CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°50905 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL19562-2017 Radicación n.° 50905 Acta 43 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MATILDE ÁNGEL DE ROJAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de enero de 2011, en el proceso que instauró en su contra el BANCO CAFETERO.

I.

ANTECEDENTES La entidad financiera llamó a juicio a la accionada con el fin de que se declare la compartibilidad entre la pensión de jubilación oficial que le reconoció a esta mediante Resolución 625 del 16 de octubre de 1991 y la pensión que igualmente le fue reconocida por el ISS a través de la Resolución 19875 del 5 de diciembre de 1997 a partir del 5 de agosto de 1996.

Consecuencialmente, se condene el reintegro de los mayores valores pagados por el banco por concepto de mesadas pensionales, con la indexación y los intereses moratorios. El banco informó, como sustento de las pretensiones, que le otorgó la pensión de jubilación oficial a la demandada mediante R. 625 de 1991, donde expresamente dejó constancia que compartiría la pensión con la que le llegare a reconocer el ISS; que el ISS, con R. 19875 del 5 de diciembre de 1997, le reconoció la pensión a la accionada en cuantía superior a la que le venía pagando el banco, a partir del 5 de agosto de 1996; agregó que, a través de R. 087 del 23 de junio de 1995 (sic), le había notificado a la pensionada que, en virtud de la compartibilidad pensional y dado que la pensión otorgada por el ISS era superior a la de jubilación concedida por el empleador, se extinguía el derecho a la pensión de jubilación oficial; de igual manera, manifestó que la pensionada acudió a la jurisdicción ordinaria para reclamar la reliquidación de la primera mesada pensional de jubilación, proceso que culminó con sentencia de casación que le fue adversa a la aquí accionada.

No obstante, aseveró, en virtud de la acción de tutela contra sentencia, mediante sentencia T-663 de 2003, la extrabajadora obtuvo la indexación de su primera mesada pensional. La entidad también sostuvo que cumplió con el fallo de tutela pagando el retroactivo por $105.421.646.17, con la aplicación de la compartibilidad de la pensión de jubilación con la de vejez reconocida por el ISS; que la aquí accionada inició incidente de desacato de tutela y, de esta manera, logró que el banco le pagara la totalidad del retroactivo, sin el descuento de lo pagado por el ISS.

Por tal razón, se le canceló $178.717.313 adicionalmente. Sin embargo, aclaró, el juzgador de entonces dejó a salvo la acción del banco para perseguir la declaratoria de la compartibilidad. Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones por considerar que es improcedente la compartibilidad, ya que, cuando comenzó a disfrutar de la pensión de jubilación, esto es el 5 de agosto de 1991, solo había cotizado al ISS 16 años y 45 días, y después cotizó 319 semanas más con otros empleadores, lo que le permitió adquirir la pensión de vejez.

Por tal razón, la demandada alegó la compatibilidad entre las dos pensiones. Aceptó los hechos de la demanda, entre ellos los relacionados con la indexación de la primera mesada de la pensión de jubilación y el pago del correspondiente retroactivo obtenido mediante la acción de tutela, como también que la exempleadora le concedió la pensión sometida a la compartibilidad con la del ISS y que había proferido la R. 087 del 23 de junio de 1998 extinguiendo su pensión de jubilación por habérsele reconocido la de vejez.

En su defensa, propuso las excepciones de la innominada, prescripción, compatibilidad entre la pensión oficial de jubilación y la de vejez, cobro de lo no debido, mala fe e inexistencia de la obligación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral de Descongestión de Bogotá, al que le correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 28 de noviembre de 2008, absolvió a la demandada de todas las pretensiones.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 28 de enero de 2011, revocó en su integridad la decisión del a quo y, por decisión mayoritaria, ordenó a la accionada a reintegrar lo pagado de más por concepto de pensión, debidamente indexada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que le correspondía resolver si el banco estaba obligado a compartir la pensión legal de jubilación a su cargo con la de vejez también reconocida a la accionada por el ISS.

Para resolver el problema planteado, se apoyó en el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el D. 2879 de 1985; al igual que en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante el D. 049 de 1990; los cuales refieren a la compartibilidad de las pensiones voluntarias o extralegales. Enseguida, diferenció los conceptos de compartibilidad y compatibilidad de las pensiones, e invocó las sentencias CSJ SL del 18 de septiembre de 2000, No. 14240 y la del 8 de agosto de 1997, No. 9444.

Descendió al caso concreto y concluyó que la pensión que fue reconocida a la accionada por el banco, a partir de 1991, era de carácter legal como se desprende del acto que la concedió con fundamento en el D. 1848 de 1969 y Ley 33 de 1985. De igual manera, el ad quem estableció el pago de los aportes realizados por el banco al ISS, según la resolución de esta entidad mediante la cual le otorgó la pensión de vejez, fl. 23.

Tras lo anterior, el juez colegiado concluyó: […] la pensión reconocida bajo condición por el banco demandante no es una pensión reconocida no es una pensión voluntaria, por tanto es compartida, mas no compatible con la que posteriormente otorgó el Seguro Social, aserto que de paso responde a la pretensión sobre el supuesto derecho del demandante a percibir las dos pensiones.

Así, el juzgador colegiado concluyó que la pensión reconocida por la empleadora es compartible con la de vejez otorgada por el ISS y que, por tanto, el banco tiene derecho a exigir no solo la devolución de los dineros pagados por concepto de pensión, sino también para reclamar el retroactivo que el ISS ordenó girar al banco empleador, por cuantos estos dineros le corresponden a la empleadora que realizó el pago directo de la pensión y siguió haciéndolo después de reconocida la de vejez, 6 de agosto de 1996, […] al extremo que la Resolución 011318 en su numeral cuarto ordena la devolución de los aportes efectuados con posterioridad a la fecha en la el (sic) ISS empezó a pagar la pensión de vejez, sin que esta se vea obligada a perder dichos pagos efectuados a la pensionada, por cuanto como se comprobó, el banco al afiliar a la trabajadora demandada al ISS, los reglamentos del Seguro si bien autorizaban la afiliación de los servidores públicos vinculados con contrato de trabajo, esta situación que no se previó en los estatutos pensionales del 3135/68, 1848/69 y Ley 33 de 1985, coexistencia de sistemas que a criterio de la Corte Suprema en su reiterada jurisprudencia, debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social, y ello significa que la entidad oficial se ve relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de esa pensión de vejez.

(C.S.J., sentencias rad. 14163 del 2000; rad. 20860 de 2003). La condena a la devolución de los dineros pagados por pensión que mediante esta decisión de segunda instancia se ordena, debe ser indexada a valor presente aplicando el IPC respectivo año a año, y al ser en forma abstracta estará sujeta a los dineros que el Banco acredite haber pagado a la demandada MATILDE…, de tanto en cuanto estas cifras no se encuentran acreditadas al expediente para concretar la condena.

La actualización ordenada torna en improcedente condenar al pago de los intereses que solicita al banco demandante. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente persigue que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, confirme la proferida por el señor Juez Segundo Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá de fecha 28 de noviembre de 2008.

Con el citado propósito, presenta cuatro cargos que fueron replicados. CARGO PRIMERO El impugnante acusa la sentencia impugnada por infracción directa, en el concepto de interpretación errónea de las normas de derecho sustancial contenidas en el artículo 97 de la Ley 100 de 1993, en el artículo 1494 del Código Civil, en el literal h) del art. 14 del Decreto 3135 de 1968, en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, en relación con el artículo 50 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985; y con el artículo l° de la Ley 33 de 1985, con el artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1968 y con el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969; en el artículo 58 de la Constitución Política, en el artículo 289 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 11 de la Ley 71 de 1988, en relación con el artículo l° de la Ley 33 de 1985, con el artículo 1039 del Código de Comercio, con los artículos 25, 48, 53, 58, 83, 228 y 230 de la Constitución Nacional.

Y el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010. La censura advierte que no es materia de controversia en este juicio que la demandante le reconoció a su trabajadora la pensión legal de jubilación mediante Resolución # 625 de 1991, por haberle prestado sus servicios durante 22 años y 13 días, entre el 3 de febrero de 1961 y el 15 de febrero de 1983, en cuantía de $51.720.00, cuando ha debido ser en cuantía de $344.542.25, a partir del 5 de agosto de 1991.

Al igual que el ISS le reconoció su pensión de vejez mediante resolución # 019875 de 1997, a partir del 5 de agosto de 1996, cuando cumplió sus 55 años de edad, por 1.157 semanas cotizadas, en cuantía de $700.925.00, de acuerdo con la resolución # 011318 de 1999 que modificó la anterior resolución. Señala que la controversia apuntó a que las dos pensiones reconocidas son compartibles, según lo alegado por el banco, y compatibles según la defensa de la demandada.

Igualmente, anota que es tema de discordia el reintegro de los mayores valores pagados por el ex empleador y la indexación sobre dicha suma, así como la condena de los perjuicios y las costas y agencias en derecho del proceso. Para fundamentar el cargo expone a continuación lo siguiente: En lo que toca a la pensión de jubilación, le atribuye a la Sala del tribunal haber interpretado en forma errónea el precedente jurisprudencial, al tenor del artículo 40 de la Ley 169 de 1896 y en concordancia con la sentencia C-836 del 2001 de la Corte Constitucional, en las sentencias No. 9540 de 1997, No. 9444 de 1.997, No. 9276 de 1997, No. 9326 de 1997, No. 7960 de 1995, No. 8208 de 1996, No. 7109 de 1995, No. 4441 de 1991, No. 17347 del 2002, No. 29297 de 2006, No. 19508 de 2003, No. 20271 de 2003, No. 23430 de 2004, No. 20860 de 2003 y No. 16891 de 2002, las cuales señalan la compatibilidad entre la pensión legal de jubilación y la pensión de vejez.

Afirma que el Tribunal interpretó erróneamente y, de contera, dejó de aplicar la jurisprudencia de esta Corte, expuesta en la sentencia del 27 de ene. de 1995, No. 7109 cuyo texto trascribió parcialmente, en el que la Corte concluyó que las pensiones provenientes de la Caja Nacional de Previsión Social y la del ISS tienen origen distinto, lo que el recurrente usa de soporte para sostener que son compatibles las dos pensiones del sublite, pues el mismo Consejo de Estado, en sentencia del 3 de abril 1995, anuló la incompatibilidad entre la pensión del ISS con las demás pensiones y asignaciones del sector público.

De igual manera, el impugnante se lamenta que el ad quem no tuviera en cuenta la sentencia de esta Corte, del 7 de febrero de 2002, No. 16891, donde se precisa que las pensiones de los trabajadores oficiales no fue subrogada por la del ISS, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el D. 3135 de 1968, reglamentado por el D. 1848 de 1969, los cuales tampoco previeron tal subrogación, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieren ser afiliados al ISS.

Como tampoco, la sentencia CSJ SL del 10 de agosto de 2000, No. 14163. Insiste en que el Tribunal no tuvo en cuenta que la pensión de jubilación oficial a cargo del banco se causó por cumplir 20 años de servicio y 50 años de edad, en tanto que la de vejez a cargo del ISS tuvo origen en las 1000 semanas cotizadas, lo cual por mandato del artículo 97 de la Ley 100 de 1993, sostiene, constituye un patrimonio autónomo de propiedad de los afiliados, y 55 años de edad para las mujeres.

El contradictor de la sentencia considera que imponerle al ISS la carga de resolver el problema de la entidad oficial, constituye un abuso del derecho y un atentado contra la propiedad privada y contra los derechos adquiridos de los trabajadores afiliados y propietarios del fondo. Además, que, al ser el ISS una compañía de seguros, su compromiso es con una renta vitalicia, es decir que son compatibles de pago la pensión de jubilación oficial por servicios prestados al Estado y la pensión de vejez decretada por el ISS, a que tiene derecho la accionante.

Por último, refiere que la ley y la jurisprudencia disponen el reconocimiento de los perjuicios que se causen a los ciudadanos y la condena en costas a la parte vencida. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia atacada por infracción directa, en el concepto de falta de aplicación de las normas de derecho sustancial contenidas en el artículo 97 de la Ley 100 de 1993, en el art. 1494 del Código Civil, en el literal h) del art. 14 del Decreto 3135 de 1.968, en el art. 75 del Decreto 1848 de 1969, en relación con el artículo 50 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985; y con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, con el art. 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968 y con el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969; en el artículo 58 de la Constitución Política, en el artículo 289 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 11 de la Ley 71 de 1988, en relación con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, con el artículo 1039 del Código de Comercio, con los artículos 25, 48, 53, 58, 83, 228 y 230 de la Constitución Nacional.

Y el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010. Para demostrar el cargo, se remite a los argumentos esbozados en el primero y los complementa con el pronunciamiento de la Sala de Casación Laboral contenido en la sentencia del 15 de diciembre de 1995, No. 7.960, que refiere a la no compartibilidad, por regla general, entre la pensión de vejez del ISS y la de carácter contractual o voluntaria.

CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada por infracción directa, en el concepto de aplicación indebida, de las normas de derecho sustancial contenidas en el artículo 97 de la Ley 100 de 1993, en el art. 1494 del Código Civil, en el literal h) del art. 14 del Decreto 3135 de 1968, en el art. 75 del Decreto 1848 de 1.969, en relación con el artículo 50 del Acuerdo 029 de 1.985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985; y con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, con el art. 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968 y con el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969; en el artículo 58 de la Constitución Política, en el artículo 289 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 11 de la Ley 71 de 1.988, en relación con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, con el artículo 1039 del Código de Comercio, con los artículos 25, 48, 53, 58, 83, 228 y 230 de la Constitución Nacional.

Y el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010. Para demostrar el cargo, el impugnante se remite a los argumentos esbozados en los dos primeros y los complementa con las consideraciones de la sentencia de esta Corte del 8 de agosto de 1997, No. 9444, que refieren a la compartibilidad de la pensión de vejez del ISS con las extralegales y se aplica la regla de que el ISS solo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del D. 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de 1985 en adelante, si se sigue cotizando al ISS, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del ISS.

CARGO CUARTO Acusa la sentencia la sentencia impugnada de ser violatoria indirectamente, en el concepto de aplicación indebida, de las normas de derecho sustancial contenidas en el artículo 97 de la Ley 100 de 1993, en el art. 1494 del Código Civil, en el literal h) del art. 14 del Decreto 3135 de 1.968, en el art. 75 del Decreto 1848 de 1969, en relación con el artículo 50 del Acuerdo 029 de 1.985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985; y con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, con el art. 27 del Decreto Ley 3135 de 1968 y con el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969; en el artículo 58 de la Constitución Política, en el artículo 289 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 11 de la Ley 71 de 1988, en relación con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, con el artículo 1039 del Código de Comercio, con los artículos 25, 48, 53, 938, 83, 228 y 230 de la Constitución Nacional y el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010.

Para la censura, los errores de hecho consistieron en no dar por demostrado, estándolo que 1. El banco, para el 1º de abril de 1994, cuando comenzó a regir el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, era una empresa industrial y comercial del Estado, folios 10 a 13, 14 a 22. 2. La pensión de jubilación oficial vitalicia que le reconoció el banco mediante la resolución No. 625 de 1991, lo fue por servicios prestados al Estado colombiano durante 22 años y 13 días, entre el 3 de febrero de 1961 y el 15 de febrero de 1983, y el cumplimiento de los 50 años de edad del 5 de agosto de 1991.

Folios 14 a 22. 3. La pensión de vejez que le reconoció el I.S.S., mediante la resolución No. 019875 del 5 de diciembre de 1997, lo fue por 1.157 semanas cotizadas y por haber cumplido sus 55 años de edad el 5 de agosto de 1996, señalando como último empleador al banco, pero en la resolución No. 011318 del 15 de junio de 1999, reconoce que el último empleador de la actora lo fue el BANCO NACIONAL DEL COMERCIO, lo que determina que la causa de las dos obligaciones es diferente y conlleva a la compatibilidad de las dos pensiones, folios 23 y 27 a 31. 4.

El I.S.S. constituye un patrimonio autónomo de propiedad de sus afiliados, folio 23. Los mencionados yerros fácticos, el impugnante los edifica en la falta de apreciación de los siguientes documentos: 1. De la reclamación presentada al banco el 30 de junio de 1998, folios 32 a 35. 2. De los recursos de reposición y apelación presentados al I.S.S. el 5 de febrero de 1998, folios 337 a 340. 3.

De la sentencia No. 12.316 del 11 de abril del 2000, proferida por esta Sala, en la cual se le niega a la pensionada Matilde Ángel de Rojas la indexación de su primera mesada pensional, folios 53 a 69. Enseguida, trascribe el salvamento de voto de la decisión objeto del recurso, así: Con el debido respeto por la decisión mayoritaria de la Sala, me permito apartarme parcialmente de la decisión que se adoptó, en lo que tiene que ver con la indexación de la suma dineraria que se ordenó reembolsar a la empresa demandante, pues considero que por razones de justicia y equidad no resulta procedente obligar a un trabajador la devolución de sumas de dinero indexadas, si se tiene en cuenta que es la parte débil de la relación laboral y por ende no puede soportar la carga de un fenómeno inflacionario como el nuestro.

En efecto, vale la pena rememorar la sentencia 14710 del 27 de abril de 2001, con ponencia de los Magistrados. Tras lo anterior, la censura se remite a los argumentos del a quo que lo llevaron a negar la compartibilidad reclamada por el banco y concluye que se dio la violación normativa acusada. RÉPLICA El antagonista del recurso se opone a la prosperidad de los cargos.

Refiere que se acreditó la afiliación de la accionada al ISS por el banco con las cotizaciones durante el tiempo en que permaneció la relación laboral; y los reconocimientos de la pensión oficial por la accionante y la pensión de vejez por el ISS. En consecuencia, considera que el Tribunal no incurrió en los yerros achacados y que los cargos formulados están llamados al fracaso.

CONSIDERACIONES La disconformidad de la censura desarrollada en los tres primeros cargos formulados por la vía directa se contrae a rebatir el reconocimiento de la compartibilidad entre la pensión de jubilación a cargo del banco con la pensión de vejez reconocida por el ISS, efectuado por el Tribunal. Sobre el particular, esta Corte tiene definido, de forma pacífica, que estas pensiones, ambas de carácter legal, son compartibles, verbigracia en la sentencia CSJ SL 16831 de 2017, donde se reiteró: […] el Tribunal se equivocó al concluir que la pensión de jubilación otorgada a los demandantes, consagrada en la Ley 33 de 1985 y la de vejez reconocida por el ISS son compatibles, pues esta colegiatura ha afirmado en repetidas ocasiones que las mencionadas prestaciones tienen la virtualidad de ser compartibles, tal como lo asentó en la sentencia CSJ SL12231-2014: La controversia que aquí se presenta, ha sido resuelta en múltiples oportunidades por esta Corporación, en cuanto que al reconocer la pensión de que trata el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, el empleador que la asume, en los términos del artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, solo está obligado a asumir el mayor valor entre la pensión de jubilación y la de vejez reconocida por el ISS, si lo hubiere.

Así por ejemplo se precisó en la sentencia 34325 del 21 de abril de 2009, y recientemente en la sentencia del 25 de septiembre de 2012 radicación 52260 cuando se dijo: “ Definida ya la procedibilidad de la pensión de jubilación contenida en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, se ha de indicar que, para el caso de los trabajadores oficiales, el reconocimiento y pago de dicha prestación debe estar a cargo del último empleador según lo dispuesto en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; no obstante lo anterior, de haberse realizado los respectivos aportes, por parte del empleador y del trabajador, al Instituto de Seguros Sociales para cubrir los riesgos de IVM, y cumplidos los requisitos legales para obtener el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS, es a partir de dicho momento que nace la figura jurídica de la compartibilidad pensional, que consiste en la obligación de la empleadora de asumir el pago del mayor valor entre la pensión de jubilación y la de vejez reconocida por el ISS si lo hubiere, así lo asentó esta Corporación en sentencia proferida el 29 de julio de 1998, radicado número 10803, al considerar: En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social.” Las anteriores referencias son plenamente aplicables al caso que aquí se estudia, en cuanto a que operó la compartibilidad.

De otra parte, el reproche de la censura acerca de que no existía norma que prohibiera la compartibilidad, carece de soporte en la medida en que para la fecha en que se le reconoció al actor la pensión de vejez, estaba vigente el artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, que así lo fijaba, y por tanto no existió yerro del juez plural (negrillas de la sentencia citada).

Finalmente, vale recordar que aún cuando las partes no hubieran traído al debate judicial el punto en discusión, los jueces de las instancias podían pronunciarse al respecto, toda vez que, en casos como el del sub lite, esta Colegiatura ya ha establecido que la compartibilidad pensional opera por ministerio de la ley, es decir, sin que sea necesaria una declaración judicial.

Conforme al citado precedente, la Sala concluye que el ad quem no incurrió en la violación legal que se le achaca por la censura. Por el contrario, la decisión está acorde con la normatividad y jurisprudencia laboral sobre el tema. Respecto del 4º cargo formulado por la vía indirecta con el mismo propósito de los anteriores, corresponde decir que no se ajusta a la técnica de casación, pues carece de sustentación de los yerros probatorios enunciados.

Con relación a la manifestación de desacuerdo con la orden de devolución de los mayores valores pagados por el exempleador con la indexación que hace la recurrente en el primer cargo formulado por la vía directa, corresponde decir por la Sala que tal objeción no se hizo conforme a la técnica de casación. Más parece un alegato de instancia. Con todo, conforme al historial del proceso atrás reseñado, advierte la Corte que el banco, desde el acto mismo de reconocimiento de la pensión, le hizo saber a la actora que aplicaría la compartibilidad entre la pensión de jubilación a su cargo y la pensión de vejez a cargo del ISS.

Que solo quedaría por su cuenta el mayor valor de la pensión de jubilación que no fuese cubierta por la de vejez, lo cual no sucedió al principio, dado que esta resultó ser superior a la primera. De igual manera, se observa que el ISS reconoció la pensión de vejez en diciembre de 1997 con retroactividad al 5 de agosto de 1996, por lo que ordenó pagar el retroactivo al empleador, quien venía pagando la pensión de jubilación. Además, el empleador cuando se dispuso cumplir la tutela que reconoció la indexación de la primera mesada pensional, igualmente ejerció el derecho a la compartibilidad pensional, pero la accionante insistió en el pago total del reajuste a través del incidente de desacato, cuya decisión le resultó favorable; pero tal decisión dejó a salvo el derecho del banco a reclamar judicialmente la compartibilidad, lo que hizo efectivo con este proceso.

Luego, la actora siempre tuvo conocimiento que su pretendida compatibilidad pensional estaba sub judice. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de enero de 2011, en el proceso que instauró el BANCO CAFETERO contra MATILDE ÁNGEL DE ROJAS.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 16