Radicación n.° 56635 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL19551-2017 Radicación n.° 56635 Acta 40 Bogotá, D. C., primero (01) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la parte recurrente JAIRO HUMBERTO TABORDA SÁNCHEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 11 de noviembre de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que adelanta en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS., hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

I.

ANTECEDENTES Jairo Humberto Taborda Sánchez llamó a juicio al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, con el fin de obtener la reliquidación de su pensión de vejez, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, el promedio de los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, junto con los incrementos anuales, la indexación y las costas del proceso.

Para fundamentar sus pretensiones, narró que fue pensionado mediante Resolución n. º09011, a partir del 8 de abril de 1994, en cuantía inicial de $111.256 pesos, y un total de 1.379 semanas cotizadas; argumentó que los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, otorgan varias opciones para liquidar la pensión; « que el artículo 21 de la citada ley da la opción de que ese IBL se le aplique a las pensiones de que trata esa ley, incluidas las de transición», que si el demandante tiene 1379 semanas y un IBL de $231.670 pesos, conforme al promedio de los ultimo 10 años, la primera mesada pensional debió ser de $208.503 y no de $111.256 pesos, como lo dice el Instituto demandado, « pues a tal IBL se le aplica el 90%».

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó que al demandante se le reconoció pensión de vejez a partir del 8 de abril de 1994, en cuantía mensual de $111.256, con 1.379 semanas cotizadas, con salario mensual base de $123.617, sobre los demás dijo no constarle. En su defensa propuso como excepciones de fondo las de estipulación errónea del IBL, inexistencia de la obligación de reajustar la pensión, pago de la obligación, buena fe, improcedencia de la indexación de las condenas y de la condena en costas, compensación y prescripción (folios 27 al 29 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Surtido el trámite de instancia, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 25 de junio de 2010, declaró probada la excepción de prescripción, y absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones incoadas en la demanda. Condenó en costas a la parte actora (folios 58 a 60 del cuaderno principal).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante conoció del proceso la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el cual, con sentencia del 11 de noviembre de 2011, confirmó en su integridad la de primera instancia y no condenó. El Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que el tema a dilucidar era establecer si existe prescripción del derecho a reclamar los reajustes y la reliquidación de la pensión y, por lo anterior, determinar si el demandante tenía o no derecho a que su pensión de vejez se reliquidara con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la misma.

Asentó que la acción no está prescrita puesto que “ la prescripción de la reliquidación de la pensión sí opera en los términos de la ley laboral cuando se trata de vincular créditos surgidos de la relación laboral; y no cuando, como en el presente asunto, se pretende modificar la base salarial de la liquidación o el monto de la pensión, actualizando lo cotizado durante toda la vida, lo cual es imprescriptible.” Así mismo, que al pretenderse lo previsto en el Art. 21 de la Ley 100 de 1993, sin pretender vincular factor salarial alguno, el fenómeno de la prescripción no es factible en el asunto.

Consideró que el demandante era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el cumplimiento de la edad de 60 años el 8 de abril de 1994, por lo que indicó que: se tiene que para los beneficiarios del régimen de transición que a la entrada en vigencia de la Ley 100 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, solo tienen una doble opción para integrar el IBL para liquidar la pensión de vejez, bien sea el promedio de lo cotizado en el tiempo que hiciere falta entre la fecha de entrada en vigencia el sistema general de pensiones y el cumplimiento de los requisitos de la pensión de vejez o el cotizado durante toda la vida laboral, lo que significa que no es procedente que su pensión sea reliquidada con base en el artículo 21 de la citada Ley 100 como lo solicitó en la demanda, es decir, con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años anteriores al cumplimiento de la edad, opción ésta que es aplicable para quiénes no son beneficiarios del régimen de transición o para aquellos que siéndolo, les faltare 10 o más años para adquirir el derecho al 1.º de abril de 1994, así como para los beneficiarios del régimen de transición que optan por pensionarse bajo las reglas de Ley 100 en virtud de lo establecido en el artículo 288.

Razones por las que confirmó en sede de apelación la sentencia objeto de revisión, pero por razones distintas a las del a quo. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, una vez constituida en sede de instancia, se revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados y que pasan a ser examinados por la Corte de forma conjunta, habida cuenta que se soportan en similares argumentos jurídicos. VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia recurrida « por la vía directa, interpretación errónea de los artículos 21 y 288 de la ley (sic) 100 de 1993, en relación con los artículos 1, 2, 13, 36 ibídem, 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), 48 y 53 de la Constitución Nacional.» En desarrollo de su imputación, transcribe los artículos 21 y 288 acusados, y manifiesta que el tribunal los transgredió directamente porque a pesar de que el demandante es beneficiario del régimen de transición, puede pedir en atención al principio de favorabilidad establecido en el Art. 53 de la Constitución y 288 de la Ley 100 de 1993, que se le aplique otra norma incluida en la misma ley, que considere más favorable.

Afirma que es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 el que otorga la opción de liquidar la pensión con los últimos 10 años al reconocimiento de la misma, « también se aplica a las pensiones del régimen de transición, porque indiscutiblemente la normativa alude a “…las pensiones previstas en esta ley…”». Adujo que en caso de duda se debe recurrir a los artículos 20 y 21 del C. S. del T., aplicando la norma que sea más favorable, en este caso el 21 de la Ley 100 de 1993, « que dispone dos formas de liquidar la pensión, de las cuales debe escoger, como se vio, la más favorable los intereses del actor.» VII.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por la « vía directa, infracción directa del artículo 288 de la ley (sic) 100 de 1993, en armonía con los artículos 21 y 36 de la ley (sic) 100 de 1993, 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), 48 y 53 de la Constitución Nacional.» Expone argumentos similares a los del cargo anterior, expresando, además, que es la misma ley la que permite la aplicación del IBL establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por lo que no se viola el principio de inescindibilidad.

VIII. RÉPLICA A LOS DOS CARGOS Afirma que el ad quem no incurrió en la interpretación errónea, ni en la infracción directa de las normas denunciadas; siendo, por tanto, una demanda injustificada, ya que a la parte actora se le había otorgado su pensión hace trece años. Aduce que solo el primer fundamento de hecho de la demanda corresponde a una cuestión fáctica, mientras que los otros tienen un carácter a la personal “ apreciación jurídica ” de su apoderada, igualmente, sustenta que el no haber indicado en la demanda inicial algo que sirva de causa petendi a la pretensión de la parte actora, otorga razón a su defendida para no ser condenada.

IX. CONSIDERACIONES En esta oportunidad, lo que se cuestiona es la interpretación y aplicación que el Tribunal dio a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en aras de determinar el ingreso base de liquidación, por ello, estima el recurrente, que corresponde al promedio de los salarios devengados en los últimos 10 años, en conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 ibídem.

Esta Sala, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha dicho, de manera reiterada, pacífica y uniforme, que el régimen de transición preserva únicamente tres aspectos del régimen anterior que pretenden hacer valer los beneficiarios de estos que son: la edad, el tiempo o semanas cotizadas, y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje o tasa de reemplazo, por lo que los demás aspectos, como el ingreso base de liquidación, son los establecidos en la Ley 100 de 1993.

En el caso bajo estudio, no se equivocó el Tribunal al ceñirse a los pronunciamientos de esta Corporación, en lo referente a la norma que regula el ingreso base de liquidación pensional, señalando que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema, es decir, a 1 de abril de 1994, les hiciere falta menos de 10 años para adquirir su derecho pensional, les aplica el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mientras que aquellas que les hacía falta 10 o más años, el ingreso base de liquidación debía ser el previsto en el art. 21 de la mencionada ley.

Al respecto, es suficiente recordar lo reiterado en los pronunciamientos de esta Sala, en el sentido de que el régimen de transición mencionado conservó lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto de la prestación, pero no el ingreso base de liquidación de la legislación anterior, el cual quedó gobernado, según el caso, por el inciso 3.º del artículo 36, o por el artículo 21, ambos de la Ley 100 de 1993.

Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL16827-2015, de 18 de noviembre de 2015, y en la SL7797-2016 se dijo lo siguiente: Así, frente al primero de los cuestionamientos se ha de precisar que la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, de cara a la prestación por vejez o jubilación y en relación con la normativa que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige, en principio, por lo previsto por el legislador en el inc. 3° del art. 36 de la L. 100/1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

En relación con aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el art. 21 ibídem, que se refiere «al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión», o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.

En sentencia reciente CSJ SL 13184 de 16 de agosto de 2017, rad. 54975 la Sala de Casación Laboral preceptuó: Acorde con lo anterior, esta Corte en varios pronunciamientos, ha señalado así mismo, que a los beneficiarios del régimen de transición que les hacía falta menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, les aplica el inciso 3º del art. 36 de la Ley 100/93, mientras que a quienes les hacían falta 10 o más años, el ingreso base de liquidación debía ser el previsto en el art. 21 ejusdem.

En un caso de idénticas dimensiones al que hoy se examina, esta Sala de la Corte se pronunció en la sentencia SL15602- 2014, en los siguientes términos: En torno al tópico planteado, esta Sala de la Corte ha sostenido con insistencia que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 tan sólo (sic) en tres puntuales aspectos: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje que se aplica a la base salarial.

A la par, ha clarificado que la forma de obtener del ingreso base de liquidación fue regulada expresamente en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no es posible acudir a normatividades precedentes. En ese orden, es claro que el Tribunal no se equivocó al estimar que el ingreso base de liquidación de la pensión del actor no podía calcularse según lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues lo que correspondía era tener en cuenta lo previsto en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto al actor le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho cuando entró en vigencia el nuevo sistema pensional, más exactamente le faltaban 8 días, por manera que no le asiste razón al recurrente cuando imputa al ad quem una equivocada interpretación y aplicación de la normativa referente a la cuantificación del ingreso base de liquidación, para aquellas personas beneficiarias del régimen de transición consagrado en la ley 100 ibídem.

Así las cosas, no incurrió el juzgador de segunda instancia en los yerros jurídicos que se le endilgan, y en consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, toda vez que hubo réplica. Se estiman como agencias en derecho la suma de $3.500.000.oo, las cuales se liquidarán en los términos del artículo 366 del CGP.

VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2011, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso seguido por JAIRO HUMBERTO TABORDA SÁNCHEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS., hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese y cúmplase, y una vez en firme esta providencia, devuélvanse las diligencias al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 13