CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL1957-2022 Radicación n.° 90908 Acta 14 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación que TITO GILBERTO GONZÁLEZ CÁRDENAS interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 17 de julio de 2020, en el proceso que el recurrente promueve contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.

I. AUTO Conforme lo establece el inciso 3.° del artículo 63A de la Ley 270 de 1996 y la autorización efectuada por la Sala de Casación Laboral en sesión ordinaria n.º 11 del 30 de marzo de 2022, se anticipa el turno de conocimiento del presente asunto y la ponencia del mismo es asumida por el presidente de la Sala. Radicación n.° 90908 SCLAJPT-10 V.00 2 II.

ANTECEDENTES El accionante solicitó que se declare «la nulidad» del traslado que realizó del régimen de prima media con prestación definida -RPM-, administrado por Colpensiones, al de ahorro individual con solidaridad -RAIS-, a través de la AFP Porvenir S.A., por incumplimiento del deber de información. En consecuencia, se ordene el retorno inmediato al RPM con la devolución por parte de Porvenir S.A. a Colpensiones de todos y cada uno de los valores consignados en la cuenta de ahorro individual, por concepto de cotizaciones, bonos pensionales y cualquier suma adicional de la aseguradora, junto con los rendimientos causados.

Se condene a las demandadas al pago de las costas del proceso y lo que resulte probado ultra y extra petita. En respaldo de sus aspiraciones, narró que nació el 21 de agosto de 1957; laboró para el Banco Popular a partir del 17 de marzo de 1981; se afilió al Instituto de Seguros Sociales el 26 de abril de 1985; efectuó cotizaciones desde el 8 de mayo de esa anualidad hasta el 26 de junio de 1999; se trasladó a la AFP Porvenir S.A. estando al servicio del Banco Popular y realizó su primer aporte en septiembre de 1999.

Afirmó que el fondo privado no lo asesoró ni le suministró información para el momento del traslado, sobre los requisitos para pensionarse en ese régimen de acuerdo con su historia laboral y el cargo desempeñado; que el ISS Radicación n.° 90908 SCLAJPT-10 V.00 3 guardó silencio y no le brindó información de sus derechos pensionales y los presupuestos para acceder a ellos en uno y otro régimen; que la AFP no le proporcionó un cálculo actuarial que le permitiera conocer la diferencia en el valor de la mesada pensional que obtendría en el RPM y el RAIS, ni que su pensión dependía de la modalidad de retiro programado, de los rendimientos del capital fluctuantes por las tasas de interés del mercado, del nivel de riesgo de inversión, del costo de la venta del bono pensional, o de los porcentajes mensuales de descuentos por administración de los recursos, los que hacen disminuir el monto ahorrado.

Refirió que el fondo privado no le contó que en el RPM tenía un derecho pensional cierto, el cual se consolida en una mesada pensional vitalicia y constante, resultado de la aplicación de un porcentaje establecido en la ley, acorde con las semanas cotizadas; tampoco que para pensionarse antes de los 62 años debía acogerse a la «modalidad de retiro anticipado», lo que implica la venta del bono pensional en el mercado secundario, con un alto costo por la transacción, que repercute en el valor pensional.

Aseguró que no fue enterado que el reconocimiento pensional en el RAIS se encuentra sujeto al monto de ahorros en la cuenta individual, el que, hoy en día, supera el valor de $200.000.000, para alcanzar una pensión mínima; ni que para pensionarse con una mesada superior debía cotizar más años que los exigidos en el RPM. Radicación n.° 90908 SCLAJPT-10 V.00 4 Manifestó que el fondo privado en su afán de captar afiliados faltó al deber profesional de analizar su situación particular, no lo aconsejó de manera honesta y diligente sobre la conveniencia del traslado, ni de manera clara y completa con relación a las consecuencias de abandonar el RPM, vulneró sus expectativas legítimas, lo asaltó en su buena fe y calló acerca de los descuentos por concepto de administración. Comentó que el 23 de marzo de 2018 solicitó la «nulidad de traslado» de régimen pensional ante Porvenir S.A. y Colpensiones, entidades que la negaron; que le fue violado el principio de la condición más beneficiosa y que agotó la vía gubernativa.

Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones incoadas en su contra, pero no se opuso ni allanó a las demás. En relación con los supuestos fácticos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, los periodos cotizados al ISS, el traslado de régimen pensional, la reclamación que elevó ante la entidad y su respuesta; respecto de los demás, señaló que no le constaban o no eran ciertos.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, buena fe y prescripción (f.° 132 y 134). Al dar respuesta al escrito inicial, la AFP Porvenir S.A. se opuso a todas las pretensiones incoadas en su contra. En cuanto a los hechos en que se fundamentan, aceptó la fecha Radicación n.° 90908 SCLAJPT-10 V.00 5 de nacimiento del demandante, la solicitud de traslado de régimen, aclarando que la afiliación fue efectiva a partir del 1.º de octubre de 1999, la petición de nulidad del traslado y su contestación. En relación con los demás, manifestó que no eran ciertos o no le constaban.

Como medios exceptivos propuso los de prescripción, «falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas», buena fe y enriquecimiento sin causa (f.° 152 y 153). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 15 de octubre de 2019, la Jueza Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá resolvió (f.° 201 a 205):

PRIMERO: DECLARAR que el traslado que hizo el señor TITO GILBERTO GONZÁLEZ CÁRDENAS del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, con efectividad a partir del 1 de octubre de 1999 a través de la administradora de fondos de pensiones PORVENIR, es ineficaz y por ende no produjo ningún efecto jurídico, por lo tanto se debe entender que el actor jamás se separó del régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR a que transfiera al régimen de prima media con prestación definida, todas las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual del demandante, junto con rendimientos y comisiones por administración, sin que le sea dable descontar alguna suma de dinero por seguros de invalidez y sobrevivientes, con destino al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES.

TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES a que reciba de parte de PORVENIR, los recursos de que trata el numeral anterior, y reactive la afiliación del demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, sin solución de continuidad. Radicación n.° 90908 SCLAJPT-10 V.00 6 CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.

QUINTO: CONDENAR en costas a la demandada PORVENIR S.A., dentro de los cuales se deberá incluir la cuantía de $1.690.000, como agencias en derecho.

SEXTO: CONSÚLTESE la presente decisión ante el Superior por resultar adversa a COLPENSIONES, en la medida en que se está ordenando recibir dineros y activar de manera inmediata la afiliación que se ordenó. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Porvenir S.A. y Colpensiones, mediante sentencia de 17 de julio de 2020 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió a las accionadas de las pretensiones incoadas en su contra, declaró probada de oficio la excepción de «eficacia del acto de afiliación del demandante», y condenó en costas de ambas instancias a la parte actora (f.° 245 a 260).

El ad quem estimó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si «¿deviene ineficaz el traslado de régimen pensional efectuado por el demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad?». Al respecto, expuso que, con relación a la posibilidad de traslado de régimen, el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, vigente para la época del traslado del actor, 27 de agosto de 1999 (f.° 155), consagraba que los afiliados al sistema general de pensiones podían escoger el régimen Radicación n.° 90908 SCLAJPT-10 V.00 7 pensional preferido y que, una vez efectuada esa elección, solo podrían trasladarse por una sola vez cada 3 años, contados a partir del momento de la selección inicial, disposición que fue modificada por el artículo 2.º de la Ley 797 de 2003, que establece que dicho traslado solo puede hacerse cada 5 años y que no puede efectuarse cuando al afiliado le falten 10 años o menos para cumplir la edad para acceder a la pensión de vejez, último aparte declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 1024 de 2004, de la que copió un breve aparte.

Adujo que de la copia del documento de identidad del demandante (f.° 36) podía apreciar que nació el 21 de agosto de 1957, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, 1.º de abril de 1994, contaba con 36 años, 7 meses y 4 días de edad, y reportaba un aproximado de «464,43 semanas» cotizadas al ISS (f.° 67), situación que hacía fácil constatar que no cumplía con 15 años de servicios para esa época, por lo que no estaba dentro de la excepción prevista en la sentencia CC C-789 de 2002 para retornar al RPM en cualquier tiempo, al no ser beneficiario del régimen de transición, decisión de la que también refirió un aparte.

Sobre este particular, el Tribunal consideró que si bien no desconocía la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, como las sentencias CSJ, SL 22 nov. 2011, rad. 33083 y CSJ SL 9 sep. 2008, rad. 31989, que sostuvieron la necesidad de que se brinde la información suficiente y veraz sobre las consecuencias del traslado, aclaró que los asuntos allí tratados difieren sustancialmente del presente, toda vez que Radicación n.° 90908 SCLAJPT-10 V.00 8 en aquellos los afiliados estaban en circunstancias distintas y se acreditó que la información suministrada por los fondos no fue veraz, dado que se aportaron proyecciones alejadas de la realidad, que indujeron al error por parte del asesor que determinó el traslado.

Así, advirtió que es inexorable analizar cada caso de ineficacia de traslado, en tanto no son idénticos en sus supuestos fácticos para dar aplicación a la doctrina probable. Luego trajo a colación el artículo 112 de la Ley 100 de 1993 y 5.º del Decreto 692 de 1994, que establecen la posibilidad de elección en cabeza del afiliado, normas que se acompasan con el inciso 1.º del artículo 114 de la misma ley y con el 11 de dicho decreto, ya que «impone a los trabajadores y servidores públicos, que por primera vez se trasladen al [sic] Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, que deben entregar una comunicación escrita, donde conste que la selección ha sido libre, espontánea y sin presiones».

También señaló que no podía perderse de vista el inciso 7.º del precitado artículo 11 del Decreto 692 de 1994, el cual «permite que el formulario de afiliación contenga la leyenda impresa de que la decisión que está tomando el afiliado es libre, espontánea y sin presiones», y que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 dispone que si se impide o atenta contra el mencionado derecho de selección, la afiliación queda sin efectos y podrá hacerse de nuevo de forma libre y espontánea por parte del trabajador.

Radicación n.° 90908 SCLAJPT-10 V.00 9 Recordó el literal b) del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009, que desarrolló en un primer momento el deber de asesoría, pero adujo que esa disposición no estaba vigente para cuando se efectuó el traslado de régimen pensional del actor, por lo que las obligaciones generales y especiales contenidas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, a cargo de los fondos de pensiones, relativas al deber de información, «se suple[n] con aquellas previsiones que por demás aparecen aceptadas por el propio demandante al momento de suscribir el formulario de afiliación al fondo privado […], donde se expresa que con su suscripción se deja constancia de su voluntad “libre, espontánea y sin presiones”».

Insistió en que no todos los asuntos relacionados con ineficacias de traslado pueden decidirse a favor del afiliado que se limita a decir que no fue informado con suficiencia, puesto que consentir en ello es otorgar una patente de corso a quien convino el acto jurídico legal para alegar un vicio del consentimiento que dé al traste con los efectos de lo acordado.

Explicó que al momento del traslado el demandante contaba con 42 años; que había cotizado un poco más de «741,14 semanas en el ISS» y se encontraba su derecho en formación; que durante más de 18 años se benefició del RAIS, y que no era predicable que se tratara de «un afiliado lego con relación al sistema, valga la redundancia, financiero.» Radicación n.° 90908 SCLAJPT-10 V.00 10 Expresó que el formulario suscrito por el actor obrante a folio 155 era relevante, porque este no podía alegar la desidia de la AFP, cuando confesó que el motivo del traslado fue la presión de su empleador Banco Popular, persona jurídica que no fue convocada a juicio para que diera cuenta de tal coacción. Adicionalmente, el colegiado de segundo grado precisó que no era plausible acudir a la ignorancia de la ley como excusa, ya que las características del RAIS están definidas en el artículo 60 de la Ley 100 de 1993, por lo que el actor no podía pregonar su desconocimiento, además de que en el caso concreto «fueron doblemente puestas en conocimiento de la parte actora, quien motu proprio, decide mantenerse en un fondo privado».

Indicó que sus argumentos no eran caprichosos y que encontraban asidero en las aclaraciones de voto de las sentencias CSJ: SL1421-2019, SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL3464-2019, SL4360-2019 y SL4426-2019, que explicó in extenso, para concluir que no había algún vicio del consentimiento y que el actor no acreditó que hubiese incurrido en un error de hecho cuando celebró el acto jurídico de vinculación al RAIS, así como tampoco la existencia de dolo por parte de la AFP, consistente en artificios o engaños que provocaran error en el demandante en su afiliación, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 1509, 1510 y 1515 del Código Civil.

Radicación n.° 90908 SCLAJPT-10 V.00 11 No advirtió entonces cuáles fueron las consecuencias o desventajas no explicadas al actor al trasladarse de régimen y que tampoco podría suponerse si luego sus ingresos serían los mismos, conformaría un matrimonio o unión marital de hecho, o tendría hijos, lo que atentarían contra la seguridad jurídica y el debido proceso.

Le inquietó qué tan ajustado a la ley y a los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera, era aceptar que un particular que habiendo cumplido la edad para pensionarse, pretenda retornar al régimen inicial al que estuvo afiliado, en el que «nunca contribuyó al pago de las pensiones “de cada vigencia” y sólo, so pretexto de no habérsele proyectado una pensión cuando le faltaban aproximadamente 20 años en edad y un aproximado de más de 558,86 semanas para causar tal derecho justifica un vicio del consentimiento», inexistente al momento del traslado, o la falta al deber de información con relación a presupuestos que eran impredecibles.

Por último, manifestó que su razonamiento al caso concreto se hacía en apego a la ley, por lo que en apoyo citó las sentencias de tutela que identificó con «radicados 53.092 y 54.168» de esta Corporación, y la CSJ STL1677-2019, para finalmente acudir a los argumentos plasmados en el precedente horizontal de ese Tribunal, expuestos en la sentencia de 8 de julio de 2020, dentro del proceso bajo radicado n.° 110013105-007-2017-00259-01, decisión de la que transcribió sus conclusiones.

Radicación n.° 90908 SCLAJPT-10 V.00 12 V. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte «case la totalidad» de la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la decisión de la a quo y condene en costas a las demandadas.

Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula dos cargos, que fueron objeto de réplica. La Sala los analizará de manera conjunta, pese a dirigirse por vías distintas, comoquiera que contienen argumentos que se complementan entre sí y que persiguen idéntico fin. VII. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, atribuye al Tribunal la interpretación errónea del «artículo 97 del estatuto financiero, artículos 51, 52, 54 a 60, 61, 145 del Código de Procedimiento Laboral, Código General del Proceso artículos 164, 165, 167, 176, Código Civil artículo 1604;

Ley 100 de 1993 artículo 13 y 272, art. 11, literal b, Ley 1328/2009; Decreto 656 de 1.994 artículo 15 inciso 5; artículos 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia». Radicación n.° 90908 SCLAJPT-10 V.00 13 En la demostración del cargo, el censor manifiesta que el sentenciador de alzada tuvo por probado un hecho sin estarlo, «por una mala apreciación del acervo probatorio».

Asegura que el ad quem mencionó la obligación de los fondos de dar información, pero no tuvo en cuenta los hechos de la demanda en los que se indica la omisión a ese deber al momento del traslado, y que considera invierten la carga de la prueba, correspondiendo al fondo de pensiones acreditar el cumplimiento de dicha obligación, lo que no ocurrió, puesto que no aportó pruebas, salvo el formulario de afiliación, en el que, asegura, no se registra que se hubiera ofrecido la información requerida.

Alega que Porvenir S.A. no entregó el reglamento de funciones del fondo ni el manual de pensiones, necesarios para obtener la información que debió suministrar por obligación al momento de la afiliación, omisión a la que el colegiado no le dio trascendencia, pues se limitó a señalar la edad y semanas cotizadas por el actor a 1.º de abril de 1994, premisa que además no es exacta pues desconoce que laboró de manera continua para el Banco Popular desde el 17 de marzo de 1981 y solo fue afiliado al ISS el 26 de abril de 1985.

Sobre esto afirma que el formulario de afiliación (f.° 155) registra 18 años y 6 meses de cotizaciones para el momento de la afiliación a la AFP, y que la relación de semanas cotizadas de Porvenir (f.° 42) indica 1543 días laborados con el Banco Popular «entre el 17-03-81 al 07-05-1985», los que el Radicación n.° 90908 SCLAJPT-10 V.00 14 fondo no tiene en cuenta dentro del capital ahorrado, hecho que demuestra la falta de diligencia y de información. Dice que el juez plural cometió un error al mencionar a Colfondos en sus consideraciones, cuando el actor no está afiliado a esa AFP, lo que indica que no miró el acervo probatorio para saber cuál era la demandada.

Arguye, con relación al deber de información, que el ad quem omitió que el fondo debía probarlo, por ser su obligación brindar una información clara, precisa y oportuna, y aplicó la tesis de que por el solo hecho de suscribir el formulario preimpreso, el afiliado dejaba constancia de su voluntad, en forma libre, espontánea y sin presiones, y que esto suplía la referida obligación, cuando en ese documento «brilla por su ausencia que fuera informado como lo prevé el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia».

Expresa que el colegiado extrajo del interrogatorio de parte que absolvió que como trabajó en una entidad financiera y esta ejerció presión para el traslado, no era un «lego en relación con el sistema», circunstancia que no fue demostrada y que, en todo caso, no prueba por parte de la enjuiciada que hubiese suministrado información alguna al momento de la afiliación al RAIS, además que ese solo hecho no acredita que sea un experto en seguridad social o que conozca el sistema pensional, pues de serlo lo hubiera alegado, lo que habría afectado su situación laboral porque el dueño del banco es el mismo dueño del fondo pensional.

Radicación n.° 90908 SCLAJPT-10 V.00 15 Agrega que tampoco se demostró que fuera «asesor de seguridad en pensiones», sino que se desempeñó como analista 2 encargado de créditos, por lo que no es posible predicar que por ser abogado o funcionario judicial, entonces no es lego en materia pensional mientras la demandada no lo acredite. En tal medida, asevera que ese dicho del Tribunal se torna parcializado, sin fundamento en las pruebas, viola el debido proceso y el derecho de defensa.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa al ad quem de vulnerar, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, el «artículo 97 del Estatuto Financiero, artículos 51, 52, 54 a 60, 61, 145 del Código de Procedimiento Laboral, Código General del Proceso artículos 164, 165, 167, 176, Código Civil artículo 1604; Ley 100 de 1993 artículo 13, 271, 272; artículo 11, literal b, Ley 1328/2009;

Decreto 656 de 1.994 artículo 15 inciso 5; artículos 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia». Para sustentar el cargo, el recurrente manifiesta que el Tribunal tuvo como «referencia en su análisis jurídico que el acto jurídico de afiliación cumple las ritualidades legales, exento de vicios del consentimiento». Destaca que la sentencia impugnada puso de presente que no tiene régimen de transición y que conforme con la jurisprudencia constitucional no podía retornar a RPM en cualquier tiempo, sin embargo, ello no guarda consonancia con la demanda, en Radicación n.° 90908 SCLAJPT-10 V.00 16 la que se solicita la ineficacia por falta de información al momento del traslado de régimen pensional, lo que implicaba invertir la carga de la prueba pues el fondo puede proporcionar los medios probatorios, sin embargo, se limitó a aportar el formulario de afiliación, que no da cuenta de la información suministrada, como tampoco se comprobó con la declaración de parte solicitada por la AFP, rendida por el actor.

Reproduce el numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, para advertir que desde su fundación las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a garantizar que las afiliaciones a estas fueran libres y voluntarias, a través de una información suficiente y transparente, que permita la elección que mejor se ajuste al afiliado entre las opciones del mercado.

Aduce que a pesar de referirse el tribunal a las normas que regulan la libertad de escogencia del RAIS, la «aceptación, las implicaciones y la información al empleador, la obligación de este con el fondo, así como la autorización de la leyenda en el formulario que la decisión de traslado es libre espontánea y sin presiones, las sanciones por impedir o atentar contra la afiliación del trabajador terminando [sic] que el deber de asesoría inicio [sic] después de la afiliación del demandante», no mencionó el deber de información del fondo antes y durante el tiempo de afiliación, o que además de ser libre y sin presiones debe estar precedida de los componentes que permitan tomar una decisión informada.

Radicación n.° 90908 SCLAJPT-10 V.00 17 Indica que la jurisprudencia, por ejemplo, la sentencia CSJ «SL1688-2009» (sic), señala unos parámetros para resolver estos asuntos, relativos al deber de información, los cuales transcribe y asegura que no observó el Tribunal y no se suplen con la firma del formulario de afiliación. De otro lado, reproduce apartes de la sentencia CSJ SL4680-2020, e insiste en que la confesión del actor de haber laborado para una entidad financiera no lo hacía experto en el sistema pensional, ni ello fue corroborado por el juez de apelaciones, pero peor aún, no relevaba al fondo del deber de información, ni podía reemplazarlo el sentenciador de alzada con el argumento de que la ignorancia de la ley no es excusa.

Refiere que los salvamentos de voto referenciados en la sentencia recurrida no hacen parte de la jurisprudencia correspondiente a las ineficacias de traslado, porque van en contravía de esta, por tanto, solo el hecho de la falta de información conlleva la ineficacia objeto de este asunto. En apoyo, cita las sentencias CSJ: SL4964-2018, SL1421-2019, SL1452-2019, SL12136-2014, SL4360-2019, SL17595- 2017, SL4964-2018 y SL1452-2019.

Finalmente, dice que los vicios del consentimiento que trajo a colación el ad quem, como son el error, fuerza o dolo, no son de recibo para resolver las ineficacias de traslado según la jurisprudencia, la que respecto a la sostenibilidad financiera también ya ha predicado que no se transgrede con el traslado de las sumas a Colpensiones; que no solo se ha tramitado la tutela con sentencia CSJ STL1677-2019, sino Radicación n.° 90908 SCLAJPT-10 V.00 18 otras que han revocado las decisiones del Tribunal; que se acoge a los planteamientos del salvamento de voto de la decisión recurrida y que las conclusiones transcritas de la sentencia emitida dentro del proceso bajo radicado n.° 110013105-007-2017-00259-01, no hacen referencia a la jurisprudencia vigente sobre el tema en cuestión, por lo que no son atendibles para desconocer los criterios de la Corte.

IX. RÉPLICA DE PORVENIR S.A. La opositora señala las siguientes falencias de tipo técnico: (i) la censura no indica las vías de ataque ni las modalidades de violación de las disposiciones que denuncia; (ii) entremezcla argumentos fácticos con jurídicos; y (iii) los cargos carecen de una presentación lógica y coherente y se asemejan a alegatos de instancia. En apoyo, pone de presente las providencias CSJ: SL157-2021, SL2295-2018, SL1804- 2020, SL531-2019, SL, 29 jun. 2011, rad. 41516 y SL100- 2021.

Reproduce in extenso la sentencia CC C-1024-2004 y afirma que conforme a la interpretación que en dicha providencia se hizo del artículo 2.° de la Ley 797 de 2003, no es viable casar la sentencia del Tribunal, so pena de transgredir los artículos 243 Superior, 48 de la Ley 270 de 1996 y 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005. Aduce que con lo consignado en el formulario de traslado a Porvenir S.A. (f.° 155), el actor confesó que la información que recibió al momento del traslado de régimen Radicación n.° 90908 SCLAJPT-10 V.00 19 pensional fue idónea y no podía alegar su ignorancia, aunado a que no probó algún vicio del consentimiento.

Sobre el tema, copia segmentos de la sentencia CSJ SL6436-2015. Anota que para 1999 las administradoras del RAIS llevaban poco tiempo de funcionamiento y el nuevo sistema pensional estaba en desarrollo y no terminaba de reglamentarse, razón por la que no era posible brindar una asesoría más minuciosa, además que aspectos como la garantía de pensión mínima, devolución de saldos o la posibilidad de realizar aportes voluntarios, son ofertas del régimen privado sin equivalencia en el público, y constituyen un factor favorable al afiliado.

Señala que la nulidad o ineficacia de traslado no puede ser un mecanismo en el que el afiliado siempre gane, pues ello es tanto como apostar al régimen que mejor le favorezca o soslayar las instrucciones de la Corte Constitucional, según las cuales deben respetarse «los periodos de carencia o de permanencia en cada uno de los subsistemas pensionales».

Hace énfasis en la imposibilidad de prever el futuro y reitera que con la suscripción del formulario de afiliación que contemplara todos los aspectos consagrados en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, se cumplían las exigencias legales para que el traslado fuera válido, máxime cuando la entidad estaba obligada a aceptar la afiliación conforme lo establece el artículo 112 de la Ley 100 de 1993.

Se apega a lo discernido en el salvamento de voto de la Radicación n.° 90908 SCLAJPT-10 V.00 20 sentencia que identifica con «radicado interno No. 68.852» y en lo establecido en el artículo 230 de la Constitución Política, para luego decir que el juzgador de segunda instancia no está en la obligación de acatar en todos los casos una línea jurisprudencial, lo que refuerza con apartes de la sentencia CSJ STL1677-2019.

Por último, alude al principio de libertad probatoria y sostiene que la apreciación que el ad quem hizo de los elementos de juicio del proceso fue razonable, y de ella no surge un yerro con la entidad de quebrar la decisión impugnada. Al respecto, copia párrafos de la sentencia CSJ SL544-2021. X. RÉPLICA DE COLPENSIONES Frente al primer cargo, indica la opositora que el estudio de cada caso debe hacerse de acuerdo con la normas vigentes para el momento en que se efectuó el traslado; que el actor no cumplió con el deber de acreditar la existencia de un vicio del consentimiento; que en vigencia de los artículos 13 de la Ley 100 de 1993, 97 del Decreto 663 de 1993 y 11 del Decreto 692 de 1994, solo requería de información al momento del traslado, la que quedó demostrada con el formulario de afiliación, del que resalta es prueba de la voluntad libre e informada del afiliado.

Señala que el deber de asesoría solo entró en vigor el 1.º de julio de 2010 con el Decreto 2241 de 2010; que el actor tuvo la posibilidad de retornar al RPM antes de que le faltaran Radicación n.° 90908 SCLAJPT-10 V.00 21 10 años o menos para adquirir el derecho pensional, por lo que no puede premiarse su incuria; que no es válido imponer a las administradoras de pensiones obligaciones que no prevé la ley; que la carga dinámica de la prueba no puede aplicarse de manera genérica, sin un análisis previo, puesto que a quien le corresponde probar que su voluntad fue afectada al momento de la afiliación es al afiliado.

Respecto al segundo ataque, reitera que el traslado de régimen obedece a un acto de la voluntad del afiliado, plasmada en el formulario de afiliación; y que el afiliado permaneció conscientemente en el régimen seleccionado, sin que acreditara algún vicio del consentimiento. XI. CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que no le asiste razón a la opositora Porvenir S.A., respecto a los reparos de carácter técnico que hace sobre los cargos planteados por la censura, porque: (i) indican un sendero de ataque;

(ii) precisan una modalidad de infracción de las normas acusadas, y (iii) el estudio conjunto permite superar la mezcla de argumentos fácticos con jurídicos, en tanto el segundo ataque se endereza por la vía directa y refrenda los argumentos jurídicos que incluye el primero. Ahora bien, aunque en el primero de ellos no se determina el error de hecho que denuncia, fácil resulta entender de su desarrollo que se trata de que el Tribunal dio por demostrado, sin estarlo, que la AFP cumplió con su deber de información. Radicación n.° 90908 SCLAJPT-10 V.00 22 Los siguientes supuestos no son materia de discusión en casación, estos son, que: (i) el actor nació el 21 de agosto de 1957;

(ii) estuvo afiliado al ISS, y (iii) se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, a través de Porvenir S.A., con efectividad a 1.º de octubre de 1999. Así, de acuerdo a los cargos, la Sala se plantea 3 interrogantes que debe resolver: (i) ¿la ineficacia del traslado solo tiene cabida cuando el afiliado es beneficiario del régimen de transición y no procede cuando no retorna al RPM en los términos de ley?;

(ii) ¿a quién corresponde la carga probatoria del cumplimiento del deber de información al momento del traslado de régimen pensional?, ¿podía considerarse el actor como un afiliado lego por haber trabajado en una entidad bancaria y ser abogado?, ¿se podría descartar la ineficacia por la afirmación del actor de que su empleador ejerció presión para el traslado y no la AFP?; y (iii) ¿la simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido? Pues bien, esta Corporación ha considerado que desde la implementación del sistema integral de seguridad social en pensiones, que incluyó la creación de las administradoras privadas de pensiones, se estableció a cargo de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de los dos regímenes pensionales a fin que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ: SL1452-2019, SL1688-2019, SL2611-2020 y SL1062-2021).

Radicación n.° 90908 SCLAJPT-10 V.00 23 Lo anterior, comoquiera que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», prescribió en el numeral 1.° del artículo 97 la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado», lo cual se ratificó en la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», que reiteró en su artículo 21 este deber, en el sentido que tal información tiene como propósito evaluar las mejores opciones del mercado y «poder tomar decisiones informadas».

La Sala también ha considerado que con el transcurrir del tiempo, el deber de información ha evolucionado a un mayor nivel de exigencia, y ha identificado tres etapas, conforme el avance normativo que regula el tema, así: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Entonces, de acuerdo al año en que el actor migró al régimen de ahorro individual con solidaridad –1999-, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo; esto es, cuando debía brindar información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales.

Radicación n.° 90908 SCLAJPT-10 V.00 24 En consecuencia, el acto jurídico de traslado de régimen debió estar precedido de una ilustración, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias de su cambio y, por tanto, las AFP tenían a su cargo el verdadero e ineludible deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447- 2017), entendido como el procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir que el afiliado, antes de dar su consentimiento, debe recibir información clara, cierta, comprensible y oportuna. Conforme a la línea de pensamiento descrita, procede la Sala a resolver los cuestionamientos planteados. (i) ¿La ineficacia del traslado solo tiene cabida cuando el afiliado es beneficiario del régimen de transición y no procede cuando no retorna al RPM en los términos de ley? Al respecto, se reitera que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición, tenga un derecho adquirido o está próximo a causar el derecho y, por tanto, demuestre la lesión injustificada a su derecho pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Radicación n.° 90908 SCLAJPT-10 V.00 25 Por el contrario, esta Sala en sentencia CSJ SL1452- 2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021, CSJ SL1465-2021 y CSJ SL4064-2021, consideró que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la consolidación del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y, eventualmente, declarar la ineficacia del cambio de régimen.

Así, en los casos de «ineficacia de traslado de régimen pensional», no se desconocen los fines constitucionales del artículo 2.º de la Ley 797 de 2003 respecto al cambio de régimen, conforme a lo que indicó la Corte Constitucional en la sentencia CC-C-1024-2004, por el contrario, se protege el derecho fundamental a la seguridad social de los afiliados contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política que puede verse trasgredido por el eventual desconocimiento de las administradoras de pensiones de suministrar una información adecuada y, por tales omisiones, verse afectadas las perspectivas pensionales de una persona.

De modo que el hecho de que la persona afiliada no hubiese retornado al RPM en las oportunidades de ley y tampoco reúna las condiciones para hacerlo en cualquier tiempo, no impide elucidar si en un caso concreto se cumplió Radicación n.° 90908 SCLAJPT-10 V.00 26 el deber de información, como condición necesaria para que el acto de traslado produzca todos sus efectos jurídicos.

Consecuentemente, erró el Tribunal al limitar el alcance de la jurisprudencia de esta Corte. (ii) ¿En quién recae la carga de probar el cumplimiento del deber de información? Sobre el particular, la Sala reitera que le corresponde a la administradora de pensiones acreditar el cumplimiento del deber de información, pues exigir al afiliado una prueba de este alcance es equivocado, en la medida en que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1 (CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL 4806-2020).

Lo anterior porque la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad quien debe observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Y es que no es razonable invertir la carga de la prueba contra la otra parte de la relación contractual, toda vez que 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 90908 SCLAJPT-10 V.00 27 las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia respecto del afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (artículo 11, literal b) de la Ley 1328 de 2009).

Confluyen aquí los cuestionamientos planteados dentro de este punto, a saber: ¿podía considerarse el actor como un afiliado lego por haber trabajado en una entidad bancaria y ser abogado? y, ¿se podría descartar la ineficacia por la afirmación del actor de que su empleador ejerció presión para el traslado y no la AFP? Como lo viene reiterando la jurisprudencia de esta Corte, el báculo de la ineficacia es la falta al deber de información por parte de la AFP, a quien, ya quedó claro, le incumbe probar que cumplió con esa obligación, lo que de suyo conlleva que deba acreditar que el afiliado es un experto en materia pensional y conozca cada uno de los aspectos del sistema, de manera tal que supla la información omitida, hecho que no podía simplemente sustraerse de la afirmación que hizo el actor de haber laborado en una entidad financiara, o de ser abogado, o de haber suscrito el formulario de afiliación bajo presiones del empleador, ya que es evidente que ello no desvirtúa la pluricitada omisión a ese deber.

En esa perspectiva, se advierte que le asiste razón al recurrente cuando afirma que el Tribunal se equivocó al Radicación n.° 90908 SCLAJPT-10 V.00 28 asignarle la carga probatoria, pues la misma compete a la AFP convocada. (iii) ¿La simple suscripción del formulario de afiliación supone que el traslado de régimen es válido? Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964- 2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4062- 2021).

En el anterior contexto, el Tribunal incurrió en error: (i) al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los casos en los que el afiliado es beneficiario del régimen de transición y no retorna al RPM en los términos de ley; (ii) atribuirle la carga de la prueba del cumplimiento del deber de información al demandante, y (iii) considerar que la simple suscripción del formulario de afiliación equivale a un consentimiento informado y que, por tanto, el traslado era válido.

Radicación n.° 90908 SCLAJPT-10 V.00 29 Por lo expuesto, la acusación prospera y se casará totalmente la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver la alzada que formularon Porvenir S.A. y Colpensiones, así como en favor de esta última el grado jurisdiccional de consulta en cuanto a lo no apelado, basta reiterar lo expuesto en sede de casación en cuanto a que, previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones debía brindar al afiliado información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que estaba vinculado, sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. En efecto, nótese que, si bien en el formulario de afiliación a pensiones obligatorias que suscribió el actor (f.º 155) se dejó constancia denominada como «voluntad afiliado» en las que se señala que la escogencia del régimen pensional se realizó en «forma libre, espontánea y sin presiones», lo cierto es que, tal como se indicó en precedencia, al ser solo leyendas pre-impresas, tal documento no permite establecer si el demandante recibió información verídica, adecuada y Radicación n.° 90908 SCLAJPT-10 V.00 30 suficiente sobre los efectos de la decisión que tomaría al cambiarse de régimen.

A su vez, el formulario de Asofondos - SIAFP (f.º 156) solo permite extraer que el 27 de agosto de 1999 el demandante solicitó el traslado de régimen a través de Porvenir S.A., con efectividad el 1.º de octubre del mismo año, sin que del mismo logre inferirse que el afiliado recibió algún tipo de información de la entidad de seguridad social.

Ahora, obran en el expediente: (i) comunicados de prensa (f.º 172 y 173), que dan cuenta que en enero de 2004 se publicó en un medio de comunicación impreso información respecto a las condiciones que aplican para el traslado entre regímenes en forma general y para los beneficiarios de la prerrogativa transicional; (ii) certificado de afiliación a la administradora de pensiones (f.º 154), y (iii) la historia laboral válida para bono pensional expedida por el Ministerio Hacienda y relación de aportes a Porvenir (f.º 158 a 171).

No obstante, además de que dichos documentos son posteriores al acto de traslado, no aportan mérito alguno a lo debatido en este asunto, pues no acreditan ni siquiera mínimamente que la AFP cumplió con su deber de información respecto del afiliado, al momento del traslado. Por otra parte, en el interrogatorio de parte, el actor aceptó que se trasladó de régimen el 1.º de octubre de 1999; que un asesor externo de la AFP le entregó el formulario diligenciado y solo debía firmarlo, dadas las presiones del Radicación n.° 90908 SCLAJPT-10 V.00 31 empleador Banco Popular, quien pertenece al Grupo Aval, dueño de Porvenir S.A., y que no realizó preguntas al asesor acerca del cambio de régimen porque no tenía alternativa ante la presión de sus jefes de trasladarse a Porvenir.

De igual modo, comentó que no leyó el formulario; que solo entendía que podía incluir a sus beneficiarios; que no conocía el funcionamiento de la AFP; que no indagó acerca de qué pasaría con los dineros sufragados al ISS; que no tenía prueba documental de las presiones ejercidas por su empleador; que no sabía qué son las pensiones voluntarias; que no tenía conocimiento del derecho de retracto; que antes de los 52 años solicitó el retorno al RPM pero no fue aceptado; que le llegaron 2 o 3 extractos de Porvenir y nunca pudo ingresar a la página web de la entidad.

Pues bien, lo manifestado por el demandante en nada desdibuja o atenúa el deber de información predicable de los fondos de pensiones, quienes, se reitera, están obligados por ley a brindar las orientaciones pertinentes y suficientes a sus afiliados no solo en lo relativo a las virtudes del mismo, también sobre las implicaciones de la decisión respecto a su perspectiva pensional, en contraste con lo que obtendría en el régimen público, sin distinciones.

Así, teniendo en cuenta que no hay evidencia que la AFP demandada cumpliera con el deber de información que le correspondía, el traslado de régimen pensional del actor se torna ineficaz tal como lo establece el artículo 271 de la ley 110 de 1993, y fue declarado por la jueza de primer grado. Radicación n.° 90908 SCLAJPT-10 V.00 32 Ahora, la declaratoria de ineficacia hace que las partes vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación; o, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

Por tal motivo, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del accionante, junto con sus rendimientos y los bonos pensionales si a ello hay lugar. Asimismo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones los porcentajes correspondientes a los gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ: SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, SL4964-2018, SL4989-2018, SL1421-2019, SL1688-2019, SL2877-2020 y SL4063-2021).

En esa medida, habrá de modificarse el numeral segundo del fallo de primer grado, en el sentido de condenar a Porvenir S.A. a trasladar los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del actor, junto con sus rendimientos, los bonos pensionales a que haya lugar y demás conceptos reseñados a Colpensiones. Asimismo, al momento de cumplirse esta orden, tales valores deberán aparecer Radicación n.° 90908 SCLAJPT-10 V.00 33 discriminados con sus respectivos montos, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

En cuanto a la excepción de prescripción, se reitera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, su declaratoria de ineficacia del acto de afiliación puede solicitarse en cualquier tiempo, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ: SL1688-2019, SL1421-2019, SL4426-2019, SL4360-2019 y SL373- 2021).

Las demás excepciones formuladas por las demandadas, conforme las resultas del proceso, quedan implícitamente resueltas. Por tanto, el fallo de primer grado se confirmará en lo demás. Las costas de alzada estarán a cargo de la apelante Porvenir S.A.; las de primera instancia como las definió la a quo. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 90908 SCLAJPT-10 V.00 34 de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 17 de julio de 2020, en el proceso ordinario laboral que TITO GILBERTO GONZÁLEZ CÁRDENAS promovió contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia que la Jueza Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 15 de octubre de 2019, así:

SEGUNDO: Ordenar a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante, junto con sus rendimientos y bonos pensionales a que haya lugar; así como los porcentajes correspondientes a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás.

TERCERO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 90908 SCLAJPT-10 V.00 35 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Impedido FERNANDO CASTILLO CADENA IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación n.º 90908 Referencia: Demanda promovida por TITO GILBERTO GONZÁLEZ CÁRDENAS contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar el fallo absolutorio de segundo nivel, respecto de los argumentos esbozados en sede de instancia, relacionados con el grado jurisdiccional de consulta que se indica se surte a favor de Colpensiones, y sobre las condenas adicionales que se le impusieron al fondo de pensiones privado, me permito aclarar lo siguiente: Rad. 90908 Aclaración de Voto 2 En la referida providencia se sostuvo, que se procedería a estudiar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, sin especificar ni aclarar sobre qué puntos en concreto se surtiría dicho trámite, lo que considero era necesario; además, se advierte que dicha entidad interpuso recurso de apelación. Sobre el particular, debo señalar que aun cuando esta la Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que la sentencia condenatoria contra entidades territoriales, y aquellas donde la Nación es garante, debe ser consultada independientemente de si es apelada o no por esta, lo que obliga al juez de segundo grado, en razón de ese grado jurisdiccional, a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, en mi prudente juicio ello no es así, como se pasa a explicar.

El recurso de apelación hace parte del principio de la doble instancia y del derecho de defensa, teniendo como objeto defender una postura, refutar y contradecir los argumentos de la providencia, haciendo ver de manera lógica y jurídica aquellos aspectos de la sentencia que se consideran son contrarios a nuestro ordenamiento constitucional, legal o la jurisprudencia y lesivos a los intereses de la parte que se representa, buscando que el superior la revoque o modifique, correspondiendo al apelante definir el alcance de la alzada, que en últimas limitan la competencia del Rad. 90908 Aclaración de Voto 3 superior, excepto cuando estén de por medio beneficios mínimos irrenunciables del trabajador.

La reforma introducida por la Ley 1149/07, en su artículo 14, amplió el campo de aplicación de la consulta frente a entidades donde la Nación sea garante, cuyo objetivo es que, ese grado jurisdiccional se surta siempre y cuando no sea apelada, como expresamente lo establece en el inciso segundo, al indicar que las decisiones de primera instancia «serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas», y aun cuando este párrafo se refiere al trabajador, afiliado o beneficiario, no puede mirarse aisladamente el tercer inciso en donde se consagra la consulta para entidades del orden territorial y aquellas donde la Nación sea garante, para concluir que, como allí no se limitó de manera expresa la procedencia de esta, opera con independencia de que sea apelada o no por la parte a la que le fue adversa, puesto que el fin último de la disposición es que esos fallos tengan una revisión por parte del Tribunal cuando no sean apelados, para evitar sentencias que puedan afectar los derechos de los trabajadores o el patrimonio público.

Así las cosas, cuando la entidad accionada, en este caso Colpensiones, presenta recurso de apelación respecto de algunos puntos de la sentencia y frente a otros no, quiere decir que está conforme con lo allí decidido en cuanto a estos, en cuyo caso, el juez colegiado no tendría facultad para pronunciarse en lo Rad. 90908 Aclaración de Voto 4 atinente a la decisión del juzgado que no fue objeto de apelación, por mandato expreso del artículo 66 A adicionado por el artículo 35 de la Ley 712/01, que preceptúa: «Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto de recurso de apelación», (Negrillas fuera de texto).

Y no puede ser de otra manera, porque si la razón de ser de ese grado jurisdiccional de consulta es dar origen a una segunda instancia y obtener una revisión oficiosa del fallo, ese objetivo se consuma a cabalidad con la interposición del recurso de alzada. Una interpretación contraria, no solo quebranta la norma antes mencionada, sino que también crea una desigualdad respecto del trabajador, afiliado o beneficiario, parte débil del litigio, frente a quien solo opera la consulta cuando la providencia que le es desfavorable, no es apelada, más no, cuando, se hace uso del recurso de alzada de manera parcial, evento en el cual el juez colegiado no se ocupa oficiosamente de estudiar aquellos puntos que no fueron objeto de apelación. A lo anterior, debe sumarse que en recientes pronunciamientos y en forma reiterada, la Sala ha señalado que en tratándose de asuntos donde se solicita la ineficacia del traslado al RAIS, y se ordene a Colpensiones, aceptar el traslado, recibir los aportes y demás ítems que provengan de la cuenta individual que tuviere la afiliada en el fondo de pensiones privado, como Rad. 90908 Aclaración de Voto 5 es lo que ocurre en el asunto bajo examen, Colpensiones no tiene interés para recurrir, en tanto que, con dicha decisión no se le causa ningún agravio, ni se deriva un perjuicio por cuanto no le corresponde efectuar erogación alguna, tal y como se ha dijo en los proveídos CSJ SL2772-2021, CSJ AL1967-2021, CSJ AL2620-2021, CSJ AL124-2021 y AL923-2021, entre muchos otros.

En el primero de estos se sostuvo: […] adquiere especial sentido en aquellos casos en los que se profiere una sentencia declarativa en procesos de traslado de fondos del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida. Nótese que declarar la ineficacia del traslado y, en consecuencia, ordenar el traslado de todos los aportes y rendimientos que posea el titular en su cuenta de ahorro individual a Colpensiones, es una decisión que no causa un perjuicio económico alguno, toda vez que los dineros que figuran a nombre del afiliado en la cuenta de ahorro individual son de este y no de las AFP y que la orden proferida al fondo público consiste, simple y llanamente, en recibir unos recursos y actualizar la historia laboral del afiliado.

Conforme ello, y tratándose de condenas simplemente declarativas, a mi juicio, no habría lugar a que en tales eventos se surta el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. En mi criterio, resulta un contrasentido que la Sala así lo sostenga frente al interés económico para recurrir respecto de Colpensiones, pero no respecto del grado jurisdiccional de consulta, pues en ultimas no existe una sentencia que le sea adversa pecuniariamente para que se abra la puerta a esta figura en los términos del artículo 14 de la Ley 1149/07.

Rad. 90908 Aclaración de Voto 6 De otra parte, se observa que en la sentencia de instancia se ordenó que la administradora de pensiones Porvenir S.A., también debía trasladar a Colpensiones, «los porcentajes correspondientes a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos», lo que se traduce en una adición al fallo de primer grado.

No obstante, se advierte que la demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, en cuyo caso, en virtud de principio de consonancia (art. 66 A CPTSS), la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia y agravar la condena en contra de la mencionada convocada a juicio.

En los anteriores términos dejo aclarado mi voto.