Radicación n.° 57268 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1956-2018 Radicación n.° 57268 Acta 15 Bogotá, D. C., veintidós (22) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MIRTHA PORRAS ORTEGA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el veintiocho (28) de marzo de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES MIRTHA PORRAS ORTEGA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN - ISS -, con el fin de que se declarara el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 8 de mayo de 2003; el pago del retroactivo, indexación e intereses moratorios; costas y agencias en derecho. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que mediante contrato laboral a término indefinido laboró en la empresa Supertiendas y Droguerías Olímpica S.A. desde enero de 1973 hasta el 30 de noviembre de 1982; que durante ese tiempo estuvo afiliada al ISS en seguridad social integral; que cotizó 9 años, 9 meses y 29 días, es decir 509 semanas; que el 7 de octubre de 2008 solicitó ante el ISS la pensión de vejez, dado que había causado su derecho el 8 de mayo de 2003 por haber cumplido los requisitos de edad y semanas cotizadas; que era beneficiaria del régimen de transición; que el ISS mediante Resolución n.° 024066 del 28 de noviembre de 2008, negó dicha solicitud con el argumento de que las semanas cotizadas fueron 451, de las cuales 0 correspondían a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento del requisito de edad; que contra la misma, interpuso los recursos legales (f.° 1 a 5 del cuaderno del Juzgado).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a la totalidad de las pretensiones, y frente a los hechos manifestó que la actora «no» (sic) era beneficiaria del régimen de transición; que la cobija el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, y que cotizó un total de 451 semanas, de las cuales ninguna lo fueron en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima; que no se presentó ningún recurso contra la resolución que negó la prestación solicitada.

En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la causa petendi y falta de derecho para pedir (f.° 14 a 16 del cuaderno del Juzgado). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 15 de julio del 2011 (f.° 39 a 47 del cuaderno del Juzgado), decidió:

PRIMERO: ABSOLVER a la entidad demandada INSTITUTO (sic) SEGUROS SOCIALES de todas y cada una de las pretensiones de la demanda conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Si esta sentencia no fuere apelada envíese en CONSULTA al superior.

TERCERO: CONDENAR en costas al demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En razón al grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 28 de marzo de 2012, decidió confirmar la sentencia apelada, sin lugar a costas en segunda instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró inicialmente como hechos no discutidos, que la actora era beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que nació el 8 de mayo de 1948, teniendo más de 35 años al 1º de abril de 1994; que por tanto, el régimen que la cobija es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el cual, en su artículo 12, consagra como requisitos para gozar de la pensión de vejez, en el caso de las mujeres, tener 55 años o más de edad y haber cotizado un mínimo de 500 semanas en los últimos 20 años antes de cumplir el requisito de la edad mínima, o 1000 semanas en cualquier tiempo.

Encontró que el 8 de mayo de 2003 cumplió el primer requisito. En cuanto al segundo, observó que las cotizaciones se realizaron desde el 1° de febrero de 1973 hasta el 31 de octubre de 1982, acreditando 508,28 semanas, pero que dentro de los últimos 20 años al cumplimiento de la edad (8 de mayo de 1983 al 8 de mayo de 2003) no cotizó ninguna; que tampoco completó las 1000 semanas sufragadas en cualquier tiempo, razón por la cual confirmó la sentencia del a quo (f.° 13 a 18 del cuaderno del Tribunal).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por MIRTHA PORRAS ORTEGA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 18 a 24 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, se acceda o condene a la demandada en la forma solicitada en la demanda introductoria.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual no fue replicado y se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Acusa que la sentencia materia del recurso, viola por « vía directa » la ley sustancial, en la modalidad de « aplicación indebida » del Articulo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Manifiesta, que el ad quem aplicó un precepto que no correspondía, dado que el caso debió resolverse con base en el Art. 11 del Acuerdo 224 del año 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, el cual a su vez fue modificado por el Decreto 1935 de 1973, y no el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Aclara, que era el primeramente nombrado, ya que se encontraba vigente en la época en que se realizaron las cotizaciones (enero de 1973 al 30 de noviembre de 1982). Subsidiariamente, en razón de la condición más beneficiosa, del artículo 53 de la CN, afirma que debió aplicarse el Acuerdo 029 de 1985; norma que suponía para el reconocimiento de la pensión de vejez, 55 años de edad para mujeres y 500 semanas durante los últimos 20 años anteriores a la fecha de la solicitud de la pensión o 1000 semanas en cualquier tiempo.

Sostiene, que el ad quem debió aplicar los siguientes preceptos: el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; el artículo 53 de la Constitución Política y, en subsidio, el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, pues la norma pensional que estaba vigente durante la afiliación al ISS, era el Acuerdo 224 de 1966, que debió aplicarse en consideración de encontrarse amparada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 o, de acuerdo a la condición más beneficiosa consagrada constitucionalmente, también debió aplicarse el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año. CONSIDERACIONES No asiste razón a la censura, cuando estima la violación de la ley por parte del Tribunal, por « aplicación indebida » del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Considera la Corte, que a través de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no puede arribarse el Acuerdo 224 de 1966, puesto que solo podría serlo al Acuerdo 049 de 1990 (régimen anterior a la Ley 100), y no más allá; tampoco, al pretendido subsidiariamente Acuerdo 029 de 1985; que para buscar si esos acuerdos (224 de 1966 o 029 de 1985) eran los que regían las condiciones pensionales de la actora, solo podía hacerse siempre y cuando hubiera consolidado su derecho durante su vigencia (derechos adquiridos).

La Corte, se ha manifestado sobre la aplicación y la posibilidad de solicitar la prestación, aún después de la vigencia de los acuerdos anteriores al 049 de 1990, entre otras, en sentencia CSJ SL14055-2016: […] De todos modos, al margen de lo anterior, se hace necesario precisar que si se pudiera asumir el ataque de la recurrente como idóneo técnicamente a efectos de su estudio en sede de casación, es de advertir que en ningún error jurídico o fáctico incurrió el Tribunal, porque en últimas, la decisión se encuentra acorde con la jurisprudencia de esta Sala, en tanto se ha sostenido, que para consolidar el derecho a la pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 029 de 1983, el interesado debe cumplir los requisitos de edad y número mínimo de cotizaciones dentro del lapso que esa normatividad tuvo vigencia, es decir, hasta antes del 17 de abril de 1990, fecha de entrada en vigor del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año (subrayado fuera del texto). […] […] Sobre el tema esta Sala en sentencia CSJ SL 16 Mar. 2010 rad. 36122 reiterada, entre otras, por las sentencias CSJ SL 9 jun.2010, rad.35786, CSJ SL 3 may. 2011, rad. 37762 y CSJ SL 30 sept. 2015 rad. 50510, expuso: Importa precisar, en primer término, que esta Sala de la Corte ha explicado que las normas sobre seguridad social carecen de efecto retroactivo y, por tanto, no tienen virtud para disciplinar situaciones jurídicas definidas o consumadas al amparo de leyes anteriores.

En consecuencia, no pueden proyectar su imperio a relaciones o situaciones jurídicas agotadas o extinguidas al abrigo de preceptivas anteriores. Como lo ha dicho la Sala, "deben imponerse a todas las situaciones jurídicas que existan cuando comienzan su vigencia y a los efectos jurídicos que se deriven de ellas en el futuro; mas no deben afectar aquellas relaciones o situaciones que han quedado definidas o consumadas conforme a leyes anteriores" (Sentencia del 22 de septiembre de 1997, Rad.

No. 9.876). En ese sentido, cuando de establecer la normatividad aplicable a un caso se trate, el juez o el intérprete deberán aplicarse a la tarea de precisar si, al amparo de una norma legal, se consolidó un derecho adquirido, que no puede ser desconocido o vulnerado por un canon legal posterior. De manera que frente a un derecho legítimamente adquirido, esto es, aquél que ha entrado en el patrimonio de una persona y que no le puede ser arrebatado o conculcado por quien lo creó o reconoció, un nuevo texto legal carece de virtud para cercenarlo o desconocerlo.

Y lo anterior es así porque el derecho adquirido legítimamente continúa en cabeza de su titular, sigue formando parte de su patrimonio, así la ley, o, en general, el acto jurídico, a cuyo abrigo nació, hubiese desaparecido del mundo jurídico. Desde luego, la existencia del derecho y su exigibilidad no dependen de la vigencia de la norma que lo creó, pues lo que interesa es que se haya causado o consolidado, esto es, entrado al patrimonio del titular, mientras aquélla rigió. Así secularmente se ha entendido la tradicional doctrina de los derechos adquiridos.

Respecto del alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para determinar cuál es el régimen anterior aplicable a quien se beneficia de la transición, sostuvo la Corte, entre otras en la sentencia CSJ SL6004-2017, 1.- Posibilidad de concurrencia de regímenes pensionales: Por virtud de que el régimen de transición contemplado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, busca mantener las condiciones de favorabilidad, es perfectamente viable que como régimen anterior, concurran dos o más regímenes pensionales.

En efecto, en sentencia reciente de la CSJ SL, 5987-2016, 4 may. 2016, rad. 44603, al respecto se puntualizó que desde el punto de vista legal, en una misma persona puede concurrir varios regímenes pensionales, situación que le permite seleccionar el que más le convenga, y no aplicarle de manera inexorable e irrestricta el «régimen anterior al cual se encuentran afiliados al momento en que empezó en vigor el sistema general de pensiones, como lo entendió el fallador, en la medida en que el régimen de transición “busca mantener unas condiciones de favorabilidad para un conjunto de beneficiarios”» (ver sentencias CSJ, SL 27 may. 2009, rad. 33140, y SL 14 jul. de igual año, rad. 34143).

Entonces, es viable jurídicamente contar con dos o más regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, como, por ejemplo, los estatuidos en la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1988 o el Acuerdo 049 de 1990. En ese horizonte resulta dable, a quien sea beneficiario de la transición pensional, optar por el régimen pensional más benéfico, en virtud del principio de la favorabilidad que gobierna las relaciones de trabajo y de la seguridad social (Se puede consultar también las sentencias CSJ SL, 27 sep. 2011, rad. 41573 y SL8430-2014, 25 jun. 2014, rad. 58720).

Como quedó dicho anteriormente, no pudo incurrir el Tribunal en la infracción endilgada, ya que dada la fecha del cumplimiento de la edad (55 años, el 8 de mayo de 2003), en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, remite al régimen anterior, que no es otro que el aplicado por el ad quem (Acuerdo 049 de 1990). En este sentido también se ha manifestado la Corporación, entre otras, en sentencia CSJ SL18437-2017, En este orden de ideas, el Tribunal determinó que la pensión objeto de litis no se causó, porque solo se podía concebir bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990, artículo 12, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que exige que las 500 semanas de cotización correspondan a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima de 60 años.

Por el contrario, el censor considera que hay una infracción directa de la ley, en el primer cargo, puesto que las normas aplicables están contempladas en el Acuerdo ISS 224 de 1966, artículo 11, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, conforme al cual, las 500 semanas de cotización se podían sufragar en cualquier tiempo anterior al cumplimiento de la edad; modificado por el artículo 1° del Acuerdo 029 de 1983, Aprobado por el Acuerdo 016 del mismo año, en cuanto precisó que podían ser «[…] pagadas durante los últimos 20 años anteriores a la fecha de la solicitud […]» El tema objeto de decisión ya tiene trazado un precedente en la Sala, como se aprecia en la sentencia SL11233-2016: Establecido lo anterior, advierte la Corte, respecto de los otros cargos formulados por la vía de puro derecho, que ellos entrañan la resolución de cinco problemas jurídicos, todos relacionados con el requisito previsto en el literal b) del art. 12 del A. 049/1990, conforme al cual para tener derecho a la pensión de vejez es necesario «un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínima». […] En sentencia CSJ SL8465-2014, esta Sala de la Corte, en relación con el mismo tópico, respondió: […] Suficiencia de las 500 semanas para financiar la pensión El argumento del recurrente según el cual, la cotización de un mínimo de 500 semanas, es suficiente para dejar causada la pensión, es equivocado, pues, en estricto sentido, la prestación se entiende financiada cuando los aportes se realizan en un preciso periodo de tiempo, de acuerdo con las normas vigentes.

Así, una pensión está legalmente financiada, no solo cuando se satisface la densidad de semanas mínimas, sino también cuando estas se aportan en los periodos indicados en disposiciones aplicables, de suerte que, en relación con el lit. b) del art. 12 del A. 049/1990, podría aseverarse que el número base de 500 semanas, si bien es un requisito necesario, no es suficiente para la consolidación de la pensión. Eventual infracción del art. 57 del A. 224/1966 Para desestimar esta presunta infracción atribuida al fallo impugnado, vale la pena recordar que en virtud del régimen de transición, solo es posible, salvo algunas excepciones que no es del caso analizar, aplicar ultractivamente las normas que se encontraban vigentes con antelación a la entrada en vigor del sistema general de pensiones de la L. 100/1993.

Se asegura esto, porque el A. 224/1966 fue expresamente derogado por el art. 53 del A. 049/1990, lo que quiere decir, que la disposición que sirve de apoyo a los argumentos del recurrente, se encontraba abolida a la fecha en que la L. 100/1993 comenzó a regir. […] Vistas así las cosas, el Tribunal no incurrió en la infracción del Acuerdo 224 de 1966, artículo 11, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, modificado por el artículo 1° del Acuerdo 029 de 1983, aprobado por el Acuerdo 016 del mismo año, en tanto no era la norma sustancial aplicable al sub examine, pues bajo su vigencia el señor Galindo no completó los requisitos exigidos para el momento en que cumplió la edad mínima para pensionarse, que precisamente acaecieron en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Al respecto, esta Sala de la Corte, en sentencia SL5742, 30 abr. 1993, adoctrinó: […] El efecto ultractivo que tienen las normas derogadas no es más que la necesaria consecuencia del principio según el cual las leyes laborales carecen de efecto retroactivo (arts. 58 C.N. y 16 CST.) y solamente se aplican a situaciones futuras o en curso.

Y resultaría indudablemente retroactiva la disposición de seguridad social que pretendiera volver sobre el pasado para desconocer o modificar circunstancias consumadas o derechos adquiridos. No se pierde entonces el derecho ya consolidado porque su titular no lo hubiera pedido en el lapso en que rigió la disposición que sirvió de fundamento para su causación y sólo venga a reclamarlo cuando esa norma haya sido derogada o sustituida, puesto que la desaparición de la ley por virtud de su derogatoria no permite en forma alguna el desconocimiento de los derechos válidamente adquiridos bajo su imperio.

La causación de un derecho no depende entonces de que su titular lo solicite durante la vigencia de la norma que lo consagró. Por lo tanto, al discurrir de la forma como lo hizo, no tuvo en consideración el Tribunal que, en estricto sentido, para acceder a la pensión de vejez en los términos consagrados en el Acuerdo 029 de 1983, pese a que allí se hizo referencia a las semanas cotizadas en los 20 años anteriores a la solicitud de reconocimiento de la prestación, no es necesario que esa petición se efectué en vigencia de dicho acuerdo.

Sin embargo, ello será así siempre y cuando que, mientras ese acuerdo mantuvo vigor, el afiliado haya cumplido con los requisitos para acceder a la pensión, esto es, tanto la densidad de cotizaciones como la edad, pues solamente en ese evento se estará en presencia de un verdadero derecho adquirido. Pero como en este caso el demandante cumplió los sesenta (60) años de edad el 11 de marzo de 2000, es decir, cuando el acuerdo en cuestión ya no se hallaba vigente, es claro que no consolidó ningún derecho bajo su amparo, de tal suerte que la decisión del Tribunal, en últimas, no resulta desacertada, porque la situación pensional del actor no podía ser gobernada por el multicitado Acuerdo 029 de 1983.

De otro lado, menos podría arribarse al Acuerdo 029 de 1985, aun cuando, tal vez el censor se refería al Acuerdo 029 de 1983, a través de la condición beneficiosa, pues se ha dicho reiteradamente, que ésta solamente se aplica cuando se trata de pensiones de sobrevivientes y de invalidez, que no trajeron consigo régimen de transición alguno (CSJ SL4650-2017).

En consecuencia, no resulta próspero el recurso y, por ende, no se casará la sentencia. Sin costas en el recurso, dado que no hubo oposición. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de marzo de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MIRTHA PORRAS ORTEGA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00