Radicado n.° 51568 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL19565-2017 Radicación n.º 51568 Acta 09 Bogotá, D.C, seis (06) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la demandada, BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS – PORVENIR S.A, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 9 de febrero de 2011, en el proceso instaurado por JORLINNY FELIZ QUINTERO, en representación de su hija menor ARU MADELEINE RONCALLO FELIZ, en el que también se demandó a la empresa ATIEMPO LTDA. y a la SOCIEDAD PORTUARIA DEL DIQUE S.A. I.
ANTECEDENTES Jorlinny Feliz Quintero, en representación de su hija menor Aru Madeleine Roncallo Feliz, presentó demanda contra BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., la Sociedad Portuaria del Dique S.A. y la sociedad Atiempo Ltda., con el fin de que se declare que entre la última y el señor Luis Carlos Roncallo Contreras existió una relación laboral desde el 16 de noviembre de 2004 hasta el 28 de febrero de 2006 y con la Sociedad Portuaria del Dique S.A. desde el 1º de marzo de 2006 hasta el 20 de marzo del mismo año; que los anteriores empleadores realizaron las cotizaciones al Sistema General de Pensiones por los tiempos laborados a BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A.; que la menor Aru Madeleine Roncallo Feliz es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en su calidad de hija del fallecido, Luis Carlos Roncallo Contreras, en cuantía no inferior a un salario mínimo legal mensual vigente; que como consecuencia de lo anterior se condene a las tres sociedades demandadas a reconocer y pagar a favor de la menor Aru Madeleine Roncallo Feliz la pensión de sobrevivientes desde el 20 de marzo de 2006, fecha del fallecimiento del afiliado.
La actora respaldó sus peticiones señalando: que su cónyuge, Luis Carlos Roncallo Contreras, laboró para la empresa Atiempo Ltda y para la Sociedad Portuaria del Dique S.A. en los tiempos antes señalados; que éste falleció el 20 de marzo de 2006 en un accidente de tránsito; que ambos empleadores realizaron los aportes a pensión del fallecido a BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A; que el 29 de agosto de 2006 solicitó ante el fondo de pensiones el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en representación de la menor Aru Madeleine Roncallo Feliz, sin embargo, la prestación fue negada alegando que el afiliado fallecido no cotizó las 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores al deceso exigidas por la ley.
Agregó la actora que realizada la consulta de las cotizaciones adicionales al Sistema General de Pensiones a nombre del señor Luis Carlos Roncallo Contreras, se encontró que al Instituto de Seguros Sociales se cotizaron 210 días y a la Administradora de Pensiones BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. se cotizaron 470 días. Así mismo, que a la Sociedad Portuaria del Dique S.A. certificó haber realizado ante BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. los aportes correspondientes al período comprendido entre el 1º y el 20 de marzo del 2006; que debido a lo anterior, presentó solicitud de reconsideración de rechazo de la prestación, no obstante, mediante comunicación de fecha 14 de agosto de 2007 se le informó «[…] su rechazo definitivo aduciendo que el señor Luis Carlos Roncallo Contreras sólo cotizó válidamente al Sistema General de Pensiones un total de trescientos (300) días que corresponden a 41.6 semanas cotizadas y detalla cotizaciones que no se tienen en cuenta para el computo, debido al pago extemporáneo de las mismas por parte de los empleadores »; por último adujo que su cónyuge cumplió con todos los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 para ser causante de la prestación solicitada por haber cotizado más de 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a su fallecimiento y haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y la fecha de su muerte.
Al dar respuesta a la demanda, Atiempo Ltda., se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que la empresa realizó, de manera oportuna, todos los aportes al fondo de pensiones BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A.; con respecto a los demás hechos, indicó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de mérito, de inexistencia de la obligación pretendida y pago total de todas las garantías y derechos laborales.
Por su parte, la Sociedad Portuaria del Dique S.A., se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la relación laboral, sus extremos y la fecha del fallecimiento del señor Luis Carlos Roncallo Contreras; aclaró que «[…] en los archivos de la empresa no existe constancia del pago del aporte a pensión correspondiente a los 20 días que duró la relación laboral, así como tampoco la existencia de un requerimiento por parte de la entidad administradora por el cobro de la mora en el pago del aporte ».
En su defensa, propuso las excepciones de mérito, de inexistencia de limitación de cobertura por mora de aporte en pensión, inexistencia de la mora por aceptación del pago extemporáneo de cotizaciones, cobro de lo no debido y buena fe. Mediante auto de fecha 14 de agosto de 2008 se tuvo por no contestada la demanda por parte de la entidad BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 20 de mayo de 2010 resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la entidad demandada BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A a reconocer y pagarle a la demandante JORLINNY FELIZ QUINTERO quien actúa como representante de la menor ARU MADELEINE RONCALLO FELIZ en cu (sic) condición de hija del causante, la pensión de sobrevivientes a partir del 21 de marzo de 2006 con los reajustes de ley que se hayan causado y con las mesadas adicionales de junio y diciembre, en cuantía de $408.000, debidamente indexada, de conformidad con las consideraciones expuestas en esta sentencia.
SEGUNDO: ABSOLVER a las demandadas A TIEMPO LTDA. y SOCIEDAD PORTUARIA DEL DIQUE S.A. de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante providencia del 9 de febrero de 2011, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, confirmó en su integridad la sentencia. El Tribunal centró en tres aspectos los problemas jurídicos: (i) examinar si existió mora en el pago de las cotizaciones por parte del empleador;
(ii) en caso de existir la mora, determinar si ésta eximió de responsabilidad a la administradora de pensiones de conceder la pensión de sobrevivientes a la demandante; (iii) establecer si se cumplió con el requisito de fidelidad al sistema contemplado en el literal b) del numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993. En primer lugar, señaló el ad quem que se acreditó en el proceso que el señor Luis Carlos Roncallo Contreras se encontraba afiliado al fondo BBVA Pensiones y Cesantías S.A., desde el 28 de julio de 1999.
En segundo lugar, adujo que se probó en el plenario que el fallecido contaba con 300 días cotizados en tiempo, es decir, 41.6 semanas. No obstante, advirtió que existieron semanas cotizadas de manera extemporánea, al respecto manifestó « Queda claro entonces que efectivamente el patrón de la demandante se encontraba en mora en sus aportes a pensión y realizó el pago de al menos 30 semanas de forma extemporánea ».
Así las cosas, advirtió el ad quem que teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, aun cuando quedó demostrado en el proceso que las empleadoras Atiempo Ltda. y la Sociedad Portuaria del Dique S.A. incurrieron en mora en el pago de los aportes la aseguradora de pensiones tenía la carga de utilizar los mecanismos de ley para proceder al cobro de dichos aportes.
En razón a lo antes expuesto, concluyó que « […] si la entidad que administra el sistema no acudió a los mecanismos legales para su cobro efectivo, no le asiste legitimación para oponerse a asumir el riesgo asegurado y sacar provecho de su incuria en detrimento del afiliado ». Con respecto a determinar cuál es la norma que regula el sub examine afirmó el ad quem que es aplicable el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en razón a que la fecha del fallecimiento del afiliado fue el 20 de marzo de 2006.
Recordó que el a quo había utilizado el artículo 46 de la Ley 100 de 1996 en su versión original en razón a que la sentencia CC C-556-2009 declaró la inconstitucionalidad del requisito de la fidelidad del sistema contenida en su literal b numeral 2. En este sentido, aseveró el Tribunal que erró el a quo debido a que « […] la sentencia que declaró inconstitucional el requisito de la fidelidad al sistema […] no tiene efectos jurídicos retroactivos, y por lo tanto no es aplicable al caso bajo estudio por haber sido expedida con posterioridad a la fecha en que se produjo la muerte del causante ».
No obstante, encontró el Tribunal que el causante cumplió con el requisito de fidelidad, por las siguientes razones: […] la Sala encuentra que el causante si cumplía con dicho requisito, pues al haber nacido el día 21 de marzo de 1979, cumplió los 20 años de edad el día 21 de marzo de 1999. Luego, si se tiene en cuenta que falleció el día 20 de marzo de 2006, y que el 20% de las cincuenta semanas exigidas para su caso es igual a 504 días, es decir, 72 semanas, se cumple a cabalidad con este requisito pues entre la fecha del cumplimiento de los veinte años de edad y la de su deceso, cotizó todos los periodos acreditados en tiempo y en mora, es decir, un total de 510 días o lo que es igual, 72.8 semanas.
En consecuencia, confirmó la sentencia de primera instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte: […] case parcialmente la sentencia proferida por el Honorable Tribual Superior del Distrito Judicial de Cartagena – Sala Laboral – el día 09 de febrero de 2011. […] Convertida esa Honorable Corporación en Tribunal de instancia debe revocar la sentencia dictada por el Juzgado quinto Laboral del Circuito de Cartagena […] Con tal propósito se formularon tres cargos, que fueron objeto de réplica.
Se estudiarán conjuntamente los cargos, por cuanto a pesar de estar dirigidos por vías y modalidades de violación distintas, persiguen un idéntico fin, esto es, controvertir la decisión del Tribunal en lo que corresponde a haber concedido la pensión de sobrevivientes por encontrar probado que el fallecido, Luis Carlos Roncallo Contreras, cotizó más de 50 semanas en los tres años anteriores a su deceso.
VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida « del artículo 46 del inciso 2º de la Ley 100 de 1993». DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Manifestó la sociedad recurrente que tal y como se demostró en el plenario, a la fecha del fallecimiento del señor Luis Carlos Roncallo, ocurrida el 20 de marzo de 2006, éste no contaba con 50 semanas de cotización dentro de los 3 últimos años anteriores al deceso, debido a que, las cotizaciones correspondientes a los meses de «noviembre de 2004, diciembre 2004, enero de 2005, abril 2005, junio de 2005, agosto de 2005, y octubre de 2005, fueron extemporáneas por lo que no pueden computarse para el cumplimiento de los requisitos exigidos por el articulo 46 de la Ley 100 de 1993».
VII. RÉPLICA Afirmó la demandante, que no existió error por parte del Tribunal en la aplicación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 toda vez que, en la certificación expedida por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., obrante a folios 35 y 36, quedó demostrado que el causante había cotizado más de 50 semanas al SGSSP dentro de los 3 años anteriores a su fallecimiento.
En este sentido, se equivocó la censura cuando indicó que no pueden computarse las semanas cotizadas por los empleadores de manera extemporánea. Pues tal y como lo dijo el ad quem, la sentencia CSJ SL, 28 de octubre de 2008, radicado 32384, estableció que las administradoras de pensiones tienen la obligación de promover acciones judiciales de cobro a los empleadores morosos y, por lo tanto, en caso de no ejercer las mencionadas acciones, se tornan responsables del pago de la prestación. VIII.
SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, por aplicación indebida «[…] del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, así como los artículos 17 y 18 de la misma norma en relación con lo señalado en los artículos 39 del Decreto 1406 de 1999, así como artículo 18 del Decreto 1818 de 1996, el artículo 8º de Decreto 1642 de 1995, los artículo (sic) 12 y 13 del Decreto 1161 de 1994.
Señaló como errores evidentes de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo, que al momento de su fallecimiento el señor LUIS CARLOS RONCALLO CONTRERAS y sus empleadores no se encontraban al día en el pago de las cotizaciones por vejez, invalidez y muerte. 2. Dar por demostrado sin estarlo que la (sic) momento del fallecimiento el señor LUIS CARLOS RONCALLO CONTRERAS había cotizado más de 50 semanas dentro de los 3 últimos años de su afiliación. Enlistó como pruebas erróneamente apreciadas: 1.
Documental de fl. 183 del expediente en donde aparece el número de semanas cotizadas por los empleadores del señor LUIS CARLOS RONCALLO CONTRERAS […] 2. Documento fl. 195 en donde aparecen el número de cotizaciones para los riesgos de vejez, invalidez y muerte a portado (sic) por los empleadores y el señor LUIS CARLOS RONCALLO CONTRERAS […] 3.
Comunicación dirigida a la señora JORLINY FELIZ QUINTERO con fecha 26 de octubre de 2006 a fl. 200 del expediente, en donde se le explica que como solamente aparecen 42.57 semanas cotizadas para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, por los empleadores del señor LUIS CARLOS RONCALLO CONTRERAS contra BBVA HORIZONTE – SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a los tres años anteriores al fallecimiento. 4.
Documental de fl. 210 comunicación dirigida por BBVA HORIZONTE – SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a la Doctora SILVIA ROSALES VALBUENA explicándole las razones jurídicas y fácticas por las cuales no se le reconocía la pensión de sobrevivientes a la menor ARU MADELEINE RONCALLO FELIZ […] DEMOSTRACIÓN DEL CARGO En primer lugar, señaló la censura que en los documentos expedidos por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. « Revisión de 50 semanas cotizadas últimos 3 años » y « Reporte de estado de cuenta del afiliado detallado » consta que el fallecido únicamente cotizó durante los tres años anteriores a su deceso 46.86 semanas, siendo por lo tanto evidente que no se cumplieron con los requisitos para conceder la pensión de sobrevivientes.
En segundo lugar, adujo que en las comunicaciones expedidas y dirigidas a la demandante, y obrantes a folios 200 y 210, la demandada explicó que el fallecido no contaba con las 50 semanas cotizadas exigidas por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Así, en la última comunicación se indicó: […] el señor RONCALLO y sus empleadores solo cotizaron 310 válidamente es decir en tiempo, así como contiene un cuadro explicativo de las cotizaciones no válidas por no haberse hecho en tiempo válido, lo que acredita como numero de cotizaciones para los riesgos de vejez, invalidez y muerte 41.6 semanas.
Concluyó la censura que de haber apreciado correctamente los documentos señalados, el ad quem habría negado la pensión de sobrevivientes «[…] por cuanto no (sic) nunca se acreditó el pago de las 50 semanas de cotización requeridas por la Ley por parte del señor LUIS CARLOS RONCALLO CONTRERAS y sus empleadores ». IX. RÉPLICA En cuanto a las pruebas citadas en el recurso, señaló la demandante que la apreciación errónea es « inexistente », debido a que, éstas fueron aportadas con el escrito de contestación de la demanda presentado de manera extemporánea y « que tuvo como consecuencia procesal que mediante auto de 14 de agosto de 2008 […] se tuviera como no contestada la demanda ».
Por lo anterior, indicó que el cargo no puede prosperar. X. TERCER CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, por aplicación indebida « del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su inciso 2º, violación en que incurrió el sentenciador por errores evidentes de hecho cometidos por la errónea apreciación de unas pruebas».
Señaló como errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo que al momento de su fallecimiento el señor LUIS CARLOS RONCALLO (20 de marzo de 2006) cumplía con el requisito de fidelidad establecido en el inciso segundo del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, es decir había cotizado el 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de su fallecimiento. 2.
No dar por demostrado estándolo que el señor LUIS CARLOS RONCALLO al momento de su fallecimiento 20 de marzo de 2006 no cumplía con el requisito de fidelidad, consagrado en el inciso 2º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, ya que solo cotizó al sistema general de pensiones un total de 328 días desde cumplió (sic) los 20 años de edad, es decir el 21 de marzo de 1999 y la fecha de fallecimiento esto es el 20 de marzo de 2006, cuando el 20% del requisito de fidelidad consagrado en la Ley exigía que hubiera cotizado 511 días.
Enlistó como pruebas erróneamente apreciadas: 1. Comunicación dirigida a la señora JORLINY FELIZ QUINTERO con fecha 26 de octubre de 2006 por BBVA HORIZONTE – SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A […] 2. Documento de fl. 183 del expediente en donde aparece con toda claridad que el señor LUIS CARLOS RONCALLO CONTRERAS solo cotizó válidamente para el riesgo de vejez, invalidez y muerte 46.86 semanas […] DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Señaló la censura que en la comunicación dirigida a la demandante el 26 de octubre de 2006, se explicó que el señor Luis Carlos Roncallo Contreras al momento de su fallecimiento únicamente tenía cotizados 328 días para los riesgos de vejez, invalidez y muerte.
Así mismo, alegó que en el documento obrante a folio 183 « Revisión 50 semanas cotizadas últimos 3 años » aparece « con toda claridad » que el fallecido sólo cotizó 46.48 semanas. En este sentido concluyó: […] si el Tribunal hubiera apreciado correctamente las pruebas que me he permitido señalar no habría podido computar para el requisito de fidelidad sino las cotizaciones que fueron efectuadas en tiempo, es decir no extemporáneamente y ellas solamente acreditan 46.2 semanas de cotización, es decir 318 días desde el momento en que el señor LUIS CARLOS RONCALLO CONTRERAS cumplió 20 años de edad y la fecha de su fallecimiento, pero al computar las cotizaciones efectuadas extemporáneamente y que carecen de valides para el cumplimiento de los requisitos de la pensión de sobreviviente o de fidelidad, esta apreciado erróneamente las pruebas que me he permitido señalar, y por ellos incurrió en los errores evidentes de hecho singularizados en esta demanda.
XI. RÉPLICA Señaló la demandante que los argumentos utilizados en la réplica del segundo cargo sirven de sustento a ésta. XII. CONSIDERACIONES Encuentra la Sala que no son objeto de controversia entre las partes, los siguientes supuestos fácticos: (i) que Aru Madeleine Roncallo Feliz es hija de los señores Luis Carlos Roncallo Contreras y Jorlinny Feliz Quintero;
(ii) que Luis Carlos Roncallo Contreras falleció el 20 de marzo de 2006; y (iii) que el fallecido se encontraba afiliado al fondo de pensiones BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. En el sub lite, se desprende de lo planteado por el recurrente que éste pretende demostrar que el fallecido no cotizó las 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al deceso, contrario a lo que afirmó el ad quem.
Como se recuerda, el ad quem después de verificar que el fallecido cumplió las semanas mínimas requeridas para causar derecho a la pensión de sobrevivientes a Jorliny Feliz Quintero como representante de la menor Aru Madeleine Roncallo, sostuvo que la densidad de semanas era suficiente para obtener el derecho a ésta prestación conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Así las cosas, el problema jurídico que se plantea la Sala para su estudio, consiste en determinar si erró el Tribunal al considerar que el afiliado fallecido cotizó las 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores al fallecimiento, al computar los aportes realizados extemporáneamente por sus empleadores. Sobre el punto jurídico en cuestión, esto es, la mora del empleador en el pago de cotizaciones al sistema pensional, esta Corporación de forma reiterada ha señalado que las administradoras de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse esta obligación, deben responder por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable.
En ese sentido se refirió la jurisprudencia de esta Sala, poco menos de una década atrás en providencia CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 32384, postura que ha reiterado invariable y pacíficamente desde entonces, en las sentencias CSJ SL907-2013, CSJ SL5429-2014, CSJ SL16814-2015, CSJ SL8082-2015, CSJ SL4818-2015, CSJ SL15718-2015,CSJ SL 11627-2015, CSJ SL16814-2015, CSJ SL CSJ SL13266-2016, CSJ SL 4952-2016, CSJ SL 6469-2016, CSJ SL15980-2016, CSJ SL17488-2016, CSJ SL13877-2016, CSJ SL685-2016, 3707-2016, CSJ SL 4892-2016, CSJ SL5166-2016, CSJ SL685-2017, CSJ SL3707-2017, CSJ SL4892-2017, CSJ SL10783-2017, y CSJ SL5166-2017, entre otras.
De la línea jurisprudencial antes señalada queda claro entonces que, a efectos de contabilizar las semanas cotizadas por el afiliado con el fin de verificar si cumple o no con los presupuestos legales tendientes a obtener el derecho pensional, deben tenerse en cuenta a más de las consignadas oportunamente, las que se encuentran en mora y pagadas extemporáneamente dada la falta de gestión de cobro por parte de la administradora de pensiones.
Ello es así, en criterio de la Corte porque la cotización al sistema de pensiones se origina con la actividad que como trabajador despliega el afiliado, de manera que los aportes son consecuencia inmediata de la prestación del servicio en cuyo pago y recaudo, tienen obligación empleadores y administradoras. No se trata con ello, que la Corte avale el reconocimiento y pago de esta prestación a cargo de las administradoras de pensiones, desconociendo la obligación que tienen los empleadores de efectuar las cotizaciones, pues a la conclusión que ha llegado la Corporación al respecto se evidencia en la sentencia CSJ SL15980-2016 en la que estimó: «[…] el ejercicio hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema e imponen obligaciones a empleadores y administradoras, para garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores, así como para garantizar el equilibrio financiero del sistema en el que insoslayablemente tienen interés estas últimas, no solo para efectivizar su funcionamiento en beneficio propio, sino además y como valor o principio supremo, para garantizar a sus afiliados el pago de las prestaciones a su cargo».
Así las cosas, a las administradoras de pensiones se les ha impuesto la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustrae de su cancelación o de su pago oportuno. Para el cumplimiento de esa gestión el Sistema de Seguridad Social les otorgó a dichas entidades herramientas jurídicas suficientes para desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas.
Es por lo anterior que esta Sala ha reiterado que al concurrir las obligaciones antedichas en empleadores (pago de aportes) y administradoras (cobro de aportes en mora), su incumplimiento no puede afectar al afiliado quien cumplió con lo propio, esto es, trabajo y aporte al sistema de pensiones previamente descontado del pago mensual de su salario.
Hechas las anteriores precisiones, se tiene que las pruebas acusadas por la censura de ser erróneamente apreciadas por el juez de la alzada son: (i) reporte de semanas cotizadas de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, cálculo realizado el 19 de octubre de 2006 (folio 183); (ii) reporte de estado de cuenta del afiliado de fecha 15 de agosto de 2006 (folio 195);
(iii) comunicación enviada por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. a la demandante de fecha 6 de octubre de 2006 (folio 200); y, (iv) comunicación enviada por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. a la apoderada de la demandante de fecha 14 de agosto de 2007 (folio 210). Para la Sala se equivoca el recurrente cuando señaló que «[…] si el Tribunal hubiera apreciado correctamente los documentales que me he permitido señalar como erróneamente apreciadas habría tenido que negar la pensión de sobrevivientes por cuanto nunca se acreditó el pago de las 50 semanas de cotización requeridas por la ley».
Lo cierto es que ad quem analizó las pruebas de forma correcta, en armonía con el criterio que viene sosteniendo esta Corporación, y al quedar demostrado en el plenario que los empleadores del fallecido incurrieron en mora en el pago de los aportes y que aun teniendo la obligación, la Administradora de Pensiones no desplegó los mecanismos con los que cuenta para realizar el cobro de dichos aportes aceptándolos de forma extemporánea, « […] no les asiste legitimación para oponerse a asumir el riesgo asegurado y sacar provecho de su incuria en detrimento del afiliado ».
Por otro lado, a juicio del recurrente también erró el ad quem al determinar que el causante a la fecha de su fallecimiento, 20 de marzo de 2006, cumplía con el requisito de fidelidad establecido en el inciso segundo del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, es decir, cotizar el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de su fallecimiento.
Conviene realizar las siguientes precisiones en torno al requisito de fidelidad al Sistema de Pensiones. Esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.
Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia CC C-556 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.
Debe agregar la Sala, que el principio en mención se encuentra consagrado tanto en el artículo 48 de la Constitución Política, como en el «Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)», ratificado por Colombia, y dado lo dispuesto en el artículo 93 Constitucional, debe tenerse en cuenta para la interpretación de los derechos y deberes constitucionales.
En ese orden, cuando el Tribunal señaló que el causante acreditó el requisito de fidelidad dado que entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y la fecha de su deceso cotizó «[…] todos los periodos acreditados en tiempo y en mora, es decir, un total de 510 días, o lo que es igual, 72.8 semanas». Así las cosas, lejos de ser un error la decisión del ad quem está acorde lo reiterado en múltiples sentencias, entre otras, las CSJ SL17484-2014;
CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016; CSJ SL1087–2017; CSJ SL1096-2017, CSJ SL1090-2017; CSJ SL4091-2017; CSJ Sl4438-2017; CSJ SL4948-2017. De manera que, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión y aplicando el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente de forma mayoritaria, se concluye que el Tribunal no cometió los yerros jurídicos que se le endilgan y, en este orden, los cargos no tienen vocación de prosperidad.
Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de $7.000.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada nueve (9) de febrero de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORLINNY FELIZ QUINTERO contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS – PORVENIR S.A., ATIEMPO LTDA., y la SOCIEDAD PORTUARIA DEL DIQUE S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO ROGRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00