación se asentaba con la negativa de Radicación n.° 94304 SCLAJPT-10 V.00 8 reubicarla, pese a los múltiples requerimientos por ella elevados a la jefe de recursos humanos. Coligió como próspero el reintegro, con el pago de salarios, prestaciones sociales, vacaciones y aportes a la seguridad social dejados de percibir desde el despido, además, la indemnización equivalente a 180 días de salario conforme lo normado en el apartado 26 de la Ley 361 de 1997.

De los perjuicios morales, no vislumbró prosperidad porque, no se allegó prueba que diera cuenta de su causación. En derredor de la sanción moratoria del artículo 65 del CST, discurrió que, al declararse la ineficacia del despido, este no produce efectos jurídicos por lo que debía entenderse que la trabajadora nunca fue despedida y que, no es procedente.

Aclaró que no se estudiaría la prescripción por que la contestación de la demanda fue extemporánea y finalmente, procedió a realizar los cálculos de rigor (f.° 1 a 16, sentencia de segunda instancia, cuaderno de segunda instancia, adjunto, expediente digital de la Corte). IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 94304 SCLAJPT-10 V.00 9 Interpuesto por Supertiendas y Droguerías Olímpica S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia recurrida, para que se confirme la de primer grado, y en su lugar, se confirme su absolución. Subsidiariamente, procura una anulación parcial, en relación con la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a fin de que, en sede de instancia, se confirme absolución frente a este concepto.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica y se estudia a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa al fallo dictado por el colegiado por la vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y por infracción directa de los apartados 230 de la Constitución, 66 del Código Civil y por aplicación indebida del canon 5° de la Ley 50 de 1990.

Para la demostración del cargo, argumenta que el mandato 66 del Código Civil, consagra la figura jurídica de la presunción y clasifica sus dos expresiones en presunciones Radicación n.° 94304 SCLAJPT-10 V.00 10 legales y de derecho, pero aclarando que para su aplicabilidad, debe mediar la determinación de su existencia por medio de la ley.

Indica que la presunción legal, presupone su consagración en la norma, partiendo de su denominación. De tal suerte, que no puede denominarse como tal a un elemento que no esté consagrado en la misma. Destaca del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que en su contenido, no se observa ninguna presunción y menos aún, que el despido que se procure en el ámbito previsto en la disposición sea discriminatorio.

De allí que al no existir, no pueda ser establecida por vía de la jurisprudencia, debido a que el apartado 66 del Código Civil, exige que su consagración deba provenir directamente de la ley. Manifiesta que sin esa presunción, el apartado puede resultar inocuo dadas las dificultades que afronta el trabajador para demostrar la intención discriminatoria que ha tenido el empleador al dar por terminado su contrato de labores, sin que medie una justa causa o un modo legal para el efecto.

Pero, destaca que el vacío, no puede ser llenado por vía de los pronunciamientos judiciales, sencillamente, porque vulnera la tridivisión del poder público. Evoca que el eje de la decisión del Tribunal, se apoya en la existencia de una presunción que no aparece por ninguna parte en el texto del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Por lo tanto, si no existe aquella en el cuerpo del mandato, Radicación n.° 94304 SCLAJPT-10 V.00 11 desaparece el soporte de la decisión atacada y, en consecuencia, debe casarse.

En esa medida, sostiene que los jueces están sometidos al imperio de la ley como lo ordena el artículo 230 de la Constitución Política, que fue ignorado por el Tribunal. Discurre, que la afectación, debe acreditarse por la parte que invoca la disposición. Agrega que, también yerra hermenéuticamente el colectivo sobre el contenido del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, porque el reintegro y la indemnización, son excluyentes, pues no pueden coexistir, porque así se deriva del texto literal de la regla y al aplicarse conjuntamente, como lo hizo el fallador de segundo grado, generan un enriquecimiento sin causa.

Ello, lo soporta en que: No hay o no puede haber jurídicamente, indemnización sin perjuicio, sencillamente porque la indemnización tiene como fundamento, el resarcimiento de un daño, por lo que si no hay daño, no hay nada para resarcir. El daño en este caso sería para el trabajador la pérdida de su trabajo con las consecuencias de ello, pero resulta que en la norma en cuestión se consagra una prohibición de terminación del contrato de trabajo, por lo que el intento de finalizarlo resulta ineficaz, no genera por tanto la terminación del vínculo laboral o sea que el trabajador no pierde el trabajo que es la fuente de sus ingresos.

Si no termina el contrato, y por eso procede el reintegro desde el punto de vista físico o material (jurídicamente nunca ha dejado de estar en su trabajo), quiere decir que no hay daño emergente, y como el reintegro apareja el pago de salarios, prestaciones y aportes paralelos, tampoco hay lucro cesante, lo que significa que no hay perjuicios materiales.

Radicación n.° 94304 SCLAJPT-10 V.00 12 Pero tampoco hay perjuicios morales precisamente porque la situación se restablece o queda igual al momento anterior a la fallida terminación del contrato, sol que muy ventajosamente, el trabajador va a recibir todos sus derechos monetarios sin que hubiera tenido que trabajar o sacrificar algo de su potencial laboral..

En suma, cuando se ordena el reintegro con sus pagos correspondientes, no se materializa perjuicio alguno por lo que no existe causa para la indemnización. Adiciona que, aunque esta tesis pueda verse como regresiva, es acorde a la verdad del contenido de la norma. En esa medida, no sería nocivo, sino real (f.° 10 a 16, ib.) VII. RÉPLICA Yolanda Sandoval Chegwin se resistió, aduciendo que i) no se indica qué se pretende en cuanto a la sentencia de instancia ni cuál ha de ser la de reemplazo; ii) mezcla causales de casación, porque alude a la interpretación errónea y la aplicación indebida; iii) el cargo es confuso, pues no cumple con la carga adecuada frente a los submotivos aludidos (f.° 2 a 3, ib.).

VIII. CONSIDERACIONES No es cierto, como se alega en la réplica, que se hubiera mal estructurado el alcance de la impugnación, por cuanto, bien reclamó el recurrente la casación total de la sentencia - principalmente-, para que en sede de instancia, se confirmara la absolutoria del fallador de primer grado; pero también, fue claro cuando pidió –subsidiariamente-, que de no anularse totalmente el proveído del Tribunal, se hiciere de Radicación n.° 94304 SCLAJPT-10 V.00 13 manera parcial, para que no se le condenare al reconocimiento y pago de la indemnización de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Zanjado lo anterior, advierte la Sala que el cargo se estructura sobre dos posibles yerros del Tribunal, a saber: i) la interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 por cuanto de su lectura no se observa consagrada la presunción de despido discriminatorio que describió el juzgador y ii) la improcedencia de condena simultánea de reintegro e indemnización de 180 días de salario, de que trata ese mismo mandato, impuesta por el colectivo.

Y en tanto la vía elegida es la jurídica, no se da por controvertido que: i) la convocante estuvo atada por contrato de trabajo con la encartada, desde el 13 de agosto de 2007 hasta el 25 de junio de 2012 cuando fue desvinculada sin justa causa, como gerente de almacén; ii) el 26 de diciembre de 2011, fue diagnosticada con esclerosis múltiple, lo que le ocasionó una serie de incapacidades; iii) al instante del finiquito, se encontraba incapacitada.

En tal orden, procederá esta Corte a desatar las inconformidades del impugnante extraordinario: i) De la presunción de despido discriminatorio del artículo 361 de 1997. Lo primero que debe puntualizarse, es que las presunciones, no son un medio de prueba, sino un Radicación n.° 94304 SCLAJPT-10 V.00 14 instrumento orientado a eximir de la prueba.

De contera que, hayan de relacionarse con la verdad procesal (CC C731- 2005). En el ámbito jurídico, existen dos tipos de presunciones: las legales y las simples o judiciales. De las legales, se vislumbra en el artículo 66 del Código Civil, que si los «antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la Ley, la presunción se llama legal».

Además, que se permite «probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de lo que infiere la Ley, a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias». Incluso, el apartado 166 del Código General del Proceso, concibe que «las presunciones establecidas por la ley, serán procedentes siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados.

El hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice». Se evidencia entonces, que las legales son aquellas creadas por el legislador a través del procedimiento legislativo, estructurando una regla que ordena a que, en el evento de presentarse un hecho, deba darse como probado otro.

En este escenario, se distinguen las iuris tantum –que admiten prueba en contrato y las iuris et de iure, que no lo permiten. Radicación n.° 94304 SCLAJPT-10 V.00 15 Pero claro, en razón del alcance y la seriedad de las consecuencias que se desprenden de las presunciones, se exige que sean diseñadas de acuerdo a una serie de requisitos: a) precisión: «el hecho indicador que sirve de fundamento a la presunción debe estar acreditado de manera plena y completa y debe resultar revelador del hecho desconocido que se pretende demostrar»; b) seriedad: «debe existir un nexo entre el hecho indicador y la consecuencia que se extrae a partir de su existencia, un nexo tal que haga posible considerar a esta última en un orden lógico como extremadamente probable» y c) concordancia: «todos los hechos conocidos deben conducir a la misma conclusión» (CC C731-2005).

De otro horizonte, también existen las presunciones simples o judiciales o también conocidas como hominis o de hombre. Son aquellas por medio de las cuales, el juzgador da por probado un hecho a partir de otro que sí fue objeto de prueba. Diáfano es que para el ejercicio de la presunción, el razonamiento, debe enfocarse a la acreditación de un supuesto fáctico no comprobado, bajo una intención de verdad, a través de análisis probabilísticos o de normalidad, que partan de otro hecho ya verificado.

Esta facultad, puede desprenderse de un juicio de regularidad y/o de la máxima de la experiencia. Sin embargo, no quiere decir que el ejercicio llevado a cabo por el fallador, se encuentre desprovisto de una base fáctica, la objetividad teórica, la Radicación n.° 94304 SCLAJPT-10 V.00 16 pretensión de verdad y derrotabilidad de la inferencia por la contraparte, habida cuenta que, de lo contrario podría incurrirse en la conculcación de garantías fundamentales como el debido proceso, ante eventuales medidas desproporcionales.

Habiendo hecho las precisiones previas, tiénese que el apartado 26 de la Ley 361 de 1997, consagra:

ARTÍCULO

26. NO DISCRIMINACIÓN A PERSONA EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren (negrillas de la Corte).

Del contenido de este canon, se evidencia con claridad que protege al trabajador con discapacidad en la fase de culminación del vínculo de trabajo, frente a comportamientos discriminatorios, es decir, aquellos que tienen como propósito o efecto su exclusión del empleo fundado en su deficiencia física, sensorial o mental. De contera que, si el motivo del despido no es su estado biológico, fisiológico o psíquico, el resguardo no opera.

Incluso, la invocación de una justa causa legal, excluye de suyo, que la finalización del Radicación n.° 94304 SCLAJPT-10 V.00 17 contrato esté basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador y por lo tanto, en este escenario, ni siquiera es obligatorio acudir al inspector del trabajo. Sobre el particular, esta Sala sin desconocer los criterios mínimos de apreciación de las presunciones legales y aterrizando en la acertada comprensión de la protección especial del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, infirió en decisión CSJ SL1360-2018: Con todo, la decisión tomada en tal sentido puede ser controvertida por el trabajador, a quien le bastará demostrar su estado de discapacidad para beneficiarse de la presunción de discriminación, lo que de contera implica que el empresario tendrá el deber de acreditar en el juicio la ocurrencia de la justa causa.

De no hacerlo, el despido se reputará ineficaz (C-531- 2000) y, en consecuencia, procederá el reintegro del trabajador junto con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salarios consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Es en tal dirección que, a juicio de la Sala, debe ser comprendida la protección especial del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues resulta ilógico prohibir el despido del trabajador «por razón de su limitación» y al tiempo vedarlo cuando este fundado en un motivo ajeno a su situación. Si, la sanción tiene como propósito disuadir despidos motivados en el estereotipo de la condición de discapacidad del trabajador, no debería haberla cuando esté basada en una causa objetiva demostrada.

A la larga, la cuestión no es proteger por el prurito de hacerlo, sino identificar y comprender los orígenes o causas de los problemas de la población con discapacidad y, sobre esa base, interpretar las normas de un modo tal que las soluciones a aplicar no los desborden o se transformen en otros problemas sociales. Así las cosas, la Corte abandona su criterio sentado en la sentencia CSJ SL36115, 16 mar. 2010, reiterada en SL35794, 10 ago. 2010, en la que se adoctrinó que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no consagra una presunción legal o de derecho, que permita deducir a partir del hecho conocido de la discapacidad del trabajador que su despido obedeció a un móvil sospechoso.

En su lugar, se postula que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se Radicación n.° 94304 SCLAJPT-10 V.00 18 presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada. […] (a) La prohibición del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 pesa sobre los despidos motivados en razones discriminatorias, lo que significa que la extinción del vínculo laboral soportada en una justa causa legal es legítima.

(b) A pesar de lo anterior, si, en el juicio laboral, el trabajador demuestra su situación de discapacidad, el despido se presume discriminatorio, lo que impone al empleador la carga de demostrar las justas causas alegadas, so pena de que el acto se declare ineficaz y se ordene el reintegro del trabajador, junto con el pago de los salarios y prestaciones insolutos, y la sanción de 180 días de salario.

(c) La autorización del ministerio del ramo se impone cuando la discapacidad sea un obstáculo insuperable para laborar, es decir, cuando el contrato de trabajo pierda su razón de ser por imposibilidad de prestar el servicio. En este caso el funcionario gubernamental debe validar que el empleador haya agotado diligentemente las etapas de rehabilitación integral, readaptación, reinserción y reubicación laboral de los trabajadores con discapacidad.

La omisión de esta obligación implica la ineficacia del despido, más el pago de los salarios, prestaciones y sanciones atrás transcritas (negrillas de la Sala). Se advierte que el hecho indicador de la presunción discriminatoria viene a ser el despido en situación de discapacidad conocida por el empleador; es seria por cuanto, de su continuada intelección integral, queda claro que ante el finiquito del trabajador con tales limitaciones, emerge la prohibición y la ineficacia del despido y; es concordante ya que, siempre opera la presunción de esa clase de despido, bajo estos escenarios.

Por tal motivo, se ha decantado que, en el evento en que el trabajador discapacitado se encuentre en desacuerdo con su despido, considerando que la determinación fue Radicación n.° 94304 SCLAJPT-10 V.00 19 discriminatoria, le corresponde «demostrar que tenía una discapacidad (deficiencia más barrera laboral), y que el empleador conocía de tal situación al momento del retiro o que fuera notoria» y para desestimar la presunción, el empleador debe probar que «realizó los ajustes razonables, y en caso de no poder hacerlos, demostrar que eran una carga desproporcionada o irrazonable y que se le comunicó al trabajador».

Igualmente, puede acreditar que «se cumplió una causal objetiva, justa causa, mutuo acuerdo o renuncia libre y voluntaria del trabajador» (CSJ SL3164-2023). Así las cosas, mal podría endilgarse un yerro al Tribunal, al haber considerado que el apartado 26 de la Ley 361 de 1997, consagra una presunción de despido discriminatorio. ii) La improcedencia de condena simultánea de reintegro e indemnización de 180 días de salario, de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

El inciso segundo de la norma denunciada como transgredida, ordena el reconocimiento de una indemnización para la persona con discapacidad, en el evento de ser despedida por razón de su condición y dado el incumplimiento por parte del empleador de aportar el permiso del ente ministerial del trabajo. Al respecto, el recurrente reprocha que, el artículo, no concibe como concurrentes el reintegro al cargo y los 180 días de salario por concepto indemnizatorio.

Radicación n.° 94304 SCLAJPT-10 V.00 20 Sobre el particular, en estudio de constitucionalidad de dicha disposición CC C531-2000, se decantó que «dicha indemnización presenta un carácter sancionatorio y suplementario pero que no otorga eficacia jurídica al despido o a la terminación del contrato de la persona con limitación, sin previa autorización de la oficina de trabajo».

De allí, que se tomare como una «sanción suplementaria», así: i.) Efectivamente, la indemnización establecida en el inciso 2o. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 presenta una constitucionalidad cuestionable en virtud de la insuficiencia para garantizar la estabilidad laboral reforzada que se predica de los trabajadores discapacitados. ii.) Dicho mecanismo indemnizatorio no otorga eficacia jurídica al despido o terminación del contrato sin autorización previa del funcionario del trabajo, sino que constituye una sanción adicional para el patrono que actúa contradiciendo la protección de la estabilidad laboral reforzada de los minusválidos.

Es decir, como lo anunciara uno de los intervinientes[13], la indemnización de esa forma descrita torna en económica una obligación de hacer incumplida. iii.) Declarar la inexequibilidad del inciso 2o. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 produce mayores perjuicios para el discapacitado que es despedido o cuyo contrato es terminado, sin la autorización del funcionario del trabajo, pues, de un lado, pierde la posibilidad de recibir dicho monto y lo que es peor, deja de existir una sanción indemnizatoria para el empleador con la cual se pretende desestimular cualquier actuación en ese sentido. iv.) Existe en la regulación controvertida una omisión relativa del legislador por la falta de señalamiento de una protección suficiente a la discapacidad para que de esta manera armonice con los mandatos superiores, la cual deberá ser subsanada mediante la aplicación directa de los principios y mandatos constitucionales mediante la expedición de una sentencia integradora, tal y como se hizo en la Sentencia C-479 de 1997, en la forma ya vista.

En consecuencia, la Corte procederá a integrar al ordenamiento legal referido los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2o. y 13), así como los Radicación n.° 94304 SCLAJPT-10 V.00 21 mandatos constitucionales que establecen una protección especial para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts. 47 y 54), de manera que, se procederá a declarar la exequibilidad del inciso 2o. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, bajo el entendido de que el despido del trabajador de su empleo o terminación del contrato de trabajo por razón de su limitación, sin la autorización de la oficina de Trabajo, no produce efectos jurídicos y sólo es eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorización. En caso de que el empleador contravenga esa disposición, deberá asumir además de la ineficacia jurídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización sancionatoria.

Cabe destacar que la indemnización contenida en este inciso, es adicional a todas la demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar según la normatividad sustantiva laboral (ley 50 de 1990), como bien se indica en el texto del inciso 2º del artículo 26 en estudio. Ello va ligado a la intelección acogida por esta Corporación, como se dijo en proveído reciente CSJ SL3164- 2023, que reiteró las sentencias CSJ SL 711-2021 y CSJ SL 572-2021: […] si del análisis referido se concluye que el trabajador está en situación de discapacidad y la terminación del vínculo laboral es por esta razón, el despido es discriminatorio y es preciso declarar su ineficacia por lo que procede el reintegro con el pago de salarios y demás emolumentos respectivos, junto con la orden de los ajustes razonables que requiera y la indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 (subrayas y negrillas de la Sala).

Corolario de lo expuesto, de ninguna manera podría imputarse yerro al juzgador de la apelación, cuando contempló que la indemnización consagrada en la Ley 361 de 1997 era procedente de manera simultánea al reintegro al cargo. En consecuencia, el cargo deviene impróspero. Radicación n.° 94304 SCLAJPT-10 V.00 22 Las costas procesales se impondrán a cargo del recurrente y en favor de la opositora demandante.

Como agencias en derecho se fija la suma de once millones ochocientos mil pesos ($11.800.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal de Sincelejo, el veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022), dentro del proceso ordinario laboral seguido por YOLANDA SANDOVAL CHEGWIN contra SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLIMPICA S. A. Costas conforme a la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: C35A590821A0E98C85F92729605F85115B76A5938EB79B245D17370C88D46A73 Documento generado en 2024-08-05