Radicación n.° 57381 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL19555-2017 Radicación n.°57381 Acta 020 Bogotá, D. C., veintidós (22) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE NEGRETE VARELA, contra la sentencia proferida por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 19 de abril de 2012, en el proceso que instauró contra la DRUMMOND LTD.

I.

ANTECEDENTES Jorge Negrete Varela, demandó a la sociedad Drummond Ltd, con el fin de que se le condenara, al pago de la indemnización por despido injusto; del valor dejado de consignar a la ARP Colseguros por reportar un salario inferior al realmente devengado en el pago de la incapacidad permanente parcial; al pago de perjuicios materiales y morales por accidente de trabajo; al pago por reparación plena y ordinaria de perjuicios; el reintegro y el pago de salarios sin solución de continuidad desde el 17 de febrero de 2006 por haber sido despedido mientras se encontraba en estado de recuperación, todo debidamente indexado.

Como fundamento de sus pretensiones dijo que, está casado con María del Socorro Torregrosa y de esa unión nacieron sus 4 hijos que dependían económicamente de él, al igual que su esposa; que trabajo con Diaseñor Campo Servicios Integrales hoy en liquidación, en oficios varios, que durante el tiempo que permaneció en esta empresa estuvo en misión al servicio de Drummond Ltd, a la cual ingresó a trabajar directamente desde el 22 de octubre de 2004, como Operario de Oficios Varios; que el promedio mensual de su última asignación fue de $1.703.245.

Que al momento de su vinculación, la Drummond Ltda no le exigió los requisitos de ingreso; que la documentación fue pedida directamente a Diaseñor Campo Servicios Integrales; que el 16 de febrero de 2006 le terminaron el contrato de trabajo aduciendo justa causa; con base en el numeral 1° del artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, que consagra como justa causa para la terminación del contrato de trabajo el haber sufrido engaño por parte del trabajador.

Que en la diligencia de descargos del 7 de febrero de 2006 nunca admitió que su licencia de navegación no apareciera registrada en la capitanía de puerto de Santa Marta, adujó que actuó de buena fe al tramitar este documento; que era falso que hubiera entregado la licencia de navegación a la Drummond Ltd, por lo tanto no podía ser despedido por irregularidades que ocurrieron en otra empresa; que al momento del despido no estaba cumpliendo las funciones para las cuales fue contratado; que la empresa dio por terminado el contrato de mala fe ya que no se había recuperado del accidente de trabajo en el cual había perdido 20.05% de su capacidad laboral, que la Junta Regional de Calificación del Magdalena, luego fijó, en un 20.40%; que la ARP Colseguros le reconoció $9.480.121 por el accidente que sufrió el 24 de noviembre de 2006, sin tener en cuenta que su salario promedio fue de $1.374.030 disminuyendo el valor de la indemnización. Al dar respuesta, la demandada se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos dijo que no podía afirmar ni negar con quien estaba casado el actor, cuántos hijos tenía, y a qué se dedicaba su esposa; que era cierto que el actor había trabajado en misión laborando con la Drummon Ltd; que desconocía cuáles eran los requisitos de Diaseñor Campo, Servicios Integrales para que ingresaran sus trabajadores.

Que eran ciertos los extremos temporales, que no era cierto que la empresa hubiera omitido exigir los requisitos de entrada al demandante; que era cierto que el despido se realizó conforme al artículo 7° del Decreto 2351 de 1965; que además, de la Ley, la falta estaba considerada como grave en el reglamento interno de trabajo; que el trabajador confesó que había comprado la licencia de navegación y que había realizado los cursos cuando estaba incapacitado; que el demandante confesó, que él ingresó a la empresa con documentos falsos; que era cierto que el cargo para el cual fue contratado el señor Negrete Varela fue el de Operario de Oficios Varios; que no era cierto que fuera « marinero de cubierta costañero», que debido a ese engaño, sufrió el accidente de trabajo; que al cancelársele el contrato de trabajo el 16 de febrero de 2006 ya había transcurrido más de un año después del accidente ya que el señor Negrete, estuvo incapacitado once meses y se reincorporó, de acuerdo a las instrucciones de la ARP, el 24 de octubre de 2005.

Aceptó como cierto el salario promedio; la afiliación a la ARP Colseguros; que el señor Negrete recibió órdenes del ingeniero Castillo; que fue calificado con pérdida de la capacidad laboral de un 20.05% como consta en el formato de calificación de Colseguros ARP; que no le constaba que la Junta Regional de Calificación del Magdalena le hubiera fijado un porcentaje diferente y que no era cierta la fecha de ocurrencia del accidente de trabajo.

Agregó, que no era cierto que el personal contratado por Drummond Ltd, venía capacitado para el cargo que iba a ejercer y para eso presentaba la documentación respectiva o la empresa los capacitaba durante todo el tiempo; que el demandante participó en varias capacitaciones realizadas por la Drummond Ltd. En su defensa propuso las excepciones que denominó culpa exclusiva del demandante, inexistencia de la culpa, inaplicabilidad de la Ley 361 de 1997 y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Ciénaga, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 6 de noviembre de 2009 condenó a la Drummond Ltd a pagar por concepto de perjuicios materiales, daño emergente y lucro cesante pasado y futuro la suma de $75.322.303, por perjuicios morales $ 24.845.000, por perjuicios fisiológicos $9.938.000 y la absolvió de las demás pretensiones.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante fallo del 18 de abril, de 2011, ante impugnación interpuesta por la parte demandada, a más de condenar en costas al demandante, revocó las condenas impuestas por el a quo y en su lugar absolvió a la Drummond Ltd. El Tribunal, limitó el estudio en relación con la sentencia del a quo a los dos temas objeto de la apelación: la prescripción y la culpa patronal en el accidente de trabajo ocurrido al señor Negrete.

En lo que interesa al recurso, es decir, la aplicación del artículo 216 del CST, al condenar a la recurrente a pagar los perjuicios ocasionados al actor, por existir culpa suficientemente probada del empleador, dijo que no era cierto que el insuceso hubiera ocurrido porque éste, omitiera la capacitación en materia de riesgos profesionales y por la falta de suministro de elementos de protección. El Tribunal, después de transcribir una sentencia de esta Corte, sin identificarla, dijo que en el expediente existían documentos que indicaban las capacitaciones y el entrenamiento impartidos al actor, por medio de su empleador y de la ARP Colseguros, los cuales trataban sobre operaciones marítimas, entrenamientos especiales sobre riesgos asociados a su trabajo, seguridad industrial, procedimiento con maquinaria « barcazas y grúas» práctica de manejo de embarcaciones, contra incendio, emergencias médicas, cursos OMI, técnicas de sobrevivencia, seguridad profesional, estrés ocupacional, manejo de ruidos de baterías, de hidrocarburos, protección auditiva, movimiento y cambio de barcazas (f.° 89 a 109), todos los cuales, dijo indicaban que la demandada cumplió con el deber de capacitar a sus empleados.

En lo que tiene que ver con la falta de suministro de elementos de protección por parte del empleador, expresó que el actor nunca mencionó la falta de estos elementos y que además al momento en el que ocurrió el accidente de trabajo que afectó su mano, el demandante tenía puestos los guantes de protección. Luego, expresó el ad quem, que no puede derivarse la culpa del empleador del hecho de que, una vez sucedió el accidente de trabajo, se tomaran medidas para evitar que ocurriera una situación similar, ya que ese es el actuar lógico de un empleador que busca reducir el índice de accidentalidad en su empresa.

Insistió en que, el actor, no demostró en qué consistieron las falencias que ocasionaron el accidente de trabajo y los testigos no precisaron la existencia de la omisión por parte del empleador. Finamente dijo, que el actor debió probar las condiciones negativas en las que se produjo el accidente de trabajo, probar la falta de cuidado del empleador al momento de producirse el insuceso y no fundamentarse en las medidas implementadas con posterioridad a la ocurrencia del accidente laboral o apoyarse en la culpa patronal, argumentando que el empleador debe estar a cargo de la verificación de la utilización de los elementos de protección. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo Con tal propósito formuló dos cargos, que fueron replicados y serán estudiados a continuación. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 216 del CST.

Dijo que el Tribunal cometió dos errores de hecho, que enunció así: a) Dar por demostrado, sin estarlo, que la empresa cumplió con las normas de seguridad que le imponía la obligación de capacitar debidamente a sus trabajadores, entre ellos mi representado, es decir de manera teórica y práctica a todos sus trabajadores que debían desempeñarse en el área marina, máxime cuando mi patrocinado no había sido contratado para desempeñarse en dicha área marina. b) No dar por demostrado estándolo que el empleador obró de mala fe al negarse a cumplir con la obligación de salvaguardar la integridad de sus trabajadores, entre ellos a mi representado, colocándolo a laborar en un área para el cual no había sido capacitado.

Expresó que los errores de hecho provenían de la falta de previsión, al apreciar de manera equivocada que el actor, « había recibido a cabalidad el entrenamiento necesario para desempañarse de manera peligrosa en el área marina». Después de transcribir apartes de la sentencia de segunda instancia analizó, los testimonios de Ramón Antonio Vera González (f.°147);

Miguel Antonio Corvacho Ortiz (f.°148); Juan de Dios Barrios Villareal (149 y 150); Wilmer Alfonso Redondo Escorcia (f.197) y trascribió el Artículo 216 del CST. Luego se refirió a la descripción del accidente rendida por Jorge Viera Jaraba, funcionario responsable del informe (f.18) del cual concluyó: Cuando el empleado soltaba un cabo de la cornamusa de la barcaza 116, la barcaza se separó repentinamente de la Grúa Col-l atrapándole los dedos de la mano izquierda contra la cornamusa, ocasionándole fractura abierta en los dedos.

Dijo que la empresa Drummond Ltd era responsable del accidente de trabajo porque: a) No tenia (sic) diseñado un procedimiento que instruyera a los trabajadores del área marina de como (sic) se debían desarrollar este tipo de operaciones; b) No tenia (sic) dotados a sus trabajadores u operadores marinos de radios de comunicación con los que pudiera coordinar la labor que día a día debían desarrollar; c) Todos los trabajadores del área marina estaban en proceso de aprendizaje es decir en la medida en que desarrollaban su labor aprendían nuevas experiencias; d) No tenían un plan de contingencia diseñado y redactado que les permitiera resolver de una forma menos cruenta las dificultades en donde pudiera aparecer comprometida la salud de sus trabajadores; e) Solo a partir del momento en que se presentan los accidentes de trabajo es cuando van aplicando los correctivos a un precio muy elevado para la salud del accidentado; f) Etc.

Finalmente, expresó que el empleador impartió instrucciones de alguna de las labores que debía desarrollar el actor, pero no previó la peligrosidad que representaría el trabajo en el área marina, ni brindó el entrenamiento necesario para prevenir el accidente, además que debió programar mínimo 2 horas semanales para la capacitación como lo ordena el Artículo 21 de la Ley 50 de 1990, y no con la intensidad horaria que lo hacía. RÉPLICA Se opuso a la demanda de casación por considerar que el Tribunal no cometió yerro alguno en la sentencia acusada y consideró que la prueba testimonial no era apta para acudir en casación. CONSIDERACIONES El problema jurídico planteado a la Sala, radica en establecer si el Tribunal erró al considerar que no existió culpa patronal, suficientemente probada por parte del actor, dadas las condiciones en que se produjo el accidente de trabajo que le sucedió. La censura radica su inconformidad en que el Tribunal no dio por probada la « mala fe» del empleador y que, al contrario, dio por probado que este había cumplido con sus obligaciones de brindar seguridad y capacitación teórica y práctica al recurrente.

Equivoca su camino el censor en cuanto colocó en palabras del Tribunal, cosas que no dijo. La decisión atacada se basó en que: (i) en el plano de la teoría de la responsabilidad subjetiva, que surge de la aplicación del Artículo 216 del CST, le corresponde al trabajador accidentado asumir la carga de probar suficientemente que su empleador fue el culpable de lo sucedido y que, en este caso, no lo hizo;

(ii) que la culpa del empleador no puede derivarse del hecho de que, después del accidente, este tome medidas para que no se repita el incidente; y, (iii) que la prueba testimonial practicada al interior del proceso no dio noticia directa de las condiciones de tiempo modo y lugar en que se presentó el hecho porque los declarantes no tuvieron percepción directa del mismo.

Sólo se puede analizar el cargo a la luz de las pruebas hábiles en casación, las cuales son el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial. En ese orden, la única prueba susceptible de ser analizada es la documental. El informe del accidente, rendido por Jorge Viera Jaraba, funcionario responsable del mismo (f.18) el cual expresó: Cuando el empleado soltaba un cabo de la cornamusa de la barcaza 116, la barcaza se separó repentinamente de la Grúa Col-l atrapándole los dedos de la mano izquierda contra la cornamusa, ocasionándole fractura abierta en los dedos.

De este documental solo puede concluirse lo que no es materia del recurso, es decir, que Jorge Negrete Varela sufrió un accidente a consecuencia de su labor como operario. El documento de folios 89 a 110 muestra que el señor Negrete fue capacitado por la Drummond Ltd en: operaciones marítimas, entrenamientos especiales sobre riesgos asociados a su trabajo, seguridad industrial, procedimiento con maquinaria « barcazas y grúas» práctica de manejo de embarcaciones, movimiento y cambio de barcazas allí se lee: a) Se habló acerca de la parada de la grúa, para poder acceder a sala de máquinas de la misma, siguiendo los procedimientos por seguridad. b) Se comunicó acerca del procedimiento para poder mover la barcaza de la grúa, como son las posiciones de los marineros en cuanto a la barcaza.

De la documental que se acaba de mencionar que tiene diversas fechas, todas anteriores al accidente, se extrae que la opositora constantemente se preocupaba por mantener a sus operarios capacitados en el manejo de las diversas actividades que ejercían en el área marítima, precisamente tratando de evitar insucesos de esta categoría, en ese orden el recurrente no demostró que el accidente de trabajo hubiera ocurrido por la falta de diligencia y cuidado del empleador o por la violación de los reglamentos o normas de salud ocupacional.

En relación con la falta de suministro de elementos de seguridad, no existen en el recurso extraordinario, pruebas denunciadas como mal apreciadas o dejadas de apreciar que lleven a la Sala a concluir que al señor Negrete no le fueron suministrados los elementos de protección necesarios, al contrario, no hay duda de que, por ejemplo, se le suministraron los guantes que portaba en el momento del accidente.

De conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho esta Corporación, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta. Por otro lado, yerra el recurrente al afirmar que, debido a las medidas implementadas con posterioridad a la ocurrencia del accidente laboral, debe deducirse la culpa exclusiva del empleador.

Medidas tales como suministrar y acondicionar locales y equipos de trabajo que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores y un reglamento de higiene y seguridad industrial. Se precisa que las medidas fueron tomadas de manera posterior a la fecha del accidente, toda vez que es con el tiempo y la experiencia que se toman las medidas necesarias de protección y cuidado laborales, pues en la práctica es que se conocen todos los riesgos a los que están sometidos los trabajadores; pero la demandada, al momento del accidente, sí contaba con un programa de seguridad industrial.

De igual manera, hacer recomendaciones para evitar que el suceso se repita, tampoco implica que el empleador fuera culpable por no haberse anticipado a tomar dichas medidas; a menos que tales recomendaciones correspondieran a acciones previsibles para contrarrestar efectos dañinos dentro de la rutina diaria del trabajador. Dicho lo anterior, la Sala concluye que el Tribunal no incurrió en los yerros que se le endilgan, cuando apoyó su decisión en las siguientes conclusiones: (i) que en el expediente existían documentos que indicaban las capacitaciones y el entrenamiento impartidos al actor por medio de su empleador y de la ARP Colseguros;

(ii) que existían suministros y elementos de protección por parte del empleador al momento que ocurrió el accidente de trabajo y, (iii) que una vez sucedió el accidente de trabajo, se tomaron medidas para evitar que ocurriera una situación similar. Sea lo primero recordar que el ataque fundado en el análisis de la prueba testimonial no es apto en casación, por consiguiente, la sala no se pronunciara sobre el tema.

El cargo no prospera CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del Artículo 137 del Decreto 019 de 2012 que modificó el 26 de la Ley 361 de 1997. Expresó que esas normas fueron violadas al omitir la solicitud de autorización previa que debía otorgar el Ministerio de Trabajo para proceder al despido.

Indicó como errores del Tribunal: a) Aceptar como cierto, sin serlo, que la empresa no debía solicitar autorización al Misterio del Trabajo para proceder a despedir a mi representado desconociendo la disminución de su capacidad laboral. b) Desconocer que el artículo 137 del del Decreto 019 de 2012 que modificó el Artículo 26 de la Ley 361 de 1997 había sido demandado por inconstitucional anta la Corte Constitucional, por lo que en cualquier momento esta entidad podía declararlo inexequible mediante Sentencia. En la sustentación del cargo manifestó: La aplicación indebida del artículo 137 del Decreto 19 de 2012 que modificó el Artículo 26 de la Ley 361 de 1997 se dio al omitir la solicitud de autorización previa que debe otorgar Ministerio de Trabajo para proceder a despedir a mi representado por encontrase este discapacitado y en proceso de recuperación. La Honorable Sala Labora del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, desconoció que el Artículo 137 del Decreto 19 de 2012 había sido demandado por inconstitucional ante la Corte Constitucional.

Este artículo modificó el Artículo 26 de la Ley 361 de 1997 que exige al empleador que para prescindir de los servicios de un trabajador discapacitado o con disminución de su capacidad laboral, para que surta efecto el despido previamente debe pedir autorización del Ministerio de Trabajo. La Corte Constitucional mediante sentencia C-744 de 2012, Mag.

Ponente Dr. Nilson Pinilla Pinilla, decretó la inexequibilidad del artículo 137 del Decreto 19 de 2012, razón por la cual retrotrae la vigencia del Artículo 26 de la Ley 361 de 1997 que obliga al empleador, cuando requiera despedir un trabajador que haya sufrido disminución en su capacidad laboral, a solicitar autorización previa al Ministerio de Trabajo.

Razón por la cual el despido de que fue objeto mi representado mediante comunicación de terminación del contrato de trabajo de fecha 16 de febrero de 2006 es ilegal e ineficaz. En consecuencia, demostrados como han quedado los yerros en que incurrió el Tribunal a través de la aplicación indebida que hizo de las normas acusadas, se impone reiterar a la H. Corte Suprema de Justicia la solicitud que se hizo para que una vez sea quebrantada la sentencia acusada y de conformidad con el alcance de la impugnación fijada se CASE la sentencia impugnada y en función de instancia se CONFIRME en todas y cada una de las partes el fallo de primera instancia […].

RÉPLICA Se opuso al cargo y expresó que el despido injusto no fue materia de apelación, por lo tanto, se debe descartar cualquier mención en casación. CONSIDERACIONES El primer error del casaciónista fue mezclar las dos vías posibles en casación pues propone el cargo por la vía directa, lo que más parece un lapsus calami y lo sustenta con base en errores fácticos.

Pero basta indicar, que el Tribunal no pudo cometer los errores de aplicación que se le endilgan, toda vez que, en virtud del principio de consonancia, ningún pronunciamiento debía realizar respecto al despido injusto, teniendo en cuenta que, específicamente, no fue objeto de controversia en el recurso de apelación. Ningún elemento fáctico ni jurídico se expuso en aquel escrito.

Menos aún podría decirse que las normas enlistadas en la proposición jurídica hubieran sido indebidamente aplicadas pues no fueron incluidas en la decisión atacada; ningún pronunciamiento al respecto le estaba permitido al ad quem, dada su competencia, limitada, como se dijo, por los puntos que fueron objeto de controversia en el recurso de alzada, atendiendo a que el art. 66A del CPTSS modificado por el art. 35 de la Ley 712 de 2001, dispuso que la sentencia de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación. Reitera la Sala también, lo indicado, en sentencia CSJ SL2374-2015, en la que se precisó: En efecto, la posibilidad de impugnar en casación la sentencia de segunda instancia se limita a los aspectos dirimidos por el ad quem, dado que las decisiones desfavorables no apeladas quedaron en firme y no pueden ser recurridos en casación por quien incumplió su labor de interponer el recurso de apelación. Lo anterior es suficiente para despachar desfavorablemente el cargo.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciocho de abril (18) de 2011 de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE NEGRETE VARELA contra DRUMMOND LTD.

Costas como se indicó en la parte motiva Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00